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NN con UNIVERSIDAD DEL BÍO BÍO Rol: C1951-13

Consejo para la Transparencia, 05/02/2014

Se dedujo amparo en contra de la Universidad del Bío Bío, fundado en que no dio respuesta a la solicitud de información referente a la copia del expediente sumarial incoado por denuncia de acoso sexual y laboral efectuada por ella ante el Jefe Superior del servicio, en contra del funcionario que indica en su presentación. La solicitud de acceso fue dirigida al fiscal a cargo del procedimiento, invocando expresamente al Ley N° 20.285 y la Ley N° 18.575. El Consejo rechaza el amparo, toda vez que a pesar de que el organismo reclamado no señaló expresamente el estado de tramitación del sumario ni en qué etapa especifica se encontraba, sí indico que el expediente se encontraba en tramitación, tanto a la época en que se efectúo la solicitud de acceso como a la fecha en que se evacuaron los descargos. Es por ello que no es susceptible de ser entregada al reclamante, en su calidad de tercero ajeno al procedimiento, toda vez que dicha reserva permite el debido cumplimiento de las funciones del órgano.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Educación
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 



Consejeros:

  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1951-13

Entidad pública: Universidad del Bío Bío

Requirente: NN

Ingreso Consejo: 08-11-2013

En sesión ordinaria Nº 501 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de febrero de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1951-13.

VISTO:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; las disposiciones pertinentes del D.F.L. N° 29, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de octubre de 2013, el requirente solicitó a la Universidad del Bío Bío, en adelante e indistintamente “La Universidad”, copia del expediente sumarial incoado por denuncia de acoso sexual y laboral efectuada por ella ante el Jefe Superior del servicio, en contra del funcionario que indica en su presentación. La solicitud de acceso fue dirigida al fiscal a cargo del procedimiento, invocando expresamente al Ley N° 20.285 y la Ley N° 18.575.

2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 8 de noviembre de 2013, la requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Universidad del Bío Bío, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud. La solicitante acompañó copia de la solicitud de información, ingresada a oficina de partes de la Universidad el 3 de octubre de 2013, así como también copia de la denuncia de acoso sexual y laboral que efectuó ante la entidad requerida y que dio origen al sumario solicitado.

3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó este amparo al Sr. Rector de la Universidad del Bío Bío, mediante oficio N° 4834, de 20 de noviembre de 2013. Por dicho oficio se solicitó especialmente que junto con formular sus descargos: (1°) indicara las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido respondida oportunamente; (2°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acreditase dicha circunstancia, acompañando copia de dicha respuesta, y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2° de la Ley de Transparencia y, en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia; (3°) se refiriese a la eventual concurrencia de una causal de secreto o reserva de la información solicitada, y (4°) señalara el estado de tramitación en que se encuentra el sumario objeto de la solicitud de información.

A través de Ordinario N° 069, de 9 de diciembre de 2013, el Sr. Pablo Zeiss Martínez, en representación de la Universidad del Bío Bío, presentó sus descargos señalando, en síntesis, que:

a) La solicitante realizó su solicitud al fiscal instructor del sumario requerido, en circunstancias que no se encuentra terminado, razón por la cual, y dado lo señalado reiteradamente por la Contraloría General de la República y los Tribunales Ordinarios de Justicia, no corresponde acceder a dicha petición.

b) Según lo informado por el Fiscal, la petición de la requirente fue proveída en el expediente sumarial, negando lugar a ella, con fecha 9 de octubre de 2013. Tal resolución fue debidamente notificada a la abogada que representa a la peticionaria en dicho procedimiento, por lo que no es efectivo que no se haya dado respuesta a la solicitud de información dentro del plazo establecido en la Ley N° 20.285.

c) A la fecha de la presentación, el procedimiento sumarial en el cual incide la petición del requirente aún no se encuentra terminado, por lo que tampoco es posible acceder a la solicitud de copias del respectivo expediente, de acuerdo a lo señalado por la Contraloría General de la República en sus Dictámenes N° 27.890, de 2005; N° 59.798, de 2008 y N° 4.322, de 2012; y por nuestros Tribunales Ordinarios de Justicia, en particular la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de octubre de 2013, Rol N° 9712, del año 2012.

d) Por último, la Universidad del Bío Bío en ningún momento ha desconocido las obligaciones que le corresponden en virtud de las disposiciones de la Ley N° 20.285. En el presente caso se estimó que la resolución adoptada por el Sr. Fiscal en el respectivo procedimiento, la que fue notificada a la Abogada de la solicitante, daba cumplimiento a las exigencias que en esta materia establece el cuerpo normativo señalado.

e) Acompaña copia de un mandato judicial otorgado por la Universidad del Bío Bío a don Pablo Zeiss Matínez para efectos de su representación.

4) GESTIONES OFICIOSAS:

a) Mediante correo electrónico de 23 de enero de 2014, este Consejo solicitó al requirente copia de la respuesta que habría efectuado la Universidad del Bío Bío a su solicitud de acceso, en vista de lo señalado por dicha entidad en sus descargos ante este Consejo. Con la misma fecha y por el mismo medio, el requirente dio respuesta a solicitud realizada, indicando lo siguiente:

i. El acto jurídico administrativo que realizó para requerir copias del sumario respectivo ante la Universidad del Bío Bío, no le ha sido respondido dentro de los plazos ni a la fecha de su correo. Su solicitud se realizó en base a las prerrogativas que le otorga la Ley N° 20.285, por lo que la circunstancia de que su abogada haya gestionado, en el marco de sus funciones, alguna petición similar, lo hace como una persona diferente a ella. Por esta razón, cualquier respuesta formal y por escrito que se le hubiese enviado a ella o a terceros (lo cual a la fecha de receso de la Universidad, esto es, el 20 de enero de 2014, no ha ocurrido, según lo informado por su abogada y por la asociación de funcionarios), no se puede entender como parte del procedimiento de requerimiento de información que realizó, ya que la respuesta a su solicitud debe remitirse a quien la requiere y, por razones de certeza y buena técnica administrativa, debe expresarse por escrito, en términos formales y dentro de los plazos establecidos por la ley y las normas del procedimiento administrativo que la Universidad debe cumplir.

ii. Por lo señalado, le es imposible remitir copia de la respuesta, puesto que no se le ha dado respuesta alguna.

iii. Por último, su abogada le informó que ante una nueva consulta realizada por escrito y dirigida al Rector de la Universidad del Bío Bío sobre la etapa en que se encuentra el sumario requerido, el Director Jurídico de la entidad le envió un mail que adjunta.

iv. El correo aludido en el literal anterior, es de fecha 22 de enero de 2014 y fue dirigido a la abogada de la requirente. En dicha comunicación se le indicó que en tal procedimiento sumarial la autoridad universitaria ha emitido un pronunciamiento, el cual ya ha sido notificado en conformidad a las normas correspondientes del Estatuto Administrativo. Además, hizo presente que en virtud de dichas normas y lo señalado por la Contraloría General de la República, los antecedentes del procedimiento sumarial siguen siendo reservados hasta que este se encuentre totalmente afinado.

b) Mediante correo electrónico de 24 de enero de 2013, este Consejo solicitó al Director Jurídico de la Universidad del Bío Bío, copia de los documentos que acrediten los hechos que expuso en sus descargos, esto es, el haber otorgado respuesta a la abogada de la requirente en el marco del sumario consultado y el de haberse notificado debidamente tal respuesta. Mediante correo de fecha 29 de enero de 2013, el Sr. Zeiss adjuntó los documentos escaneados correspondientes a la solicitud hecha en el sumario administrativo consultado y la correspondiente resolución de la misma por parte del Sr. Fiscal. Respecto de la notificación de tal respuesta, señaló que el Sr. Fiscal le informó que su comunicación se hizo en forma directa a la abogada del requirente, vía telefónica, por lo que no existe registro de dicha comunicación. El Sr. Fiscal y el Director Jurídico, solicitaron vía correo electrónico a la Sra. Gajardo que confirmara tal comunicación, sin embargo, tal confirmación no les ha sido enviada. Agregó que si el Consejo para la Transparencia quisiera, como medida para mejor resolver este asunto, podría consultar directamente a la Sra. Mabel Gajardo respecto de esta situación su correo electrónico.

En cuanto a los documentos acompañados, la solicitud corresponde a la misma que acompañó la reclamante, es decir, aquella presentada al Sr. Fiscal el 3 de octubre de 2013. En cuanto a la respuesta, acompañó un documento fechado el 9 de octubre de 2013, suscrito por el fiscal y actuario del sumario. Tal respuesta fue del siguiente tenor: “No teniendo éste Fiscal competencia para resolver materias vinculadas a la ley N° 20285, diríjase a quien corresponda. En cuanto a la solicitud de copia de expediente sumarial, no ha lugar por improcedente. Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que en concordancia con lo resuelto por la Contraloría General de la República en su dictamen N° 4.322, del 2012, que conforme con lo que establece el artículo 5° de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, “en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, lo que implica que una vez que los procesos disciplinarios se encuentran totalmente tramitados, los documentos que les sirvan de sustento pierden la connotación de secretos y les resulta aplicable el principio de publicidad a que se refiere el citado precepto…””

Y CONSIDERANDO:

1) Que, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, la autoridad o jefatura del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la misma, la que deberá ser notificada al solicitante por carta certificada o electrónicamente, en conformidad al artículo 12 del mismo cuerpo legal. En la especie, la solicitud de información fue presentada el 3 de octubre de 2013, de modo que el plazo para responderla venció el 4 de noviembre de 2013. De acuerdo al fundamento del amparo, el organismo reclamado no habría dado respuesta a la solicitud, circunstancia que fue controvertida por la Universidad, quien indicó en sus descargos que no desconocía las obligaciones que pesaban sobre ella en virtud de la Ley de Transparencia y que el fiscal del sumario requerido, en el marco de dicho procedimiento, dio respuesta negativa a la solicitud de acceso, la que había sido notificada a la abogada de la requirente. Luego, con ocasión de la gestión oficiosa realizada por este Consejo –anotada en el numeral 4), literal b) de lo expositivo- el Director Jurídico de la Universidad del Bío Bío, acompañó copia de la solicitud y de la respuesta aludida, indicando, además, que la notificación de la misma fue realizada a la abogada de la reclamante vía telefónica, hecho del cual no se dejó registro alguno.

2) Que la respuesta que el organismo reclamado señaló haber otorgado, indica expresamente que el fiscal del sumario declaró que no tenía competencia para resolver materias vinculadas a la Ley de Transparencia, razón por la cual instruyó a la requirente a que se dirigiera a quien correspondía. De tales declaraciones se concluye, en primer término, que la respuesta acompañada no fue efectuada en el marco del procedimiento de acceso a la información, sino que el fiscal del sumario dio un tratamiento diverso a la solicitud de acceso.

3) Que, en segundo término, en relación a la instrucción del fiscal a la requirente, en orden a que se dirigiera a quien corresponda, cabe señalar que, en cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 24 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, el fiscal tras recibir la solicitud de acceso y constatar su incompetencia para resolverla, debió dirigirla a la unidad interna o funcionarios correspondiente, actitud que no adoptó en la especie. Lo anterior, redundó en el hecho que el Jefe Superior del Servicio no tuviera conocimiento de la solicitud de acceso que motivó el presente amparo, razón por la cual, no pudo dar respuesta directa a la reclamante de acuerdo a las normas de los artículos 12, inciso 3°, 14 y 16 de la Ley de Transparencia.

4) Que, no habiendo alegado el organismo reclamado ante este Consejo la ineptitud de la solicitud de la especie, sino por el contrario, validó y ratificó, con ocasión de sus descargos, la presentación de dicha solicitud y la respuesta que fue otorgada, es posible establecer que ninguna de las partes en el presente procedimiento ha controvertido el hecho que la solicitud de acceso que lo motivó ingresó por un canal válido o validado y que dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley de Transparencia y 28 de su Reglamento. Por lo anterior, resulta forzoso concluir que la solicitud de la especie es de aquellas que regula la Ley de Transparencia.

5) Que, por todo lo anterior, en atención a que consultada la reclamante, ésta aseguró que la respuesta no ha sido evacuada en el marco del procedimiento regulado por la Ley de Transparencia, y a que el organismo reclamado reconoció haber otorgado respuesta a una persona distinta de la solicitante y por vía telefónica, no resulta posible tener por respondida la solicitud de acceso presentada, de acuerdo a los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se ha configurado el fundamento del presente amparo, cual es, la ausencia de respuesta dentro de plazo legal. Lo anterior, si bien supone una infracción al deber legal descrito en el citado artículo 14, así como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de Transparencia, no será representado a la reclamada, en atención a lo razonado en el considerando 3), en función de configurarse una justa causa de error. Sin perjuicio de ello, se recomendará a Sr. Rector de la Universidad del Bío Bío adoptar las medidas administrativas que sea necesarias a fin de establecer una adecuada coordinación entre los funcionarios que laboran en la Universidad y sus unidades internas, a fin de que las solicitudes de acceso que ingresen por un canal válido –como ocurrió en la especie- sean redirigidas a la brevedad a la autoridad o funcionario que corresponda gestionarla.

6) Que, en cuanto al fondo, la universidad reclamada indicó en sus descargos que no correspondía acceder a la solicitud de acceso de la especie en atención a que el procedimiento sumarial no se encontraba terminado. Lo anterior, en concordancia con la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de República, expresada en los dictámenes que mencionó expresamente, y la Sentencia del la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 28 de octubre de 2013 dictada en causa Rol N° 8712 de 2012. Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia aludida hace referencia al inciso 2° del artículo 137 del Estatuto Administrativo que dispone que “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa.” Por lo señalado, ha de entenderse que el organismo reclamado invocó como causal de reserva la aplicación del referido artículo, a fin de mantener la reserva del expediente sumarial consultado.

7) Que, en cuanto a la reserva dispuesta en el artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo, cabe tener presente el criterio que ha desarrollado este Consejo en relación a la aplicación de dicho precepto, el cual en síntesis, es el siguiente:

a) Tratándose de sumarios afinados, esto es, aquéllos en que la autoridad respectiva ha pronunciado un dictamen para resolver el sumario de que se trate, este Consejo a través de las decisiones recaídas en los amparos Roles A47-09, A95-09, A159-09, A327-09, C411-09, entre otras, ha establecido que el expediente sumarial, desde ese momento, adquiere el carácter de información pública, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10º de la Ley de Transparencia.

b) En el caso de que los sumarios se encuentren aún en tramitación, se ha distinguido por esta Corporación, por ejemplo, en las decisiones de amparos Roles C7-10, C858-10 y C969-10, la procedencia de la divulgación de antecedentes, en atención al estado preciso en que se encuentre la substanciación del sumario: Mientras no se hayan formulado cargos en el procedimiento sumarial éste tiene carácter reservado general, en razón de lo dispuesto en el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo. El considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C858-10 afirma que “…dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia”, citando el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C7-10. En este último se afirma que “…el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia”.

c) En cambio, y en el considerando 4° de la decisión del amparo Rol C858-10, se estimó que a partir de la formulación de cargos, el expediente sumarial pierde su carácter reservado pero sólo con respecto al inculpado y su abogado, quienes desde ese momento –y conforme a lo establecido en el artículo 137, inciso segundo, de la Ley N° 18.834– pueden tomar conocimiento del expediente sumarial, conservando su carácter secreto respecto de terceros.

8) Que, aún cuando el organismo reclamado no señaló expresamente el estado de tramitación del sumario ni en qué etapa específica se encontraba, tal como le fue requerido por este Consejo a través del Oficio N° 4863 –anotado en el numeral 4) del lo expositivo del presente acuerdo-, sí indicó a este Consejo que el expediente consultado estaba en tramitación, tanto a la época en que se efectúo la solicitud de acceso como a la fecha en que se evacuaron los descargos.

9) Que, atendido lo expuesto, las piezas del expediente sumarial consultado no eran susceptibles de ser entregadas a la reclamante, en su calidad de tercero ajeno al procedimiento, ni a la época de la solicitud ni al vencimiento del plazo para evacuar la respectiva respuesta. Por tal razón, resulta aplicable el criterio de este Consejo reseñado en el considerando 3° precedente, ya que en la especie, encontrándose aún pendiente la adopción de una decisión por parte de la autoridad universitaria, resulta aplicable el artículo 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo, configurándose, en la especie, la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 5, en concordancia con el artículo 1° transitorio, ambos de la Ley de Transparencia, por afectar la publicidad de dicha información el debido cumplimiento de las funciones del órgano, una de las causales contempladas en el artículo 8° de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. En virtud de lo razonado precedentemente, se concluye que la reclamada no se encontraba obligada a entregar la información pedida, motivo por el cual deberá rechazarse el amparo deducido.

10) Que, sin perjuicio de lo señalado, cabe hacer presente a la reclamante que una vez afinado el sumario administrativo, podrá, en todo caso, realizar una nueva solicitud de acceso al amparo de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo interpuesto por el requirente, en contra de la Universidad del Bío Bío, por las razones precedentemente expuestas.

II. Recomendar al Sr. Rector de la Universidad del Bío Bío que adopte las medidas administrativas que sean necesarias a fin de establecer una coordinación adecuada entre los funcionarios que laboran en la Universidad y sus unidades internas, a fin de que las solicitudes de acceso que ingresen por un canal válido –como ocurrió en la especie- sean redirigidas a la brevedad a la autoridad que corresponda gestionarla.

III. Encomendar al Director de Operaciones y Sistemas de este Consejo a fin de que adopte las medidas que resulten necesarias respecto de las bases de datos que obran en poder de esta Corporación para evitar la publicidad, comunicación o conocimiento de la identidad del reclamante del presente amparo.

IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Rector de la Universidad del Bío Bío, al Director de Operaciones y Sistemas de este Consejo y al requirente.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Presidente del Consejo Directivo don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por no asistir a esta sesión.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.