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Sergio Guzmán Costábal con SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS Rol: C1805-13

Consejo para la Transparencia, 31/01/2014

Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, fundado en que dio respuesta negativa a la solicitud de información referente a: "Si existió alguna solicitud de ajuste o modificación al programa de desarrollo de Aguas Cordilleras S.A., código de concesión SC-13-16, para sus obras a ejecutarse el año 2014, ingresada a vuestra Superintendencia durante el transcurso del presente año y con tope al día 1 de julio de 2013, que es la fecha límite que tiene la empresa sanitaria para hacerlo, en caso afirmativo necesito copia de dicha solicitud de ajuste o modificación y además me indiquen que unidad la tramita”. El Consejo acoge el amparo. Para configurar la causal de secreto o reserva del artículo 21 n°1 letra b), se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Respecto al primer requisito, se verifica, dado que, de la normativa que regula la materia y de lo señalado por la SISS, se concluye que los documentos solicitados constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución o medida relativa a la aprobación o rechazo de la modificación de Plan de Desarrollo presentada por la empresa Aguas Cordillera S.A.. Respecto al segundo requisito, en el presente caso el órgano reclamado no aportó antecedente alguno que permitiera acreditar tal afectación, esto por cuanto la reclamada no indicó concretamente de qué modo el conocimiento de la información pudiere haber afectado la adopción de la decisión por parte del órgano en cuestión o que se podría haber producido las afectaciones alegadas, las que constituyen más bien riegos remotos.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Aseo y Ornato
Materia Desarrollo y Gestión Institucional
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos  Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 



Consejeros:

  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1805-13

Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS)

Requirente: Sergio Guzmán Costábal

Ingreso Consejo: 16.10.2013

En sesión ordinaria Nº 499 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de enero de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1805-13.

VISTO:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de septiembre de 2013, Sergio Guzmán Costábal solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en adelante también SISS o la Superintendencia, la siguiente información: "Si existió alguna solicitud de ajuste o modificación al programa de desarrollo de Aguas Cordilleras S.A., código de concesión SC-13-16, para sus obras a ejecutarse el año 2014, ingresada a vuestra Superintendencia durante el transcurso del presente año y con tope al día 1 de julio de 2013, que es la fecha límite que tiene la empresa sanitaria para hacerlo, en caso afirmativo necesito copia de dicha solicitud de ajuste o modificación y además me indiquen que unidad la tramita”.

La solicitud fue ingresada a través del sistema de ingreso de solicitudes de información de la SISS.

2) RESPUESTA: El 25 de septiembre de 2013, la Superintendencia de Servicios Sanitarios respondió a dicho requerimiento de información mediante correo electrónico, señalando, en síntesis, que dichos antecedentes se encuentran en estudio, teniendo la SISS plazo hasta diciembre de 2013 para pronunciarse, por lo tanto no son públicos, en virtud del artículo 21 Nº 1 letra b), de la Ley Nº 20.285, sin perjuicio que los fundamentos de esa decisión sean públicos, una vez que se resolviera la aprobación o rechazo a la modificación solicitada.

3) AMPARO: El 16 de octubre de 2013, Sergio Guzmán Costábal dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente, en síntesis, que:

a) La información solicitada es pública, pues la regla general es la publicidad de la función pública. Dicha publicidad está establecida en la Constitución Política de la República, en su artículo 8º, inciso 2º. De manera excepcional, la Constitución y la Ley establecen ciertos casos en los cuales existe secreto o reserva respecto a la información pública y en virtud de los cuales se puede denegar total o parcialmente el acceso a dicha información. Sin embargo, al ser excepciones, deben interpretarse de manera restrictiva en relación a la regla general, y se debe ser muy riguroso en el cumplimiento de los requisitos que justifican el secreto o reserva.

b) Para que concurra esta causal de secreto o reserva no basta que se trate de "antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política" sino que también es necesario que la publicidad de dicho antecedentes o deliberaciones "afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido". Cita entre otras, las siguientes decisiones del Consejo, recaídas en los amparos Roles Al2-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12. En el caso de la denegación de información sólo se cumple el primero de los requisitos, pero no se cumpliría el segundo, ya que no sería cierto que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afectase el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano.

c) Agrega que el conocimiento de los antecedentes solicitados podría, incluso, favorecer el cumplimento de las funciones de la SISS. Cita los artículos 10 y 17 de la Ley N° 19.880.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó este amparo a la Sra. Mediante oficio N° 4542, de 30 de octubre de 2013. Se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) se refiriese, específicamente a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) informase en qué medida la documentación requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; explicando las implicancias de dicha medida o política; (3°) explicitase las características particulares de la documentación solicitada que, a su entender, justificarían que su comunicación vulneraría el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (4°) señalase si la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en su caso, acompañe copia de las respectivas comunicaciones con el respectivo comprobante que acreditase la fecha y medio de despacho; (5°) en caso de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia proporcionase los datos de contacto –por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (6°) señalase si estos terceros presentaron oposición a la solicitud que motivó el presente amparo, y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación y de la oposición deducida.

A través de ordinario N° 4.376, de 21 de noviembre de 2013, la Sra. Superintendenta de Servicio Sanitarios presentó sus observaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) Se denegó el acceso a la información solicitada, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b), de la Ley N° 20.285. Se resolvió denegar dicha información, dado que la solicitud de modificación del Plan de Desarrollo presentada por la empresa Aguas Cordillera S.A., puede ser aprobada o rechazada luego de la evaluación técnica realizada por este Servicio, pronunciamiento que no puede exceder del mes de diciembre de 2013. Lo anterior, porque el conocimiento anticipado de estos antecedentes podría afectar la correcta prestación sanitaria o generar presiones tendientes a influir en el pronunciamiento que emitirá la Superintendencia y que eventualmente podrían afectar por ejemplo, el mercado inmobiliario.

b) En atención a lo expuesto, conviene ilustrar al Consejo respecto de la naturaleza del Plan o Programa de Desarrollo, puesto que éste en su esencia permitirá a una empresa concesionaria cumplir con la concesión que le fue otorgada y por la cual en definitiva, cobrará una tarifa o precio a los usuarios o clientes atendido por ésta. En efecto, la definición legal de Plan o Programa de Desarrollo, se encuentra contenida en el artículo 53 k) del DFL MOP N° 382/88 "Ley General de Servicios Sanitarios", el cual dispone que éste es el "programa de inversiones para un horizonte de tiempo dado, cuyo objeto es permitir al prestador reponer, extender y ampliar sus instalaciones, a fin de responder a los requerimientos de la demanda del servicio".

c) De la lectura de dicho precepto, se desprenden los objetivos estratégicos del Plan de Desarrollo, a saber: a) Servir como instrumento que permita al prestador reponer, extender y ampliar sus instalaciones oportunamente, a fin de responder a los requerimientos de la demanda del servicio y b) Servir como instrumento que permita al prestador establecer un compromiso de desarrollo, cuyo cumplimiento debe ser fiscalizado. En este contexto, se destaca la responsabilidad que asume el prestador respecto de la formulación de su Plan de Desarrollo, al señalar la normativa sectorial que la entidad normativa exigirá a la concesionaria una garantía por un monto que resguarde efectivamente el cumplimiento de éste. El denominado Plan de Desarrollo, contiene un estudio de pre factibilidad Técnica y Económica, el Programa de Inversiones y el Cronograma de Obras, los cuales necesariamente deben ser evaluados técnicamente por funcionarios de este Servicio, pudiendo incluso ser rechazados por esta Superintendencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 del D.S. N° 1199/04, puesto que, entre otras materias, a la Superintendencia de Servicios Sanitarios le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones relativas al régimen de concesión para establecer, construir y explotar servicios sanitarios.

d) El Programa de Desarrollo puede ser modificado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 58 del D.F.L. N° 382/88, en relación con el artículo 157 del D.S. MOP N° 1199/04, cuando existan razones fundadas de cambios importantes en los supuestos en base a los cuales este fue elaborado, en cambio, las modificaciones que afectaren a componentes de la solución en relación con su tamaño, localización, tecnología, o ajustes en las fechas programadas y que no alteren o modifiquen la solución adoptada, no serán necesariamente causa de modificación del Plan de Desarrollo. Asimismo, será causa de modificación de éste, las deficiencias de la infraestructura, no previstas, que alteren la calidad del servicio. Reitera que estos cambios deberán ser respaldados por un Informe Técnico, en el cual se presentará la justificación de la modificación, o la aprobación de un nuevo Plan de Desarrollo, en el caso de que la modificación comprometa gran parte del mismo. De esa manera, la Superintendencia obligatoriamente debe pronunciarse respecto de ésta, mediante su aprobación o rechazo luego del término del proceso de revisión de dicho Plan, que consiste en verificar que la forma y contenidos de éste contenga lo dispuesto en la Guía de Elaboración que se ha creado para este tipo de estudios, conforme a lo dispuesto en el artículo 158 del D.S. N° 1199/04. La última Guía se encuentra vigente desde noviembre de 2009, debiendo en definitiva demostrar que existe consistencia y coherencia entre las soluciones propuestas y los requerimientos de la demanda del servicio. Por esta razón, si en el proceso de revisión del Plan Desarrollo, esta Superintendencia detectare errores o inconsistencias, devolverá el documento al prestador para su corrección y posterior reingreso a la SISS, en los plazos definidos en el procedimiento ya referido.

e) Los antecedentes presentados por la empresa concesionaria Aguas Cordillera S.A., que fundamentan la solicitud de modificación de su plan de desarrollo y que fueron solicitados por el solicitante, podrían ser insuficientes o rectificados previamente por dicha empresa, puesto que su validez estará dada por el acto administrativo terminal que dicte la Superintendencia, al momento de aprobar la modificación solicitada.

f) La reserva de información se encontraría justificada, puesto que la decisión que fundamenta la aprobación o rechazo de una solicitud de modificación de un determinado Plan de Desarrollo se funda precisamente en dichos antecedentes, los que deben ser verificados tanto en su aspecto técnico como jurídico, ya que si estos no cumplen con alguno de los requisitos establecidos en la normativa sectorial vigente, deberán ser rechazados por la autoridad. Es más, la revelación de esta información podría entorpecer la funciones de ese Organismo, ya que podrían ejercerse presiones indebidas para su aprobación o rechazo con la finalidad de obtener ciertas ventajas que generarían desigualdades en los participantes del mercado inmobiliario, por ejemplo, al saber con anticipación en qué momento se construirá determinada infraestructura sanitaria que elevarían el valor de los terrenos ubicados en los lugares donde se ejecutarán estas obras.

g) En relación a si la información requerida por el reclamante afectaba derechos de terceros, esta Superintendencia consideró al momento de realizar el análisis de la solicitud, lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en relación con lo señalado en el artículo 34 de su Reglamento, no resultaba aplicable, ya que los documentos solicitados no contenían información que afectara los derechos de la empresa Aguas Cordillera, puesto que los antecedentes que ésta entregó en su solicitud de modificación del Plan de Desarrollo se relaciona directamente con las potestades legales que tiene esta Superintendencia en el artículo 2° de la Ley N° 18.902 "Ley de la Superintendencia de Servicios Sanitarios", el cual dispone que a ésta le corresponderá la fiscalización de los prestadores sanitarios y del cumplimiento de las normas relativas a éstos, dentro de los cuales está contemplado el Plan de Desarrollo y sus modificaciones posteriores. Si bien esta información es entregada por un tercero al Estado, esta constituye el fundamento directo y esencial de la Resolución que aprobará o rechazará la solicitud de modificación del Programa de Desarrollo de la empresa concesionaria Aguas Cordillera S.A.

h) Por último, reitera que el reclamante puede satisfacer plenamente su necesidad de información una vez que esta Superintendencia se pronuncie respecto de la pertinencia de la solicitud de modificación ya referida, puesto que de acuerdo a la normativa sectorial, ese pronunciamiento deberá emitirse hasta el mes de diciembre de 2013.

5) TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: A través de escrito de 19 de diciembre de 2013, el solicitante hizo presente, en síntesis, las siguientes observaciones respecto de los descargo de la SISS:

a) El argumento de la SISS consistente en que el conocimiento anticipado de la solicitud de modificación del Programa de Desarrollo de Aguas Cordillera S.A., podría afectar "la correcta prestación sanitaria" sería vago e indeterminado, atendido que no se señalaría la manera en que los servicios sanitarios serían prestados incorrectamente, constituyendo una mera afirmación sin asidero técnico, fáctico, ni jurídico.

b) La SISS señala que el dar a conocer la solicitud de la sanitaria podría generar presiones tendientes a influir en su resolución. Indica que la finalidad de conocer la solicitud de modificación, es aportar los antecedentes, documentos u otros elementos de juicio necesarios para que la Superintendencia resuelva la solicitud de modificación al programa de desarrollo de Aguas Cordillera S.A., teniendo un completo y acabado conocimiento del asunto sometido a su decisión. A su juicio, el argumento de las eventuales presiones para resolver en un determinado sentido resulta una mera declaración de la SISS, sin fundamentos plausibles. Además, si dichas presiones existiesen, podrían ser debidamente denunciadas ante los organismos que correspondan, no pudiendo utilizarse como excusa para soslayar la obligación de proporcionar los antecedentes solicitados por un interesado en el procedimiento administrativo.

c) Las fechas en que debe estar construida y operando una determinada infraestructura sanitaria, constituyen información pública y que se encuentra contenida en los cronogramas de obras presentados por las sanitarias a la aprobación de esa Superintendencia. En base a dicha información, los desarrolladores inmobiliarios están en condiciones de planificar y construir sus proyectos, los que a su vez dependen de la factibilidad de agua potable y alcantarillado, puesto que sin ella no se puede solicitar un permiso de edificación y como lógica consecuencia la recepción final municipal de los inmuebles construidos.

d) El hecho que la Superintendencia pueda cuestionar los documentos presentados por la empresa sanitaria por eventuales errores o inconsistencias, no implica que un interesado en la resolución de la solicitud de modificación no pueda tener acceso a ella. En efecto, los fundamentos de la solicitud que puedan derivar en inconsistencias o errores, pueden ser advertidos y debidamente informados a la SISS por terceros ajenos al procedimiento administrativo, pero que tienen un legítimo interés en su resolución.

6) GESTIÓN OFICIOSA: A través de correo electrónico de 21 de enero de 2014, la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, tomando en consideración los argumentos planteados por la SISS, solicitó a dicho órgano que señalase si a la fecha de remisión de ese correo electrónico, dicho órgano había dictado resolución respecto a la solicitud de ajuste o modificación al programa de desarrollo de Aguas Cordilleras S.A., código de concesión SC-13-16, para sus obras a ejecutarse el año 2014. En tal caso, se requirió que remitiese copia de tales antecedentes.

Mediante correos electrónicos de 21 y 23 de enero de 2014, la Encargada de Transparencia de la SISS, señaló, en síntesis, lo siguiente:

a) La decisión acerca de la solicitud de modificación del Programa de Desarrollo presentada por Aguas Cordillera fue adoptada en diciembre de 2013.

b) Adjuntó copia de lo siguientes antecedentes, que fundaron la decisión de la SISS: Carta Aguas Cordillera 1296/2013: solicitud ajustes 2014; ORD SISS N° 4702/2013: aprueba/rechaza solicitud ajustes obras Plan de Desarrollo; Carta Aguas Cordillera 2415/2013: solicita reconsiderar rechazo de una obra; Ord SISS N° 4948/2013: acepta modificación de obra rechazada en ORD SISS 4702/2013; Carta Aguas Cordillera 2489/2013: entrega cronograma final y ORD SISS N° 5013/2013: aprueba cronograma enviado por carta anterior.

7) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO DEL SOLICITANTE: Por medio de correo electrónico de 23 de enero de 2014, se puso en conocimiento del solicitante la información remitida por la SISS, individualizada en la letra b) del expositivo precedente. En ese correo se solicitó expresamente al reclamante que manifestara su satisfacción o no con la información remitida.

A través de correo electrónico de la misma fecha, el solicitante señaló, en síntesis, lo siguiente:

a) Manifestó su intención de persistir con la reclamación. Agregó que, si bien entre los documentos adjuntados se incluye aquel solicitado a la Superintendencia de Servicios Sanitarios el 17 de septiembre de 2013, se vulneró su derecho a la información.

b) Al día de hoy, la entrega del antecedente solicitado no tiene el mismo valor que tenía al momento en que se hizo la solicitud. Su intención era obtener la solicitud de Aguas Cordillera con anterioridad a la resolución de la SISS, con el objeto de aportar antecedentes para una resolución más acorde con los fines de dicha Superintendencia. Tampoco se puede entender que la SISS haya renunciado a la causal del artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, ya que la entrega del antecedente a ese Consejo se efectuó una vez que la SISS ya había resuelto la solicitud contenida en dicho antecedente. Es decir, no ha cambiado su parecer respecto a que no se encontraba obligada a entregar la información que le fue requerida.

c) En virtud de estas dos razones, solicita que el Consejo resuelva el reclamo, “señalando si la SISS tenía derecho a guardar reserva del antecedentes solicitado y asimismo, señalando si existe la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia”.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, la SISS denegó la entrega de la información solicitada, toda vez que estimó que, a la fecha del requerimiento de acceso, concurría a su respecto la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Luego, a instancias de este Consejo –una vez adoptada la resolución que se pronunció acerca de la información requerida– remitió la solicitud de modificación al Programa de Desarrollo presentada por Aguas Cordilleras S.A., código de concesión SC-13-16, para sus obras a ejecutarse el año 2014, junto a otros antecedentes que forman parte de los fundamentos de la resolución. Atendido lo señalado por la reclamada en sus descargos, respecto de que lo solicitado no contiene información que pueda afectar derechos de la empresa Aguas Cordillera S.A., y habiendo este Consejo revisado los antecedentes remitidos por la reclamada, no constando de su contenido, que dicha información contenga datos cuya divulgación pudiese afectar derechos de terceros, se procedió a poner a disposición del solicitante los documentos requeridos, a objeto de que éste se pronunciare a su respecto. Dado que el requirente señaló haber recibido conforme la información solicitada, la presente decisión se circunscribirá a aquellas alegaciones contenidas en el numeral 7) de lo expositivo, en tanto solo a su respecto, el solicitante ha manifestado su interés en perseverar en su reclamación.

2) Que, de los argumentos planteados por el solicitante, contenidos en su amparo y posterior téngase presente formulado en esta sede, se desprende que éste alegaría ser parte interesada en el procedimiento iniciado por Aguas Cordillera S.A. Desde esa posición, sostiene que tendría derecho a pedir copia de los antecedentes, por aplicación de los artículos 10 y 17 de la Ley N° 19.880. Al respecto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 16 de la citada Ley de Bases de Procedimientos, que dispone: “El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”. En su inciso 2° señala: “En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación”. [lo destacado es nuestro]. En consecuencia, el derecho a conocer y obtener copia que establece el literal a) del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo no es absoluto, puesto que en virtud del transcrito artículo 16 es necesario analizar la procedencia de las excepciones a la publicidad establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en otras normas particulares. Dicho criterio ha sido sostenido por este Consejo, en la decisión de amparo Rol C220-13.

3) Que, según lo señalado por el organismo reclamado, la información que fue requerida está conformada por una solicitud presentada por Aguas Cordillera S.A. a esa Superintendencia, el 28 de junio de 2013, en el marco de un procedimiento reglado previsto en los artículos 58 del D.F.L. N° 382/88, en relación con el artículo 157 del D.S. MOP N° 1199/04. A modo de contexto, el citado artículo 58 del DFL N° 382, de 1988, dispone que “La entidad normativa podrá ordenar al prestador modificar su programa de desarrollo, cuando existan razones fundadas de cambios importantes en los supuestos en base a los cuales éste fue determinado. En todo caso, dicha modificación no podrá representar daño emergente para el prestador. Igualmente, por razones fundadas, el prestador podrá solicitar la modificación de su programa de desarrollo. La modificación del programa de desarrollo será aprobada por resolución de la entidad normativa, sujeta al trámite de toma de razón. Los planes de desarrollo actualizados y los programas anuales de inversión de las empresas prestadoras serán públicos”. [lo destacado es nuestro]. A su turno, el artículo 157, del DS N° 1199/04, del MOP, dispone en lo pertinente, a saber “(…) la solicitud del prestador de modificación del programa de desarrollo se someterá a la aprobación de dicha entidad fiscalizadora, será fundada y deberá ir acompañada de un informe técnico. La modificación del programa de desarrollo será aprobada por resolución de la Superintendencia, sujeta al trámite de toma de razón”. [lo destacado es nuestro]. A su turno, el artículo 158 del citado cuerpo normativo, dispone que “Los programas de desarrollo, con sus cronogramas de obras, sus actualizaciones y modificaciones deberán someterse en su forma de presentación y metodologías a las instrucciones que señale la entidad normativa, a través de una guía técnica de elaboración de tales programas”.

4) Que, a su turno, la reclamada ha establecido un procedimiento que regula el “Pronunciamiento de la SISS sobre los Planes de Desarrollo”, disponible en http://www.siss.gob.cl/577/w3-article-4832.html (revisado el 27 de enero de 2014). Se dispone, en lo que atañe a la materia en análisis, que: “El prestador deberá plantear su solicitud de modificación a más tardar el 1º de julio que antecede al año calendario en que, acorde con el cronograma actualizado, deben ejecutarse las obras y la SISS tendrá hasta el 31 de diciembre del año en que se solicite la modificación para informarlas y cuando se refieran a aquellas que sean formuladas por un caso fortuito o fuerza mayor tendrá 60 días para pronunciarse. En caso de que la Superintendencia no se pronuncie en las fechas fijadas se entenderá que informa favorablemente la modificación”. [lo destacado es nuestro].

5) Que, la SISS señaló que la solicitud de modificación del Plan o Programa de Desarrollo de la empresa Aguas Cordillera S.A. debía ser resuelta por esa Superintendencia, sea aprobando o rechazando dicho Plan, previa evaluación técnica del mismo. Tal pronunciamiento no podía exceder del mes de diciembre de 2013, lo cual fue informado debidamente al solicitante en su respuesta. Agregó que a la fecha de la solicitud de información que originó este amparo, se encontraba en proceso de estudio de los antecedentes presentados por Aguas Cordillera S.A, en plena etapa de evaluación técnica de los antecedentes aportados por la citada compañía, incluidos en el informe técnico que acompañó ese prestador para la toma de decisión sobre la materia, la que determinaría la aprobación o rechazo de las modificaciones propuestas al régimen de concesión para establecer, construir y explotar servicios sanitarios. Precisó que la revisión y análisis técnico consiste en verificar que la forma y contenidos del Plan de Desarrollo cumpla lo dispuesto en la Guía de Elaboración elaborada para este tipo de estudios, conforme a lo dispuesto en el ya citado artículo 158 del D.S. N° 1199/04.

6) Que, en relación a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada tanto en su respuesta como en sus descargos, cabe tener presente los criterios fijados por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A79-09 y C248-10, entre otras, en las que se ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

7) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa, en la especie, la solicitud presentada por Aguas Cordillera S.A. y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, a saber, la aprobación o rechazo de las modificaciones del Plan de Desarrollo, de manera que sea claro que los antecedentes o deliberaciones originarán la resolución, medida o política de que se trata. En este caso, dicho requisito se ha verificado, dado que, de la normativa que regula la materia y de lo señalado por la SISS, se concluye que los documentos solicitados constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución o medida relativa a la aprobación o rechazo de la modificación de Plan de Desarrollo presentada por la empresa Aguas Cordillera S.A.

8) Que además, este Consejo ha concluido que para aplicar la causal en comento se requiere, conjuntamente, que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios establecidos en su artículo 11. En este caso, puede desprenderse, a diferencia de lo concluido por este Consejo en la decisión de amparo Rol A79-09 y en la reposición recaída en la misma reclamación, que a la fecha de la solicitud de información, resultaba esperable que el órgano reclamado adoptase la decisión en un plazo prudencial. Esto por cuanto, del tenor de las normas citadas en los considerandos 3) y 4) de ésta decisión, el pronunciamiento de la SISS respecto de la solicitud de modificación de Plan de Desarrollo presentada por Aguas Cordillera S.A. debía adoptarse, a todo evento, en una fecha definida, que no podía ser superior a diciembre de 2013. En otras palabras, se ha acreditado que la SISS, a la fecha de la solicitud de información, se encontraba desarrollando un proceso deliberativo, sobre la base del documento presentado por Aguas Cordillera S.A., el que concluirá con la adopción de una decisión final en orden a aprobar o rechazar las modificación solicitadas, según la ponderación de mérito que efectuase en su oportunidad, y que sería adoptada, en todo caso, en un plazo que no sobrepasaría el mes de diciembre de 2013.

9) Que en cuanto al segundo requisito indicado, conviene tener presente que, según jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que la acrediten. Sin embargo, en el presente caso, la reclamada no aportó antecedente alguno que permitiera acreditar tal afectación. Esto por cuanto la reclamada señaló que dar a conocer los antecedentes solicitados podría haber afectado la correcta prestación sanitaria o generado presiones tendientes a influir en el pronunciamiento de la decisión y que eventualmente podrían haber afectado, por ejemplo, el mercado inmobiliario. Al respecto, la SISS no indicó concretamente de qué modo el conocimiento de la información pudiere haber afectado la adopción de la decisión por parte de esa autoridad o que se podría haber producido las afectaciones alegadas, las que constituyen más bien riegos remotos. Por otra parte, de la revisión efectuada por este Consejo sobre los documentos solicitados, no es posible advertir que su entrega haya podido significar una obstrucción a la decisión de la autoridad, toda vez que tal documentación dice relación el cumplimiento de requisitos técnicos, en materia de prestación de servicios sanitarios, cuya divulgación, a diferencia de lo señalado por al SISS, contribuye al debido control social. De esta forma, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, a la fecha de la solicitud no se acreditó la concurrencia de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, por lo que deberá acogerse este amparo, en base a los razonamientos anteriores.

10) Que, finalmente, respecto de la petición del solicitante contenida en la letra c) del numeral 7) de lo expositivo, en ordenar a requerir a este Consejo se pronuncie acerca de la instrucción de un procedimiento disciplinario para la aplicación de sanciones a funcionarios del órgano reclamado, ésta será desestimada, toda vez que, en la especie, no ha existido una conducta constitutiva de una infracción que dé lugar a denegación infundada de la información solicitada, de conformidad a la normativa contenida en el Título VI de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por Sergio Guzmán Costábal, en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, sin perjuicio de dar por satisfecha la solicitud de información planteada por el reclamante, conforme a lo indicado en el numeral 7° literal a) de lo expositivo.

II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sergio Guzmán Costábal y a la Sra. Superintendenta de Servicios Sanitarios.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi se abstuvo de participar en la discusión y resolución de este caso por tener participación en el Directorio de la empresa ESVAL S.A., concesionaria fiscalizada por la SISS, por lo que estima que se configura en este caso, la hipótesis prevista en el punto 2 del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.