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Pedro Mery Reyes con MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Rol: C1128-14

Consejo para la Transparencia, 03/09/2014

Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la denegación de la información solicitada referente a la copia del Ordinario N° 1.003, de 11 de marzo del año en curso del Sr. Fiscal del referido Ministerio. El Consejo rechaza el amparo, toda vez que se configura la causal invocada por el órgano reclamado, esto es, que la comunicación de la información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. En efecto, a la fecha de la solicitud de información no se ha adoptado una decisión sobre el particular, revistiendo el documento requerido la calidad de antecedente previo para adopción de la referida decisión de la autoridad reclamada. Además, divulgar dicho informe, permitiría a terceros conocer anticipadamente la estrategia procesal de la reclamada sobre los terceros. A mayor abundamiento, el carácter de público de un camino trae consigo consecuencias tanto para los propietarios de los terrenos que lo contienen como para los de predios aledaños, existiendo una eventual alteración del precio de los terrenos atendida la eventual expropiación y modificación que pueden experimentar. Por lo que se configura la causal de secreto del artículo 21 n°2.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Obras Públicas (Vialidad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 



Consejeros:

  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1128-14

Entidad pública: Ministerio de Obras Públicas

Requirente: Pedro Mery Reyes

Ingreso Consejo: 05.06.2014

En sesión ordinaria N° 551 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de septiembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1128-14.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de marzo de 2014, don Pedro Mery Reyes solicitó al Ministerio de Obras Públicas, en adelante e indistintamente MOP o Ministerio, copia del Ordinario N° 1.003, de 11 de marzo del año en curso del Sr. Fiscal del referido Ministerio.

2) RESPUESTA: El MOP, mediante Oficio No 5.263 de 15 de mayo de 2014 informó al requirente lo siguiente.

a) El oficio requerido «dice relación con una solicitud de desenrolamiento del camino Calafate - Rusfin o Estancia María Alicia, enrolado como Y 893, en la comuna de Provenir, en la región de Magallanes». Dicho documento, contiene una opinión jurídica de la Fiscalía del MOP respecto de la procedencia del desenrolamiento referido.

b) La solicitud de desenrolamiento se encuentra en análisis y se están recabando todos los antecedentes pertinentes, a efectos de poder resolver con prontitud y con toda la información de respaldo que sea precisa, por lo que no correspondería la entrega del oficio requerido al solicitante.

c) Procede reservar el oficio consultado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, puesto que «sirve de insumo en el proceso decisorio o deliberativo en curso, respecto a la solicitud de desenrolamiento (...) si bien el documento proviene de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, no es a dicho Servicio a quien le corresponde decidir respecto del desenrolamiento de un camino, toda vez que de conformidad al artículo 18 del DFL N° 850, de 1997, es la Dirección Nacional de Vialidad (...) dado que la Fiscalía es el Servicio jurídico del Ministerio, conocer anticipadamente su opinión en la materia por terceros, genera el riesgo de que la decisión final se vea afectada, dado que dichos terceros podrían obtener una ventaja específica, al generarse expectativas sobre el resultado final respecto de los demás interesados en la materia, cuya divulgación anticipada pueda conducir a que una opinión al interior de un proceso en curso, se convierta en vinculante». En tal sentido, agregó que «El conocimiento del documento solicitado, de manera anticipada a la decisión final el asunto que informa, puede entorpecer el proceso deliberativo, al generar expectativas en terceros, al anticipar resultados y argumentos. Además, se debe considerar que el dar a conocer ahora el contenido de la documentación solicitada, afectaría el proceso deliberativo en curso, dado que eventualmente pueden adelantarse mecanismos recursivos o reclamos que en esta sede, sólo entrabarían la decisión final, en tanto cambiaría el foco del asunto principal»

d) Asimismo, debe reservarse de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto «divulgar esa información antes de la decisión definitiva al respecto, puede afectar los derechos de terceros, como son los demás propietarios de las estancias colindantes con el camino en análisis, así como los municipios y demás entidades interesadas, que saquen o no provecho o se vean beneficiados con el camino consultado. Lo anterior, considerando la incidencia económica y de desarrollo social que puede significar el desenrolamiento o no de un camino en tanto tenga o no la característica de camino público, además, divulgar esa información, en esta fase puede afectar el valor de las propiedades u otras consecuencias económicas o comerciales que no es posible determinar con exactitud. Luego, no se puede proceder a notificar a los terceros en esta etapa considerando el alto volumen que eventualmente éstos podrían tener....».

3) AMPARO: El 5 de junio de 2014, don Pedro Mery Reyes dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la denegación de la información solicitada. Al efecto, agregó en síntesis que las causales de reserva invocadas no están suficientemente acreditadas, especialmente en lo que se refiere a la eventual afectación de los derechos de terceros no determinados.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación este amparo y, mediante el Oficio N° 3.175, de 17 de junio de 2014, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Vialidad, solicitándole que al formular sus descargos: (1°) se refiriera a las causales de reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada, y en especial, informe en qué medida la documentación requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura, explicando las implicancias de dicha medida o política, y explicitando la características particulares de la documentación solicitada que a juicio del órgano que Ud., preside justificaría que su comunicación vulnere el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso; (2°) explicara cómo lo solicitado afectaría los derechos de terceros; (3°) se refiriera al número aproximado de los terceros involucrados; y, (4°) indicara el estado procesal en que se encuentra la solicitud de desenrolamiento a que se refiere el documento requerido.

El Director de Vialidad del MOP, mediante Oficio N° 8.291, de 31 de julio de 2014, señaló en síntesis lo siguiente:

a) La solicitud de don Pedro Mery Reyes fue denegada, toda vez que el oficio requerido se encontraba en análisis a fin de adoptar una decisión sobre el desenrolamiento requerido al MOP.

b) Atendido que en fecha posterior a la interposición del amparo se concluyó con el proceso deliberativo referido al desenrolamiento aludido, se remitió copia del Oficio N°1.003 al solicitante mediante Ordinario N° 8.046, de 25 de julio de 2014.

c) Por último, remitió copia del Oficio N° 8.046 aludido precedentemente con sus documentos adjuntos - Oficio N° 1.003, de 11 de marzo de 2014 del fiscal Nacional de Obras Públicas-.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone, que la autoridad o jefatura del organismo requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado, el cual vencía el 10 de abril de 2014. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Ministro de Obras Públicas en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) del cuerpo legal citado.

2) Que el presente amparo se funda en la denegación de la información solicitada. En tal sentido, el reclamante indicó que las causales de reserva invocadas por el Ministerio de Obras Públicas no resultan fundadas, especialmente en lo concerniente a la eventual afectación de terceros indeterminados.

3) Que al respecto, la reclamada esgrimió que a la fecha del requerimiento se encontraba pendiente un pronunciamiento de la Dirección de Vialidad sobre el desenrolamiento de un camino. En dicho contexto, y atendido que el Oficio N° 1003, del Fiscal Nacional del MOP, constituía un insumo esencial para resolver el carácter público de un camino, resolvió denegar el acto administrativo requerido invocando la causal de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, por estimar que la divulgación del referido documento afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. Asimismo, invocó la causal dispuesta en el artículo 21 N° 2 del cuerpo legal citado, puesto que a su juicio dar a conocerlo afectaría económicamente tanto a los propietarios de terrenos aledaños como a la municipalidad de la localidad.

4) Que el Ministerio de Obras Públicas, en una fecha posterior a la interposición del amparo -25 de julio de 2014- remitió al requirente copìa del oficio consultado. Lo anterior, por cuanto a la referida fecha había concluido el proceso deliberativo de la Dirección de Vialidad acerca de la solicitud de desenrolamiento del camino Calafate-Russfin o Estancia María Alicia, ubicado en la comuna de Porvenir de la Región de Magallanes.

5) Que revisado por este Consejo el Oficio N° 1.003, de 11 de marzo de 2014, emitido por el Fiscal Nacional del MOP, se advierte que dicho documento hace presente al Director Nacional de Vialidad la existencia de una contradicción entre dos actos administrativos diversos, que pronunciándose sobre el mismo objeto -calidad del camino aludido- resuelven de modo contradictorio. El primero señaló que el camino consultado es un camino interior que conecta dos estancias, no tiene uso público ni existen antecedentes de que haya sido objeto de expropiación. Por su parte el segundo acto administrativo, contempla dentro del listado de caminos de carácter público la mencionada vía, expresando el oficio en comento que «Del análisis de la resolución antes señalada no se avizora de que forma el Director Nacional de Vialidad llega a la conclusión que se está "ratificando" en lo concerniente a la ruta Y893, su enrolamiento y de qué manera él mismo, da por supuestos los requisitos que el artículo 26 del DFL 850 de 1997, exige para considerar que un camino tiene uso público, lo que ampararía su enrolamiento(...) Todo lo anterior permite concluir, que no existe claridad acerca de la calidad de uso público que tendría el aludido camino que hoy aparece enrolado como Y-893, de forma tal que en opinión de esta Fiscalía no estaríamos en presencia de un camino al que pueda aplicarse la presunción simplemente legal contenida en el inciso primero del artículo 26 del DFL N° 850 de 1997. De este modo, si la Dirección de Vialidad estima que estamos en presencia de un camino de uso público, esa Dirección deberá en el más breve término ejercer las acciones establecidas en el citado artículo 26.».

6) Que el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley N° 850, de 25 de febrero de 1998 dispone que «Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio. Igualmente, la Municipalidad respectiva o la Dirección de Vialidad, a requerimiento de el o los propietarios de parcelas que tengan interés real y actual en ello, quienes acreditarán dicha calidad con la exhibición de los respectivos títulos de dominio vigentes, dispondrá la apertura o ensanche de los caminos interiores resultantes de las parcelaciones de predios sometidos al proceso de reforma agraria llevado a cabo en virtud de las leyes N°s. 15.020 y 16.640 y que figuren como tales en los respectivos planos de parcelación. Asimismo, la Municipalidad respectiva podrá autorizar la instalación de redes de electricidad, teléfono, agua potable y alcantarillado, utilizando para ello el trazado de los mismos caminos, evitándose siempre perjuicios innecesarios a los predios sirvientes».

7) Que de lo antes expuesto, se colige que la reclamada a la fecha del requerimiento en comento no había adoptado una decisión definitiva acerca de la calidad del camino Calafate-Russfin o Estancia María Alicia, esto es, si poseía carácter público. Asimismo, que el oficio consultado atendido su contenido - reseñado parcialmente en el considerando 5° precedente- evidenciaba que la Dirección de Vialidad órgano encargado de resolver la calidad del camino aludido, había obrado de modo contradictorio al pronunciarse en forma previa acerca de la ruta referida.

8) Que en cuanto a la causal contemplada en el artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia, ésta permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente «tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados». Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

9) Que en virtud del señalado marco normativo, y a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles A12-09, A47-09 y A79-09, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

10) Que atendido el contenido del Oficio N° 1.003, en el cual se hizo presente por parte del Fiscal del MOP la ausencia de certeza acerca del carácter público del camino Calafate-Russfin, la Dirección de Vialidad debía resolver la presentación que le fue formulada acerca de si el referido camino detentaba la calidad de público. Por tal razón, a la fecha de la solicitud no se había adoptado una decisión sobre el particular, revistiendo el documento requerido la calidad de antecedente previo para adopción de la referida decisión de la autoridad reclamada. En cuanto al segundo requisito, divulgar el informe requerido supone inmiscuirse en el ámbito de decisión de la Dirección de Vialidad en forma previa a la decisión que debía adoptar, afectando con ello claramente el privilegio deliberativo que en tal sentido ha consagrado el legislador en el literal b) del artículo 21 de la Ley de Transparencia - reseñado en el considerando 7° precedente-. Asimismo, y como señala la reclamada, acceder a la divulgación del informe, habría generado anticipadamente una situación que habría conllevado la interposición de recursos de naturaleza judicial o administrativa, entrabando y dilatado de dicho modo la adopción de una decisión sobre el particular.

11) Que asimismo divulgar el referido informe, en el cual se proponía igualmente el ejercicio de acciones judiciales por parte del MOP para recuperar el camino aludido -en el caso de estimarse su carácter público- permitiría a terceros conocer anticipadamente la estrategia procesal de la reclamada sobre los terrenos. En dicho contexto, se justifica plenamente la denegación de la información consultada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia como del literal b) de dicho cuerpo legal invocado por el MOP.

12) Que en tal sentido, cabe además señalar que la declaración del carácter público de un camino necesariamente trae consigo consecuencias tanto para los propietarios de los terrenos que lo contienen como para aquellos propietarios de predios aledaños, lo cual puede incidir en una alteración del precio de los terrenos atendida la eventual expropiación u modificaciones que los mismos puedan experimentar. Por tal razón, y de conformidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, procedía igualmente reservar la información en aplicación de la referida norma.

13) Que en virtud de lo señalado precedentemente, la denegación de la información efectuada por el Ministerio de Obras Públicas, no resulta reprochable. En consecuencia, y teniendo presente además que la reclamada ya remitió copia del Oficio N°1.003, de 11 de 2014 consultado, se rechazará el presente amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNAMINIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo interpuesto por don Pedro Mery Reyes, en contra del Ministerio de Obras Públicas, por las razones precedentemente expuestas.

II. Representar al Sr. Ministro de Obras Públicas la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido al solicitante dentro del plazo previsto en el referido artículo 14.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Ministro de Obras Públicas, al Sr. Director Nacional de Vialidad, a don Pedro Mery Reyes y al Sr. Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.