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Francisco Saavedra Cabello con SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS Rol: C958-13

Consejo para la Transparencia, 28/02/2014

Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, fundado en que no negó la entrega de la información referente a los «datos de la ubicación del sistema de captación de agua potable del servicio de la Comuna de QuIlicura, considerando los pozos de captación de forma georeferenciada». El Consejo acoge el amparo, toda vez que las causales de reserva invocadas por el órgano reclamado no se han acreditado fehacientemente, conforme a los criterios que uniformemente ha establecido el Consejo. A mayor abundamiento, se advierte un interés publico de la divulgación de la información solicitada, atendidas las irregularidades que se habría detectado en el funcionamiento del ex Vertedero Cerros de Renca, y su eventual impacto en la calidad del agua potable que se consume en la comuna de Quilicura, materia que, como ya se ha indicado, ha sido objeto de fiscalización por parte de la SISS, y que ha sido, además, profusamente informada a nivel de opinión pública.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Servicios Básicos
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C958-13

Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios -SISS-

Requirente: Francisco Saavedra Cabello

Ingreso Consejo: 24.16.2013

En sesión ordinaria Nº 504 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C958-13.

VISTO:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285, Nº 19.880 y N° 19.628; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de mayo de 2013, don Francisco Saavedra Cabello solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante indistintamente, la SISS) «datos de la ubicación del sistema de captación de agua potable del servicio de la Comuna de QuIlicura, considerando los pozos de captación de forma georeferenciada».

2) RESPUESTA: La SISS respondió a la antedicha solicitud mediante Resolución de fecha 5 de junio de 2013 -Resuelvo Exento N° 2135-, denegando la información solicitada en virtud de la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 4 de la Ley de Transparencia, argumentando al respecto lo siguiente:

a) Constituye un elemento de la esencia del servicio de distribución de agua potable que el titular de la concesión cuente con una adecuada disponibilidad de fuentes de agua, lo cual es objeto de fiscalización por parte de la SISS, con miras a establecer y asegurar que el concesionario entregue un servicio con la continuidad y calidad que ha requerido el legislador para satisfacer una necesidad de primera línea, y por la cual recibe un precio o tarifa por parte de los usuarios.

b) En este contexto, la individualización y determinación de los puntos en que una empresa sanitaria capta las aguas que luego distribuirá entre los habitantes del territorio que ocupa su concesión constituye información especialmente sensible y estratégica, no solo para la empresa sanitaria, sino que también para la población en general, cuya salud puede verse seriamente afectada en caso de que este servicio se vea interrumpido. Por lo mismo, la exposición de la ubicación exacta de los puntos de captación de cualquier empresa sanitaria, importa que los sistemas utilizados para estos efectos puedan verse vulnerables al exponerlos a amenazas o atentados, es decir, en disposición de ser dañados con el objeto de interrumpir el servicio de distribución de agua potable y causar daño a la salud de la población por las consecuencias que dicho entorpecimiento puede importar.

c) Esto mismo ha entendido el legislador al tipificar como delito contra el orden público, penalizado con presidio, relegación o extrañamiento menores en su grado mínimo a medio, las acciones orientadas a destruir, inutilizar, interrumpir o paralizar instalaciones públicas o privadas de agua potable, conforme prevé el artículo 6º, letra e), de la Ley N° 12.927, sobre Seguridad Interior del Estado.

d) En consecuencia, sostiene, la información solicitada resulta subsumible en la hipótesis prevista en el artículo 21 N°4 de la Ley de Transparencia, ya que su publicidad, comunicación o conocimiento puede afectar el interés nacional, especialmente en lo que se refiere a la salud pública, que puede en definitiva verse afectada gravemente por la interrupción del servicio de agua potable como consecuencia de eventuales atentados a los puntos de captación

3) AMPARO: El 24 de junio de 2013 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SISS. respecto de lo cual argumentó, en resumen, lo siguiente:

a) El proyecto de «Rediseño e Implementación de Plan Cierre del Ex Vertedero Cerros de Renca» contemplaba distintos planes, de los cuales ninguno se ha llevado a cabo provocando un grave peligro en la vida, salud y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. La información pedida en este caso, esto es, la ubicación exacta de captaciones de agua importa para estos efectos ya que Quilicura es una de las zonas con mayor cantidad de aguas subterráneas dada su pendiente, razón por la cual los lixiviados que resultan del Vertedero Cerros de Renca, y que nunca no han sido tratados constituyen un serio peligro para la salud de la población, toda vez que si existen captaciones de agua cerca del vertedero estas podrían verse contaminadas. En este sentido, señala, debe considerarse, por ejemplo, que a menos de 300 metros del vertedero existen familias que se ven expuestas al peligro que genera la contaminación del agua, lo cual es un hecho público y notorio, que ha tomado cierta trascendencia en diversos medios de comunicación escritos y visuales.

b) Por otra parte, al no existir actualmente un plan de gestión de aguas lluvia, y en este sentido al estar carente de un control de aguas lluvias sobre el vertedero, las piscinas de lixiviados a la fecha se siguen percolando a las napas subterráneas y generan una contaminación mayor día a día. La misma SISS está en conocimiento de la situación de amenaza que provoca el Vertedero Cerros de Renca, es por ello que ha sancionado con anterioridad a la Municipalidad de Quilicura, mediante la Resolución Exenta N° 2.738, de 15 de julio de 2011, cuyos considerandos 6º y 7º trascribe para graficar la situación.

c) Es decir, la SISS está en conocimiento del peligro a la salud de la población, razón que es precisamente la que motiva esta solicitud de información, pues quien la formula es un vecino de la comuna de Quilicura que requiere la información para efectos de saber la cercanía de dicho vertedero con las fuentes de captación de agua potable, ya que ello puede significar un riesgo para la salud de la población. En este sentido, con la entrega de la información pedida será posible establecer si la población está ingiriendo agua con alto contenido nocivo para la salud, con los consiguientes riesgos a futuros.

d) En definitiva, en este caso deben primar los principios del artículo 11 por sobre las limitaciones establecidas en el artículo 21 N° 4, ya que debe promoverse y proveerse la información cuando aquella información tiene un claro interés público. En este caso específico este interés no puede menos que concurrir pues se trata de información que involucra ni más ni menos que la salud y seguridad pública de la población, misma razón por la cual estos hechos han sido puestos en la palestra pública para denunciar una situación irregular que puede afectar la vida e integridad física de las personas.

e) Es por ello que resulta extraño que la SISS, quien conoce la situación que afecta a los lugares de captación de agua de la comuna de Quilicura, sostenga que motivos asociados a la protección de la salud exigen la reserva de esta información. Ello porque la salud de la población es precisamente lo que está actualmente en riesgo toda vez que siguen funcionando lugares de captación de agua en la comuna en las proximidades de lugares altamente contaminantes como el Vertedero Cerros de Renca. Entonces, contrariamente a lo sostenido por la SISS, es en aras de la salud pública que debiera informarse acerca de los lugares de las captaciones de la comuna para poder determinar cuales se encuentran actualmente en riesgo de ser contaminadas por las infiltraciones de lixiviados a las napas subterráneas atendido lo que recién se ha descrito.

f) Por último, y a modo de ilustrar, señala que hace pocos días atrás se denuncio ante la BIDEMA el hecho de que en la población San Enrique de la Comuna de Quilicura estaba saliendo agua turbia de las llaves de agua potable, lo cual en la actualidad no se trata de un problema de poca importancia para los vecinos. Muy por el contrario, este tipo de situaciones pone en suma alerta a los vecinos de la comuna por la incertidumbre e inseguridad de si las aguas que se les distribuyen por medio de las empresas pueden estar contaminadas debido a la posible cercanía que pueden tener los lugares de captación con el Vertedero Cerros de Renca, todo lo cual justifica la entrega de la información pedida.

Además, el reclamante señaló conferir poder a don Danny Rayman Labrín.

4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, este Consejo Directivo acordó requerir al reclamante que subsanara su amparo, en el sentido de acreditar la representación que señaló conferir en él, de conformidad a lo prescrito en el artículo 22 de la Ley N° 19.880, materializándose tal requerimiento en el Oficio N° 2.684, de 1º de julio de 2013. El reclamante dio cumplimiento a lo requerido el 10 de julio de 2013, acompañando la documentación que acredita la personería en los términos señalados.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 2.683, de 1º de julio de 2013, a la Sra. Superintendenta de Servicios Sanitarios, solicitándole especialmente referirse a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, justifican la denegación de la información pedida. La mencionada autoridad contestó el traslado a través del Ordinario Nº 2.614, de 6 de agosto de 2013, y reiterando la invocación de la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 4 de la Ley de Transparencia, señaló, lo siguiente:

a) Luego de analizar las implicancias que podría tener para nuestro país y su población el conocimiento del lugar en el cual se encuentran ubicadas las captaciones de agua potable, la SISS estima que revelar la información pedida arriesgaría con afectar el interés nacional, pues se podría poner en peligro el abastecimiento de la población, por los eventuales atentados o sabotajes a las instalaciones de captación debido a su importancia estratégica.

b) Si bien nuestro ordenamiento jurídico no define expresamente lo que deberá entenderse por «interés nacional», existen varios autores que han reflexionado sobre este concepto. El profesor Enrique Evans de la Cuadra en su libro "Los Derechos Constitucionales" señala que los intereses generales de la Nación "...pueden englobar todos los bienes jurídicos que tengan alguna significación general o en que se juzgue o se haga presente un imperativo de acción de la autoridad pública para promover o defender el bien común de la nación y sus integrantes" (tomo II, p.464, Editorial Jurídica, 1986). De esta manera, señala, la exposición de la ubicación exacta de los puntos de captación de cualquier empresa sanitaria, importaría que los sistemas utilizados para estos efectos puedan ser vulnerados, esto es, en disposición de ser dañados con el objeto de interrumpir el servicio de distribución de agua potable y causar daño a la salud de la población por las consecuencias que dicho entorpecimiento importa, afectando evidentemente con ello el interés nacional.

c) Es por lo anterior que se considera que la reserva ha respetado el principio de proporcionalidad, ya que se ha evaluado técnica y jurídicamente que el interés público en conocer dicha información puede ocasionar un daño mayor que el causado con su no divulgación. En este mismo orden de ideas, no existe un medio más moderado para proteger un elemento tan esencial para el ser humano como es el agua que necesita, para su consumo doméstico y sanitario, siendo deber del Estado garantizar no sólo el acceso libre a este elemento sino que tiene el deber de proteger a sus habitantes de eventuales sabotajes o acciones que pudieran afectar la salud de la población.

d) Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley N° 18.902, Orgánica de la Superintendencia de Servicio Sanitarios, le corresponde a ésta la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, velando porque éstos cumplan con las normas relativas a éstos, dentro de los cuales se encuentra la calidad del agua potable que es consumida por la comunidad. En otras palabras, la SISS debe velar porque las empresas concesionarias, entreguen un servicio con la continuidad y calidad requeridos por el legislador dada su importancia.

e) El recurrente funda su reclamo en que existe en la comuna de Quilicura un vertedero que genera lixiviados que eventualmente podrían contaminar o haber contaminado las captaciones de agua potable ubicadas en esa comuna, lo que a su juicio podría generar daño a la salud de la población que se abastece de agua en dicho lugar. Sin embargo, la SISS tiene dentro de sus funciones velar porque el agua consumida por todos los habitantes del país cumpla con la normativa que existe sobre la materia. Es así que la Norma chilena NCh409 /.0f.2005 Agua Potable - Parte 1: Requisitos y Parte 2: Muestreo, establecen los requisitos de calidad que debe cumplir el agua potable en todo el territorio nacional, así como los requerimientos del número y distribución de muestras de agua que deben ser evaluados mensualmente por las respectivas empresas sanitarias, para determinar su cumplimiento. La evaluación de cumplimiento de las normas relativas a la calidad del agua se encuentra publicada en la página web de la SISS, específicamente en el link: http://www.siss.gob.c1/577/w3-propertyvalue-3525.html.

f) La SISS no sólo verifica que el agua potable no se encuentre contaminada, sino que la fiscalización comprende, además, la verificación de otros aspectos, como la presencia de cloro libre residual, la turbiedad, el olor, sabor, color, etc. En el sentido expuesto, la fiscalización realizada por la autoridad incluye los controles que periódicamente realizan los prestadores sanitarios (autocontroles), además de los controles propios o paralelos realizados de forma directa, tendientes a verificar y validar la información entregada. En la eventualidad de que se constate un incumplimiento a las instrucciones que la SISS ha dictado o a las normas ya referidas, existe la obligación legal de adoptar las medidas que correspondan o aplicar sanciones si ello resulta procedente.

g) En otro orden de ideas, señala, es importante aclarar que la SISS no ha sancionado a la Municipalidad de Quilicura en la Resolución Ex. N° 2738/2011 como lo ha indicado el reclamante en su amparo, puesto que dicha resolución corresponde solamente al inicio de un proceso de sanción, con ocasión de una fiscalización que realizó un funcionario del organismo a las instalaciones del Vertedero Cerros de Renca. Luego de efectuar la correspondiente investigación administrativa, se resolvió a través de la Resolución SISS Ex. N° 3029 de fecha 1º de agosto de 2013, solicitar a la Comisión de Evaluación contemplada en el artículo 86 de la Ley N° 19.300 la aplicación de una multa ascendiente a la suma de 115 UTM puesto que se habrían incumplido con las obligaciones establecidas por el D.S. N° 46/02 MINSEGPRES relativa a la infiltración de residuos líquidos, desechando el cargo relativo a la puesta en riesgo de la salud de la población, toda vez que no existen antecedentes concretos que acrediten lo expuesto en el considerando 7° de la citada Res. Ex. N° 2738.

h) Finalmente, hace presente que el reclamante puede satisfacer plenamente su necesidad de información respecto de la calidad del agua que reciben los habitantes de la comuna de Quilicura, en la propia página web de esta Superintendencia o bien, a través de la información que le pudieran entregar otros servicios públicos encargados de fiscalizar al Vertedero Cerros de Renca, como la Superintendencia del Medio Ambiente, la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana o el Servicio de Evaluación Ambiental.

i) No obstante todo lo anteriormente detallado, señala, la SISS ha estimado conveniente advertir a las empresas concesionarias eventualmente afectadas, la situación expuesta por el recurrente, con el objeto de que, si correspondiere, adopten las medidas necesarias.

5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante el Oficio Nº 4.857, de 20 de noviembre de 2013, este Consejo, para una más acertada resolución de la controversia planteada, solicitó a la SISS, como medida para mejor resolver, proporcionar a este Consejo la identificación o razón social de las empresas concesionarias que prestan el servicio de agua potable en la Comuna de Quilicura, y cuyos derechos podrían verse afectados con la divulgación de la información pedida. Todo ello a afectos de trasladar la reclamación a dichos terceros en conformidad al artículo 25 de la Ley de Transparencia. La SISS dio cumplimiento a lo solicitado a través del Oficio Nº 4.405, de 26 de noviembre de 2013, informando que las empresas que prestan el servicio de abastecimiento de agua potable en la Comuna de Quilicura son: a) Aguas Andinas S.A.; y b) Exportaciones Sanitarias S.A.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó trasladar el amparo a las empresas Aguas Andinas S.A. y Explotaciones Sanitarias, mediante los Oficios Nos 5.335 y 5.349, respectivamente, ambos de 19 de diciembre de 2013. La mencionadas empresas formularon sus observaciones y descargos en los siguientes términos:

a) Explotaciones Sanitarias S.A.: Mediante presentación de 9 de enero de 2013, junto con hacerse parte de las argumentaciones planteadas por la SISS para denegar la información, señaló, en resumen, que:

i. La empresa Explotaciones Sanitarias S.A., es una sociedad concesionaria de servicios sanitarios, que presta servicios de producción, distribución, recolección y tratamiento y disposición de aguas residuales, exclusivamente a clientes industriales, en consecuencia, no existe posibilidad alguna de que el agua que trata sea consumida por la población correspondientes al sector de Quilicura que indica el requirente. En efecto, el área de concesión otorgada a la empresa corresponde a una parte norte de la comuna, que se encuentra ubicada fuera de la zona indicada por el requirente.

ii. Lo que afirma el requirente, sobre la no existencia de información disponible respecto de las fuentes de aguas subterráneas, no es correcto pues información de este tipo está disponible para todo el público, aunque no en la SISS, sino que en la Dirección General de Aguas -en adelante indistintamente DGA-, atendido que es éste organismo el encargado de autorizar estas fuentes de agua. Incluso más, esta información figura en el sitio web del mismo servicio con el objeto de promover la transparencia, poniéndose a disposición de la ciudadanía la base de datos de los derechos de aprovechamiento de aguas registrados en la DGA e informados por los usuarios conforme a las disposiciones del Código de Aguas en cada una de las regiones del país.

iii. En específico, las base de datos contiene la información relativa a la fuente de que se trate, señalándose los antecedentes de la inscripción de la misma en el Respectivo Conservador de Bienes Raíces, el tipo de derecho, la naturaleza del agua, clasificación de la fuente, el uso del agua y la cuenca, entre otros, incluyéndose dentro del mismo los derechos de aprovechamiento de la empresa Explotaciones Sanitarias S.A.

iv. A mayor abundamiento, en el mismo sitio web, se puede obtener la información de los límites de los sectores que dividen el acuífero, con lo cual se podrá apreciar que el Vertedero Cerros de Renca, tantas veces aludido, se encuentra en el acuífero Maipo Sector Central, esto es, en un sector que no corresponde al acuífero Maipo Sector Colina Sur, que es el sector donde la empresa tiene todos sus pozos de aguas subterráneas.

b) Aguas Andinas S.A.: Mediante presentación de 7 de enero de 2013, señaló, en resumen, que:

i. Revelar información detallada sobre la localización de activos estratégicos de Aguas Andinas S.A. pone en riesgo la continuidad y la calidad de los servicios de recolección y tratamiento. Esto porque Aguas Andinas S.A. no podría controlar de forma segura el acceso a información de carácter estratégica referida a la localización pormenorizada de la infraestructura que conforma sus redes de distribución de agua potable, de que actualmente dispone en la Región Metropolitana, o particularmente en la comuna de Quilicura. En consecuencia, se provoca un riesgo de intervención de la red por parte de terceros, tales como actos de sabotaje, o intervenciones no autorizadas, lo que la hace particularmente sensible, y que sin lugar a dudas puede afectar a la debida mantención del orden o seguridad pública, en los términos que prevé el artículo 21 N° 4 de la referida Ley de Transparencia.

ii. En este sentido, son evidentemente perjudiciales y dañinos los resultados que puede tener en la ciudad una intervención en las redes de agua potable, máxime si se realiza sin la autorización o conocimiento necesario para ello, lo que confiere un carácter particularmente sensible a la información requerida. Por lo mismo, la divulgación de la información pedida introduciría un riesgo externo a la operación del sistema que no podrá controlar, exponiendo a la empresa -en el menor de los casos- a un potencial incumplimiento del artículo 35° de la Ley General de Servicios Sanitarios, que establece que el prestador de servicios en su área de concesión debe garantizar la continuidad y la calidad de los mismos, los que sólo podrán ser afectados por causas de fuerza mayor, y, en el extremo, ofrecer un flanco para la exposición de la comunidad a riesgos aún mayores.

iii. Por otra parte, la divulgación de la información envuelve el riesgo de su utilización comercial, especialmente en el mundo de la consultoría. Por lo mismo, resulta subsumible en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, más todavía, si se considera que las coberturas resultantes, como el proceso mismo de producción de información georeferenciada que Aguas Andinas S.A. administra y almacena en su Sistema de Información Geográfico es de su propiedad, habiendo invertido en ello la empresa recursos económicos significativos.

iv. Se debe considerar por último la existencia de un mercado para el intercambio comercial de la información georeferenciada sobre infraestructura pública y privada.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, lo solicitado en el presente caso es la indicación del lugar preciso en que se encuentra ubicado el sistema de captación que utilizan las empresas concesionarias del servicio de agua potable de la comuna de Quilicura, en Santiago. Dado que en la antedicha comuna el sistema de captación de aguas que utiliza la empresa concesionaria para proveer el servicio de agua potable, opera a través de napas subterráneas, la solicitud se refirió, específicamente, a la ubicación de «pozos de captación». La información en cuestión se ha solicitado en forma «georefenciada», esto es, mediante un formato tal que permita la ubicación geográfica del lugar representado, a través de punto, vector, área y volumen, en base a la utilización de un sistema de proyección geográfica o sistema de coordenadas.

2) Que, conforme ha señalado la SISS, la información referida a la ubicación del sistema de captación obra en su poder, al tratarse de aquella que debe remitirle toda empresa concesionaria del servicio de agua potable. En lo que hace al formato, dicho órgano no ha controvertido en esta sede la circunstancia que posea la misma del modo solicitado, por lo que ha de entenderse que obra en su poder en los términos requeridos.

3) Que, si bien la SISS en respuesta a la medida para mejor resolver decretada, informó como concesionaria del servicio de agua potable de la comuna de Quilicura a la empresa Explotaciones Sanitarias S.A., figurando ésta como titular de derechos de aprovechamiento de aguas en relación a la comuna en los registros de la Dirección General de Aguas, lo cierto es que dicha empresa opera como prestadora de servicios de producción, distribución, recolección, tratamiento y disposición de aguas residuales para uso industrial. Por lo mismo, cabe desestimar que, respecto de la información cuya publicidad se pide en la especie, pueda constituirse como un tercero potencialmente afectado, pues no puede verse alcanzada por la solicitud de información, por referirse esta última a «los datos de la ubicación del sistema de captación de agua potable». En consecuencia, en el caso en análisis sólo cabe estimar como tercero potencialmente afectado a la empresa Aguas Andinas S.A.

4) Que, precisado lo anterior, y a efectos de entregar un contexto adecuado a la resolución del presente amparo -especialmente en función de lo señalado por el reclamante- cabe hacer presente lo siguiente:

a) En el marco de una fiscalización que llevara a cabo en el ex vertedero Cerros de Renca, la SISS, mediante la Resolución Exenta N° 2.738, de 15 de julio de 2011, dio inicio a un procedimiento de sanción en contra de la Municipalidad de Quilicura, debido a la «infiltración irregular y sin tratar de los residuos líquidos (lixiviados) acumulados en las tres piscinas ubicadas en el interior del ex vertedero Cerros de Renca», situación que, según señaló en la misma resolución, infringía las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con la descarga de residuos industriales líquidos, incumpliéndose la normativa pertinente, lo cual señaló «ponía en peligro además, la salud de la población».

b) Pues bien, al resolver sobre este asunto mediante la Res. Ex. N° 3029, de 1° de agosto de 2013, la SISS acogió una petición que formulara la Municipalidad de Quilicura en sus descargos, en cuanto a que la condición de contar con RCA hacía que la sanción, una vez verificada la infracción, correspondiera que fuera aplicada por la autoridad ambiental, a propuesta de la SISS, en los términos que lo prevé la Ley 20.473, razón por la cual únicamente formuló una propuesta dirigida a la autoridad ambiental competente para la aplicación de una sanción. En este contexto, la SII estimó que se verificaba el siguiente incumplimiento por parte del municipio: «Infiltrar irregularmente y sin tratar los residuos líquidos (lixiviados) acumulados en las tres piscinas ubicadas en el interior del ex vertedero Cerros de Renca, infringiendo las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con la descarga de residuos industriales líquidos que no cumplan con la normativa vigente». Por lo mismo, propuso a la autoridad ambiental una sanción consistente en la aplicación de una multa de 115 UTM en contra del municipio. Cabe consignar que la misma resolución señaló: «[q]ue, en cuanto la infracción advertida ponga en peligro la salud de la población, por no existir constancia de hechos concretos, se libera del cargo, pero se tiene presente como un antecedente para ponderar la sanción a proponer, ya que constituye una amenaza del tipo sanitario la existencia del vertedero en las actuales condiciones, lo que debe ser además, conocido por las autoridades de salud y ambientales competentes».

6) Que, previo a abordar lo que se ha discutido específicamente en este caso, cabe consignar que, del análisis de la reglamentación sectorial existente relativa a los derechos de aprovechamiento de aguas, cabría concluir que la información referida a la ubicación de pozos de captación de aguas subterráneas se encuentra sometida a un régimen de publicidad. En este sentido, cabe precisar que:

a) El Código de Aguas establece en su artículo 140 que «Las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, deben contener, entre otras, la mención de: «El o los puntos donde se desea captar el agua. A este respecto la Dirección General de Aguas en la «Guía para la Presentación de Solicitudes de derechos de aprovechamiento de Aguas Subterráneas», especifica que dicha mención «...corresponde al lugar exacto donde se localiza el pozo, debiendo expresarse en coordenadas U.T.M., indicando Dátum utilizado». Pues bien, conforme establece el mismo cuerpo legal en su artículo 141, efectuada la solicitud (de derecho de aprovechamiento) deberá publicarse un extracto de la misma, cuyo contendido regula el artículo 131.

b) La misma norma del artículo 131 establece que «La solicitud o extracto se comunicará, a costa del interesado, además, por medio de tres mensajes radiales. Y agrega: «El Director General de Aguas determinará, mediante resolución, las radioemisoras donde deben difundirse los mensajes aludidos que deberán cubrir el sector que involucre el punto de la respectiva solicitud tales como la ubicación de la bocatoma, el punto donde se desea captar el agua y el lugar donde se encuentra la aprobación de la obra hidráulica...». En este sentido, la DGA en la cartilla citada anteriormente, al precisar la forma y contendido del extracto a publicar establece que este deberá contener la localización en un punto definido por coordenadas UTM: norte/sur/este/oeste.

7) Que, lo anterior no pude sino resultar aplicable en este caso, y específicamente respecto de la concesión que opera la empresa Aguas Andinas S.A. en la comuna de Quilicura. Esto porque conforme prescribe el artículo 20 de la Resolución Nº 425 de la DGA, que establece normas para la exploración y explotación de aguas subterráneas: «Para explotar aguas subterráneas deberá previamente constituirse el derecho de aprovechamiento de aguas». Si bien en la base de datos sobre derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentra disponible en la página web de la DGA, figura nominalmente como titular de los derechos de aprovechamiento en relación a la comuna de Quilicura la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias (EMOS), dicho razón social fue modificada por acuerdo del Directorio por el de Empresa Aguas Andinas S.A., de manera que debe concluirse que es esta ultima la titular de los derechos de aprovechamiento para la explotación el servicio de agua potable en la citada comuna.

8) Que, por lo demás, la solicitud dice relación con la ubicación geográfica respecto de aguas terrestres, esto es, bienes nacionales de uso público, respecto de los cuales únicamente se otorga a los particulares un derecho de aprovechamiento, de acuerdo a los procedimientos que establece al efecto el Código de Aguas.

9) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe abordar la discusión que se ha dado específicamente en este caso, y que se circunscribe a lo siguiente:

a) Si la información solicitada resulta subsumible en las hipótesis de reserva invocadas por las partes, esto es, por una parte, la afectación del interés nacional (artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia) alegada por la SISS y reforzada por los terceros; y por otra, la eventual afectación de los derechos de las empresa concesionarias Aguas Andinas S.A., en los términos que prevé el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

b) Si eventualmente concurre un interés público en la divulgación de la información solicitada, según lo que postula el reclamante en su amparo.

10) Que, la SISS ha invocado la afectación del interés nacional por las consecuencias negativas que tendría para el sistema de abastecimiento, y en definitiva para la población en general, la existencia de eventuales atentados o sabotajes respecto del sistema de captación misma y/o su infraestructura asociada, según señala, por el hecho de conocerse la ubicación exacta de esto último. En tal sentido ha sostenido en sus descargos que «no existe un medio más moderado [que la reserva] para proteger un elemento tan esencial para el ser humano como es el agua que necesita, para su consumo doméstico y sanitario, siendo deber del Estado garantizar no sólo el acceso libre a este elemento sino que tiene el deber de proteger a sus habitantes de eventuales sabotajes o acciones que pudieran afectar la salud de la población».

11) Que, sin embargo, tal argumentación no permite dar por configurada la causal de reserva. En efecto, si bien no puede desconocerse el carácter estratégico que el punto de captación posee para el sistema de abastecimiento de agua potable a la población (en este caso de la comuna de Quilicura), el riesgo invocado por la SIIS no puede entenderse configurado como una consecuencia directa y necesaria atribuible a la sola circunstancia que se divulgue el lugar preciso en que se ubica el sistema de captación. Un riesgo de tal naturaleza, como el alegado por la SISS, podría llegar a potencialmente a concretarse, más bien, por la existencia de circunstancias de contexto específicas que lo hicieran factible -las que no se advierten ni han sido descritas en el presente caso, y que, en cualquier caso, deben ser sometidas al juicio de proporcionalidad para determinar dicho potencial de afectación- que por el solo hecho de publicitarse la información que se pide. En tal sentido, y precisamente en el ámbito del denominado test de daño, este Consejo ha establecido como estándar para aplicar la reserva «...en primer lugar, que la afectación debe revestir alguna magnitud y tener alguna especificidad, lo que habrá de ser determinada en concreto, de modo que no cabe presumir tal afectación, sino que deberá ser acreditada por los órganos administrativos, en cuanto a que tiene alguna probabilidad de ocurrir; y en segundo lugar, que debe existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provoca a alguno de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto reserva y el perjuicio que el secreto causa al libre acceso a la información y al principio de publicidad» (decisiones recaías en los amparos Roles, A39-09, A45-09, C669-10 y C734-10, C1163-11 entre otras).

12) Que, así entonces, el examen de la alegación formulada por la SISS en el ámbito del denominado test de daño (o juicio de proporcionalidad) lleva a concluir que esta no satisface los parámetros que han establecido la jurisprudencia de este Consejo. Ello, porque, en definitiva, no se observa una relación de causalidad clara entre la publicidad de la información y el potencial de afectación al interés nacional, en función del riesgo expuesto por la SISS, toda vez que este en los términos planteados resulta inespecífico, no es posible presumirlo, y consecuentemente, no se dan los presupuestos para que aquél se verifique. Por lo demás, y en el ámbito de la segunda exigencia jurisprudencial señalada, en el marco del test de proporcionalidad, no puede estimarse que la reserva sea el único medio para proteger el interés nacional como lo que ha expuesto la SISS, toda vez que, según se desprende del artículo 35 de la Ley General de Servicios Sanitarios, es responsabilidad del prestador «garantizar la continuidad y la calidad de los servicios», debiendo estimarse entonces que es la empresa concesionaria quien debe adoptar las medidas pertinentes para resguardar la seguridad del sistema de captación que le permitan operar el servicio de abastecimiento de agua potable.

13) Que, por su parte, en torno a la eventual afectación de sus derechos de carácter comercial o económico, la empresa Aguas Andinas S.A., se ha limitado a señalar que la divulgación de la información pedida envuelve el riesgo de su utilización comercial, especialmente en el mundo de la consultoría, agregando que el proceso mismo de producción de información georeferenciada que administra y almacena en su Sistema de Información Geográfico es de propiedad de la empresa, habiendo invertido en ello recursos económicos significativos. Atendido, entonces, el tenor de sus alegaciones, éstas deben entenderse referidas más que al contenido de lo pedido (ubicación del sistema de captación) al formato que en ha sido solicitada la entrega. Pues bien, a juicio del Consejo, cabe desestimar tal alegación por cuanto en relación al formato de la entrega no podría estimarse configurado el supuesto de información comercialmente estratégica o no divulgada, dado que no se ha solicitado revelar aspectos asociados a la manera específica en que dicha empresa administra, almacena u opera su Sistema de Información Geográfico, sino tan sólo se pide una determinada información en un formato específico. Lo anterior, máxime si la información es entregada a la autoridad de ese modo por resultar funcional al ejercicio de sus potestades fiscalizadoras.

14) Que, lo razonado hasta aquí confluye para desestimar las alegaciones formuladas por las partes en torno a la reserva de la información pedida, pues no se han acreditado fehacientemente las hipótesis de secreto invocadas, en el marco de una interpretación restrictiva de las mismas, conforme a los criterios que uniformemente ha establecido este Consejo, razón por la cual se acogerá el presente amparo.

15) Que, sin perjuicio en lo anterior, y a mayor abundamiento, este Consejo advierte un interés público en la divulgación de esta información atendidas las irregularidades que se habría detectado en el funcionamiento del ex Vertedero Cerros de Renca, y su eventual impacto en la calidad del agua potable que se consume en la comuna de Quilicura, materia que, como ya se ha indicado, ha sido objeto de fiscalización por parte de la SISS, y que ha sido, además, profusamente informada a nivel de opinión pública. En efecto, la revelación de la información pedida reviste especial relevancia con miras a habilitar un control social en cuanto a la existencia de circunstancias que podrían incidir en la calidad del agua que se distribuye a la población en la comuna de Quilicura. Ello sin perjuicio de lo que ha resuelto la SISS en el proceso de fiscalización ya descrito, y del monitoreo permanente que efectúa a la calidad del agua que se distribuye a la población, control que se ve reforzado con el que pueda efectuar la ciudadanía al conocer en detalle las circunstancias subyacentes.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Francisco Saavedra Cabello, en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sra. Superintendenta de Servicios Sanitarios:

a) Entregue al reclamante los datos de la ubicación del sistema de captación de agua potable en la Comuna de QuIlicura, considerando los pozos de captación de forma georeferenciada.

b) Cumpla dicho requerimiento dentro del plazo de 10 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Francisco Saavedra Cabello y a su apoderado don Danny Rayman Labrín; a la Sra. Superintendenta de Servicios Sanitarios, y a los representantes de las empresas Aguas Andinas S.A. y Explotaciones Sanitarias S.A.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.