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Servicios y Asesorías STR SA con MUNICIPALIDAD DE ANTOFAGASTA Rol: C1145-12

Consejo para la Transparencia, 11/01/2013

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Antofagasta, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información sobre copia de los correos electrónicos recibidos y/o enviados en o desde la casilla institucional de la Sra. Alcaldesa, a partir del 1° de diciembre de 2011 a la fecha de la solicitud de acceso, “que tengan como asunto, referencia o «subject» cualquiera de los siguientes: «Festival», «Festival de Antofagasta», «Aporte», «Aporte Festival», «M. Anthony», «Depósito por M. Anthony», «Contratación artista (s) Festival de Antofagasta», «STR», «STR Chile», «Rasmussen», «Bizarro Producciones», «Bizarro», «Lomas Bayas», «BCI»”. El Consejo señaló que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos. Para que ello ocurra debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia y verificarse una afectación del “debido funcionamiento” del órgano en caso de revelarse aquéllos, del análisis de los correos requeridos en la especie, además se advierte que el conocimiento público de dicha información, serviría de base para el control social de las decisiones y acciones de la autoridad administrativa –en este caso de la Ex Alcaldesa de Antofagasta– en la ejecución de un contrato de prestación de servicios que la propia Administración ha invitado a celebrar, a través del llamado a una licitación pública, ya que la información solicitada por la reclamante, da cuenta de algunas de las acciones que las partes contratantes efectuaron en el marco de la referida relación contractual, por tanto, su publicidad permitiría conocer el modo en que el Municipio reclamado y la reclamante dieron cumplimiento a los acuerdos pactados. (Con voto disidente)


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Gestión y administración territorial (Urbanismo)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Documentos electrónicos.Correos electrónicos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • José Luis Santa María Zañartu (Disidente)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1145-12

Entidad pública: Municipalidad de Antofagasta

Requirente: Servicios y Asesorías STR S.A.

Ingreso Consejo: 09.08.2012

En sesión ordinaria N° 404 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de enero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1145-12.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de julio de 2012, la empresa Servicios y Asesorías STR S.A. (en adelante STR S.A.), representada por don Rodrigo Marín Eterovic, solicitó a la Municipalidad de Antofagasta, copia de los correos electrónicos recibidos y/o enviados en o desde la casilla institucional de la Sra. Alcaldesa, a saber, “mhernandop@imantof.cl”, a partir del 1° de diciembre de 2011 a la fecha de la solicitud de acceso, “que tengan como asunto, referencia o «subject» cualquiera de los siguientes: «Festival», «Festival de Antofagasta», «Aporte», «Aporte Festival», «M. Anthony», «Depósito por M. Anthony», «Contratación artista (s) Festival de Antofagasta», «STR», «STR Chile», «Rasmussen», «Bizarro Producciones», «Bizarro», «Lomas Bayas», «BCI»”.

2) RESPUESTA: Mediante oficio ORD. N° 1.380 de 25 de julio de 2012, el órgano reclamado denegó el acceso a la información requerida, fundado en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, esto es, por tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, toda vez que la empresa solicitante, a través de presentación ingresada a esa Municipalidad el 22 de mayo 2012, manifestó que dicho órgano le adeudaba altas sumas de dinero y que éstas debían ser pagadas al más breve plazo so pena de requerirlas judicialmente. Según la respuesta del Municipio, tal anuncio de acciones judiciales tenía caracteres de realidad e inminencia, fundados en un contrato que la ligó con STR S.A, por lo que existían razones fundadas respecto de la interposición de dichas acciones. Esa situación fundó la decisión del órgano reclamado en cuanto a la procedencia de la causal alegada para negar la solicitud.

3) AMPARO: El 9 de agosto de 2012, la empresa STR S.A., representada por don Gonzalo Cruzat Valdés, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Antofagasta, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. En particular, citando al respecto las decisiones de este Consejo roles A68-09, C380-09, A293-09 y C361-12, indicó lo siguiente:

a) La interpretación del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia ha de ser restrictiva. En este caso, no había juicio pendiente al momento del amparo y de haberlo en el futuro, la publicidad o conocimiento de lo requerido no afecta el cumplimiento de las funciones municipales descritas en la ley orgánica respectiva, afectación que, en todo caso, debe ser acreditada por el órgano requerido.

b) Tampoco hay relación directa entre los documentos requeridos y cualquier eventual juicio. Además, de haberlas el peso de la prueba recae en el órgano requerido.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Alcaldesa de Antofagasta, mediante oficio N° 2.984 de 21 de agosto de 2012, solicitando que en sus descargos se refiriera a las causales de secreto o reserva que hacían procedente la denegación de la información solicitada y requiriendo que, en su calidad de titular de la cuenta de correo electrónico desde y hacia la cual se habrían realizado las comunicaciones requeridas, se pronunciara en relación a lo solicitado, manifestando si se oponía a la entrega de dicha información, y en dicho caso, señalando cuáles serían sus derechos afectados y en qué forma se produciría la afectación. Dicha autoridad presentó sus descargos y observaciones a través del oficio ORD. N° 1.767 del 10 de septiembre de 2012, exponiendo en síntesis lo siguiente:

a) La empresa STR S.A. fue la adjudicataria de la producción y ejecución técnico y artística del festival “Antofagasta Junto al Mar 2012”, que se desarrolló entre los días 11 y 13 de febrero de 2012 en la ciudad de Antofagasta. Una vez realizado éste, la Dirección de Desarrollo Comunitario (DIDECO) emitió un Informe Técnico respecto a la ejecución del festival. En base a dicho informe y a raíz de cambios en los artistas ofertados y de la inasistencia de uno de los confirmados se aplicaron multas y se ordenó el cobro de la boleta de garantía de fiel cumplimiento del servicio. Frente a esta situación la empresa presentó ante esa Municipalidad un “Reclamo Indemnizatorio”, mediante el cual solicitó el pago de una indemnización por una serie de conceptos. El párrafo final de dicho escrito señalaba: “esperamos una respuesta en el más breve plazo. De lo contrario, se procederá, en lo inmediato, al cobro judicial del reintegro de los montos requeridos...”. Dicho reclamo fue rechazado por el Municipio.

b) La solicitud de acceso de STR S.A. tiene el objetivo de preparar la demanda indemnizatoria que previno en su carta anterior. Esta intención queda develada en el hecho que el 4 de julio de 2012 –antes del ingreso de la solicitud de acceso a la Municipalidad–, la empresa reclamante ingresó una gestión preparatoria de exhibición de documentos ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, que fue distribuida al Tercer Juzgado de Letras de Antofagasta, bajo el rol C-2999-2012, que en su resolución del 6 de julio de 2012, accedió a lo solicitado, citando a la audiencia de exhibición de documentos para el quinto día desde la notificación. Así, según el Municipio, la empresa ha demostrado que existe un conflicto a raíz de la aplicación de multas y el cobro de la boleta de garantía de la propuesta del “Festival Antofagasta Junto al Mar 2012” y una supuesta indemnización por pérdidas económicas de la empresa.

c) Los documentos solicitados tienen como clara intención el preparar acciones judiciales en contra de la Municipalidad, por lo que dichos documentos son parte importante de la defensa de los intereses municipales, en particular, del patrimonio municipal, los que pueden verse afectados por una acción indemnizatoria.

d) Es un error lo manifestado por la reclamante en su amparo, en el sentido de señalar que no existe juicio alguno pendiente, pues el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia no expresa que debe existir un juicio pendiente para que los documentos sean denegados, sino que requiere de acciones que impliquen una defensa jurídica o judicial, es decir, defensa de intereses en términos amplios, incorporando todas aquellas acciones que no revistan el carácter de judiciales, como pueden ser las acciones administrativas o de fiscalización. Así, las acciones preparatorias de carácter judicial, revisten una defensa jurídica de los intereses municipales, por lo que se encuentran amparadas por la norma aludida y en virtud de la cual se negó el acceso a la información requerida.

e) Por su parte, la Sra. Marcela Hernando en su calidad de titular de la cuenta de correos de la que se solicita se extraiga la información requerida, manifestó su oposición a la entrega de documentos, basada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia ya que los correos electrónicos enviados aún desde cuentas otorgadas por el servicio público y en el ejercicio de sus funciones, son parte de la esfera privada de quienes los remiten o reciben y constituye una violación a la privacidad de las comunicaciones el hecho de solicitar su exhibición. Dicho tipo de comunicación se encuentra amparada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política. Por tanto, es necesaria la existencia de una norma que imponga la exhibición de los correos electrónicos, determinando que este tipo de comunicación puede interceptarse y registrarse, obligando a su exhibición. Ni en la Constitución Política ni en la Ley de Transparencia se puede observar que los correos electrónicos sean parte de los documentos obligados a exhibir. Tampoco existe norma que contradiga la protección constitucional de inviolabilidad de la correspondencia privada. Los correos electrónicos no tienen el carácter de información pública porque no son instrumentos o actos administrativos ni poseen las características de éstos y tampoco forman parte de los actos preparatorios de los actos administrativos, pues siguen siendo parte de la esfera de las comunicaciones privadas.

f) Según la Ex Alcaldesa, divulgar los correos electrónicos en los términos solicitados puede afectar derechos e intereses de terceros, toda vez que los asuntos o “subjects” solicitados pueden alterar las comunicaciones que mantuvo con instituciones distintas a la reclamante por motivos diversos a los intereses generales y de carácter personal o privado. Así, términos como “Lomas Bayas”, “Bizarro”, “Bizarro Producciones” o “BCI” pueden afectar a las empresas citadas y se debería contar con su opinión o autorización para poder exhibir los correos que afecten a sus intereses, que pueden ser incluso de carácter económico o comercial.

g) La información solicitada abarca un amplio período de tiempo, lo que implica que podría involucrar actividades que no son del interés de la reclamante, tomando en consideración, por ejemplo, que la Municipalidad de Antofagasta es cliente del BCI y posee cuenta corriente institucional en dicho banco, además del convenio de cuentas vistas de los funcionarios de la Municipalidad en la misma institución bancaria.

h) Entre otros, acompañó copia de los siguientes documentos:

i. Decreto Alcaldicio N° 1644/2011 Ex. de 29 de diciembre de 2011 que aprueba el contrato de prestación de servicios entre STR S.A. y la Municipalidad de Antofagasta por la propuesta pública denominada “Adquisición de servicio Artístico y de Producción para la ejecución de «Festival Antofagasta Junto al Mar 2012-2013 y 2014» (Segundo llamado)”, número de identificación en Mercado Público: ID2430-150-LP11. Y copia del contrato aprobado;

ii. Informe N° 467 de 25 de julio de 2012, de la Dirección de Asesoría Jurídica que sugiere a la Alcaldesa denegar el requerimiento de información de STR S.A., en virtud del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, según se expuso precedentemente.

iii. Escrito de gestión preparatoria presentado por STR S.A. ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, distribuido al Tercer Juzgado de Letras de Antofagasta, bajo el rol C-2999-2012, solicitando decretar la medida prejudicial de exhibición de los documentos que a continuación se indicarán, en tanto ellos “dicen relación directa con la demanda por indemnización de perjuicios que mi representada se propone deducir en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta”. En particular se requirió la exhibición de la siguiente documentación:

– Actas de reuniones del Consejo Municipal de abril 2011 a mayo 2012.

– Exhibición del libros de contabilidad de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta que den cuenta del Listado y Registro de las Donaciones habidas el año 2010, 2011 y 2012 a la Corporación Cultural de la Municipalidad en relación al Festival de Antofagasta.

– Todos los antecedentes, consistentes en minutas, informes, oficios, correos electrónicos, actas de reuniones, etc., que tuvo a la vista o en consideración la Unidad Técnica de la Municipalidad para evacuar su informe en relación al Festival de Antofagasta.

iv. Resolución de 6 de julio de 2012 del Tercer Juzgado de Letras de Antofagasta, en causa rol C-2999-2012, que ordena notificar la medida prejudicial y cita a audiencia para exhibición de documentos.

5) GESTIONES OFICIOSAS: Para una mejor resolución de la controversia planteada, y a fin de ponderar la eventual concurrencia de las causales de secreto invocadas, se realizaron las siguientes gestiones:

a) Mediante oficio N° 4.155 de 5 de noviembre de 2012, el Director Jurídico de este Consejo solicitó a la Alcaldesa de la Municipalidad reclamada lo siguiente: (1°) indicar cuántos correos electrónicos envió y recibió la casilla mhernandop@imantof.cl, durante el período que media entre el 1 de diciembre de 2011 y el 6 de julio de 2012, que tuvieran como asunto, referencia o “subject”, las palabras indicadas por el solicitante; (2°) remitir copia de los correos electrónicos aludidos precedentemente; y (3°) proporcionar los datos de contacto –nombre, domicilio, correo electrónico y teléfono–, de todos aquellos funcionarios, autoridades y terceros titulares de cuentas de correo electrónico desde y hacia las cuales se dirigió la correspondencia solicitada, con el objeto de evaluar la eventual aplicación del artículo 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Dicha comunicación fue respondida mediante oficio N° 2.260/2012, de 30 de noviembre de 2012, de esa Alcaldía, informando —entre otros asuntos— que existía respaldo de la cuenta de correo electrónico de la ex Alcaldesa Marcela Hernando sólo hasta el 24 de mayo de 2012, en un disco duro externo, no existiendo otros respaldos a nivel de servidores o del equipo de la ex autoridad. Sin embargo, no remitió a este Consejo, a través de esa comunicación, los antecedentes requeridos y señalados precedentemente, al menos respecto del período respaldado.

b) Atendido lo expuesto, por medio del oficio N° 4.749 de 11 de diciembre de 2012, este Consejo reiteró la solicitud de remisión de antecedentes al menos respecto del período respaldado (1° de diciembre de 2011 a 24 de mayo de 2012). En respuesta, el Municipio reclamado envió en un disco versátil digital (DVD) que contenía los correos electrónicos recibidos, enviados y eliminados de la casilla institucional de la Ex Alcaldesa Marcela Hernando desde el 27 de octubre de 2011 hasta el 24 de mayo de 2012.

c) Una vez revisada la información remitida, la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo concluyó que existían aproximadamente 160 correos electrónicos en la casilla de la ex Alcaldesa Sra. Marcela Hernando referidos al Festival de Antofagasta 2012, en los cuales intervinieron –ya sea como destinatarios o emisores– funcionarios del municipio reclamado y particulares relacionados con empresas productoras, mineras y una entidad bancaria, entre otros. Entre dichas comunicaciones se encuentran comunicados de prensa de la Alcaldía; gestiones para recaudar fondos, realizadas por STR y el municipio; planillas de gastos y donaciones recibidas, correspondientes al Festival; coordinación para entrega de aportes, emisión de facturas y órdenes de compra; tabla de multas a aplicar a STR; carta de una productora que invita a arribar a acuerdo extra judicial; entre otros temas.

d) El 7 de enero de 2012, la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo constató en el sitio web del Poder Judicial, específicamente, en el link http://civil.poderjudicial.cl/CIVILPORWEB/, que la causa rol C-2999-2012 del Tercer Juzgado de Letras de Antofagasta se encuentra en tramitación, habiéndose deducido por parte de STR S.A. una demanda en juicio ordinario contra la Municipalidad de Antofagasta. Según la referida página web, la última actuación en dicha causa se realizó el 27 de diciembre de 2012, fecha en que se notificó la demanda y su proveído.

e) A requerimiento de la referida Unidad de este Consejo, don Rodrigo Marín Eterovic remitió vía correo electrónico, el 7 de enero de 2012, una copia de la demanda indicada en el literal precedente, a través de cual STR S.A. pretende que se condene a la Municipalidad de Antofagasta al pago de una indemnización de perjuicios derivada del cumplimiento imperfecto del contrato de prestación de servicios para la producción del Festival Antofagasta Junto al Mar 2012. Adicionalmente, en el primer otrosí de la demanda, se solicitó al Tribunal oficiar a distintas empresas mineras y a una entidad bancaria para que informen si han otorgado y en qué cuantía a la referida Municipalidad donaciones o auspicios que tuvieran por objeto contribuir a la realización del citado Festival, en sus versiones 2009, 2010 y 2011.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, con ocasión de la gestión oficiosa realizada –indicada en la parte expositiva N° 5 letra a–, el órgano reclamado ha alegado la inexistencia de parte de la información requerida por el solicitante, específicamente, de los correos electrónicos de la casilla institucional de la Ex Alcaldesa Marcela Hernando, posteriores al 24 de mayo de 2012, comunicaciones respecto de las cuales no se guardó respaldo alguno. Conforme se ha resuelto previamente en la decisión al amparo Rol C533-09, este Consejo se encuentra impedido de requerir la entrega de información que no obra en poder del órgano reclamado en un formato o soporte determinado, por lo que no es posible acoger en esta parte el amparo deducido por STR S.A.

2) Que, establecido lo anterior, a continuación se analizará la publicidad de los correos electrónicos requeridos por STR S.A. que sí fueron respaldados por el órgano reclamado y que fueron emitidos o recibidos entre el 1 de diciembre de 2011 y el 24 de mayo de 2012.

3) Que este Consejo ha resuelto, con la disidencia de los Consejeros don Jorge Jaraquemada y don José Luis Santa María, que el derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación, sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, también se extiende a “…la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento…”, salvo las excepciones legales. Siendo así, los correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas —esto es, no los que tengan que ver con su vida privada o personal— son información, en principio, pública, conforme al artículo 5° inciso 2° de la Ley de Transparencia, a menos que concurra alguna de las excepciones señaladas por el artículo 21 del mismo cuerpo legal, debiendo, en todo caso, tenerse presente que si éstos exponen algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas, debe aplicarse el principio de la divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia, conforme al cual, cuando un documento contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, deberá darse acceso a la primera y no a la segunda (decisiones Roles C406-11, C1101-11 y C1482-11).

4) Que, el Municipio reclamado invocó en su respuesta al requirente, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, esto es, aquélla que permite denegar el acceso a la información cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la misma afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente, tratándose de “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”. Los que conforme al artículo 7° N° 1 letra a) del Reglamento de la Ley de Transparencia, corresponden –entre otros–, a “aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”.

5) Que, aplicando el criterio desarrollado por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, la causal de reserva citada en el considerando precedente debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos. Para que ello ocurra debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia y verificarse una afectación del “debido funcionamiento” del órgano en caso de revelarse aquéllos. Así, por ejemplo, se ha resuelto que:

a) Los documentos que dan cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado, tales como minutas internas, informes técnicos o el expediente interno relativo al litigio, entre otros, son reservados por estimar que su comunicación afectaría la defensa jurídica en curso (decisión de amparo Rol C380-10, criterio ratificado en decisiones de amparos Roles C392-10, C648-10 y C787-10).

b) Los medios de prueba que el órgano quiere presentar en el juicio:

i. Son reservados de acreditarse la afectación señalada (p. ej., un Informe en Derecho), pero sólo hasta el vencimiento de la/s etapa/s probatorias, pues cerrada ésta/s ya no servirían a la defensa judicial del organismo (decisión de amparo Roles A68-09 y A293-09).

ii. Son públicos cuando no se acredita tal afectación, aunque la denegación persiga obstaculizar que la contraparte pruebe un hecho en un litigio pendiente (a menos que concurriese una causal diversa de la del artículo 21 N° 1 a). Ello, porque se ha estimado que dicha motivación no encuentra justificación en la protección del debido cumplimiento de las funciones de la Administración (decisión amparo A380-09).

6) Que, en este procedimiento de amparo, se encuentra acreditado que al momento de la solicitud de acceso existía una medida prejudicial deducida por STR S.A. a fin que la justicia ordinaria requiriera a la Municipalidad reclamada la exhibición de ciertos documentos, entre los cuales se encontraban los correos electrónicos que la DIDECO tuvo a la vista para emitir el Informe Técnico en base al cual se aplicaron multas y se hizo efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato, respecto de la referida productora. También consta en esta sede que actualmente tal procedimiento judicial se encuentra en etapa de discusión, pendiente de contestación por parte del Municipio, luego de haberse presentado en la misma causa rol C-2999-2012, una demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil contractual, derivada de la ejecución del contrato de prestación de servicios que vinculó a la empresa STR S.A. y a la Municipalidad reclamada, para la producción y realización del “Festival Antofagasta Junto al Mar 2012”.

7) Que, habiendo analizado el contenido de la solicitud de acceso y los escritos presentados en el marco del juicio antes mencionado, cabe concluir que, si bien existe una relación directa entre la información solicitada y el litigio pendiente, toda vez que la información requerida se refiere a la ejecución del contrato de prestación de servicios aludido, mismo asunto respecto del cual STR S.A. cuestiona el actuar del Municipio, este último órgano no acreditó que la publicidad de los correos solicitados afecte el debido cumplimiento de las funciones de la Municipalidad. En efecto, el ente comunal se limitó a alegar la existencia de un juicio pendiente entre las partes y a señalar que los documentos solicitados son parte importante de la defensa de los intereses municipales, en particular, del patrimonio municipal; sin embargo, la eventual afectación del patrimonio edilicio proviene de la existencia de la demanda indemnizatoria dirigida en su contra y no de la publicidad de los correos electrónicos que la ex Alcaldesa haya recibido y enviado desde su cuenta de correo institucional, con ocasión del mencionado contrato de prestación de servicios. De la argumentación del Municipio se desprende que su estrategia judicial consiste en negar a la contraparte medios de prueba que eventualmente pueden favorecer esa pretensión indemnizatoria, actitud que no es congruente con el principio de la buena fe procesal ni con el principio de probidad, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política y en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado. Por lo tanto, no habiéndose acreditado la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, se rechazará esta alegación de la reclamada.

8) Que, a mayor abundamiento, conforme lo señaló la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2011, en causa rol 4000-2011, relativa al amparo A63-09, la existencia de un asunto litigioso pendiente entre las partes y relacionado con el amparo sometido a conocimiento de este Consejo, no inhibe a este órgano colegiado para emitir el pronunciamiento que le ordena la Ley de Transparencia, toda vez que este procedimiento administrativo de amparo sólo tiene por finalidad resguardar el derecho de acceso a la información solicitada, cuestión que no implica pronunciamiento alguno sobre el tema de fondo debatido en sede judicial, por lo que no se vulnera el artículo 76 de la Carta Fundamental.

9) Que, si bien sólo con ocasión de los descargos presentados ante este Consejo, el órgano reclamado y, en particular, la ex Alcaldesa Marcela Hernando, invocaron la causal de secreto establecida en el N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, igualmente se analizará su procedencia. A este respecto, la reclamada señaló –en síntesis– que los correos electrónicos son parte de la esfera privada de quienes los remiten o reciben y constituye una violación a la privacidad de las comunicaciones el hecho de solicitar su exhibición. Dicho tipo de comunicación se encuentra amparada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política. En definitiva, señala que los correos electrónicos no tienen el carácter de información pública porque no son instrumentos o actos administrativos ni poseen las características de éstos y tampoco forman parte de los actos preparatorios de los actos administrativos, pues siguen siendo parte de la esfera de las comunicaciones privadas.

10) Que, cabe tener presente que en la decisión Rol C97-12, este Consejo fue perentorio en reconocer que, “es posible que entre los mensajes de correos electrónicos que se soliciten a un órgano administrativo exista/n alguno/s que exponga/n antecedentes acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas (así fue indicado en el cons. 17° de la decisión de amparo Rol C1101-11)”. Frente a dicha posibilidad, el artículo 20 de la Ley de Transparencia exige a la autoridad administrativa verificar si dentro de los mensajes existen antecedentes que puedan contener información que afecte los derechos de terceros –sean funcionarios públicos u otros personas–. En tal caso, el organismo deberá comunicar a dichos terceros la facultad que les asiste para consentir su entrega u oponerse fundadamente a la comunicación de aquellos mensajes que estime que su publicidad afectaría sus derechos, por ejemplo, su vida privada. Así, el tercero involucrado –sea un funcionario, autoridad pública u otra persona ajena a la Administración– podrá oponerse a la entrega si estima que se afecta alguno de sus derechos, o bien, consentir en ella. De oponerse, la referida entrega sólo podrá verificarse previa decisión en ese sentido de un organismo imparcial, especialmente creado al efecto, como lo es este Consejo, y, en su caso, por la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de verificar la afectación del derecho alegado.

11) Que, pese a haber estimado que la publicidad de la información requerida podía afectar los derechos de los intervinientes en dichas comunicaciones, el Municipio reclamado no informó a esas personas, como terceros eventualmente afectados, la solicitud de STR S.A. ni la facultad que les asistía para oponerse a la entrega de los documentos requeridos, lo que implica una vulneración al artículo 20 de la Ley de Transparencia, cuestión que se le representará en lo resolutivo de esta decisión, además de requerir que adopte las medidas administrativas que sean necesarias para que, en lo sucesivo, frente a una situación similar, cumpla cabalmente con el procedimiento de oposición regulado en la norma citada. Sin perjuicio de lo anterior, a requerimiento de este Consejo, la ex Alcaldesa Marcela Hernando manifestó la mencionada oposición a la entrega de la información requerida.

12) Que, a fin de establecer la eventual afectación de los derechos de la ex Alcaldesa de Antofagasta, este Consejo analizó la información solicitada –que fuera remitida por el órgano reclamado en el marco de las gestiones oficiosas efectuadas en este procedimiento de amparo–, pudiendo establecer que no existe una afectación de la vida privada o intimidad de la referida ex funcionaria, ya que la información requerida sólo dice relación con el cargo comunal que detentaba y no contiene datos relativos a la vida personal de la misma, como sería, por ejemplo, información sobre su salud, familia, amigos o actividades extra laborales. Por el contrario, los correos requeridos dicen relación con la ejecución de un contrato que la Administración del Estado ha suscrito con un particular, como consecuencia de la adjudicación de una licitación pública. En efecto, como se indicó en la parte expositiva, los correos solicitados dan cuenta de las gestiones que, tanto STR S.A. como el Municipio reclamado, realizaron a fin de recaudar fondos para la mejor implementación del Festival en comento; asimismo, dichos correos contienen planillas que resumen los gastos y donaciones recibidas para dicho evento; la coordinación para la entrega de aportes, emisión de facturas y órdenes de compra, entre otros asuntos.

13) Que, en relación a la afectación de los terceros involucrados en las comunicaciones electrónicas requeridas, diferentes a la Sra. Hernando, tales como «Bizarro Producciones», «Bizarro», «Lomas Bayas», «BCI», dado que el organismo reclamado omitió la aplicación del mecanismo previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, según ya se señaló, éstos no han tenido la oportunidad de manifestar si la comunicación de los correos electrónicos podría afectar alguno de sus derechos. Sin embargo, igualmente este Consejo se pronunciará sobre esta materia, en tanto ha podido acceder al contenido de tales correos y en virtud de su atribución prevista en el literal j) del artículo 33 de la referida Ley, por la cual se le encomienda velar por la debida reserva de los datos e información es que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter de secreto o reservado.

14) Que, tal como se señaló en el considerando 14 precedente, el análisis de los correos requeridos permite a este Consejo establecer que, dado su contenido, ninguno de ellos está referido a la vida privada de ninguno de los terceros vinculados a ellos, sino que se remiten a coordinar la entrega de fondos para servirían para cofinanciar –junto al Municipio reclamado– la realización del Festival de Antofagasta. Tampoco es posible advertir la eventual afectación de derechos económicos o comerciales de las empresas que dichas personas representaban, ya que la información requerida no contiene datos sobre el desarrollo financiero de la empresa, los próximos mercados a explorar o secretos industriales pertenecientes a las mismas.

15) Que, a mayor abundamiento, del análisis de los correos requeridos en la especie, se advierte que el conocimiento público de dicha información, serviría de base para el control social de las decisiones y acciones de la autoridad administrativa –en este caso de la Ex Alcaldesa de Antofagasta– en la ejecución de un contrato de prestación de servicios que la propia Administración ha invitado a celebrar, a través del llamado a una licitación pública, ya que la información solicitada por la reclamante, da cuenta de algunas de las acciones que las partes contratantes efectuaron en el marco de la referida relación contractual, por tanto, su publicidad permitiría conocer el modo en que el Municipio reclamado y la reclamante dieron cumplimiento a los acuerdos pactados.

16) Que, por otra parte, del análisis particular de los correos electrónicos solicitados, este Consejo estima que aquél recibido por la Ex Alcaldesa el día 12 de marzo de 2012 a las 16:48 horas, de parte del Director de Desarrollo Comunitario sirvió de sustento o complemento directo y esencial para la emisión de la orden de compra y posterior pago con aplicación de multas a STR S.A., toda vez que dicha comunicación contiene el detalle de las faltas en las cuales el contratista habría incurrido y el detalle en UTM y pesos de los montos a reducir de la cifra inicialmente pactada. Por lo tanto, en conformidad a la jurisprudencia previa de este Consejo contenida en las decisiones C864-12, C1320-12 y C1328-12, corresponde su entrega al reclamante, por cuanto el referido correo electrónico constituye información pública, pues constituyó sustento o complemento directo y esencial a un acto administrativo.

17) Que, por todo lo razonado, se acogerá el amparo deducido por STR S.A., y consecuentemente, se requerirá a la actual Alcaldesa de Antofagasta para que entregue a la reclamante los correos electrónicos recibidos y/o enviados en o desde la casilla institucional de la Ex Alcaldesa Sra. Marcela Hernando, a saber, mhernandop@imantof.cl, que fueron emitidos o recibidos entre el 1° de diciembre de 2011 y el 24 de mayo de 2012, “que tengan como asunto, referencia o «subject» cualquiera de los siguientes: «Festival», «Festival de Antofagasta», «Aporte», «Aporte Festival», «M. Anthony», «Depósito por M. Anthony», «Contratación artista(s) Festival de Antofagasta», «STR», «STR Chile», «Rasmussen», «Bizarro Producciones», «Bizarro», «Lomas Bayas», «BCI»”. En estos últimos casos, sólo aquéllos que conteniendo la expresión “Lomas Bayas” y/o “BCI”, estén relacionados con la realización del Festival en comento. Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, y en conformidad a lo resuelto previamente por este Consejo en la decisión al amparo C819-12, se declarará reservado y por tanto, debe excluirse de la referida entrega, el correo enviado el 10 de febrero de 2012 a las 19:36 horas, por la Ex Alcaldesa a la Coordinadora de Comunicaciones de SQM Antofagasta que contiene un juicio de valor emitido por la esa ex funcionaria en relación a una persona determinada, por estimar esta Corporación que la divulgación de tales apreciaciones afectaría la vida privada del referido tercero.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Servicios y Asesorías STR S.A., de 9 de agosto de 2012, en contra de la Municipalidad de Antofagasta, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de Antofagasta que:

a) Entregue al reclamante los correos electrónicos recibidos y/o enviados en o desde la casilla institucional de la Ex Alcaldesa Sra. Marcela Hernando, a saber, mhernandop@imantof.cl, que fueron emitidos o recibidos entre el 1 de diciembre de 2011 y el 24 de mayo de 2012, “que tengan como asunto, referencia o «subject» cualquiera de los siguientes: «Festival», «Festival de Antofagasta», «Aporte», «Aporte Festival», «M. Anthony», «Depósito por M. Anthony», «Contratación artista(s) Festival de Antofagasta», «STR», «STR Chile», «Rasmussen», «Bizarro Producciones», «Bizarro», «Lomas Bayas», «BCI»”. En estos últimos casos, sólo aquéllos que conteniendo la expresión “Lomas Bayas” y/o “BCI”, estén relacionados con la realización del Festival en comento. Salvo el correo enviado el 10 de febrero de 2012 a las 19:36 horas, por la Ex Alcaldesa a la Coordinadora de Comunicaciones de SQM Antofagasta.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar a la Sra. Alcaldesa de Antofagasta que el actuar descrito en el considerando 13 precedente, transgredió el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Sra. Alcaldesa de Antofagasta y al representante de Servicios y Asesorías STR S.A.

VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE:

La presente decisión fue acordada con el voto parcialmente disidente del Consejero don José Luis Santa María Zañartu, quien fue partidario de denegar el acceso a la información solicitada, por análogas razones a las expuestas en el voto disidente manifestado en la decisión de amparo Rol C406-11, el que se da por enteramente reproducido, pues estima que los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política; a excepción del correo señalado en el considerando 16 precedente, respecto del cual coincide con los fundamentos ahí expuesto para la entrega de un correo electrónico en tanto sirvió de fundamento de un acto administrativo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.