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María Olmedo Farías con MUNICIPALIDAD DE INDEPENDENCIA Rol: C298-11

Consejo para la Transparencia, 21/06/2011

Se solicita amparo en contra de Municipalidad de Independencia por no haber recibido respuesta a solicitud de acceso a información relativa a decreto de caducación o anulación de su patente comercial estacionada definitiva, «así como de los dos decretos anteriores y los dos decretos posteriores a aquél». El Consejo acoge el amparo ya que estima que la Municipalidad debió haber dictado el Decreto que caducó o anuló la patente comercial otorgada a la requirente para ejercer una actividad comercial en un bien nacional de uso público, por lo que debe informar si dictó o no el decreto que revocó o anuló su patente comercial, y, en caso afirmativo, deberá entregarle copia de los cinco decretos solicitados.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Gestión y administración territorial (Urbanismo)
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO C298-11

Entidad Publica: Municipalidad de Independencia

Requirente:  María Olmedo Farías

Ingreso Consejo: 04.03.2011

En sesión ordinaria N° 257 de su Consejo Directivo, celebrada el 21 de junio de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de los amparos Roles C298-11.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Doña María Olmedo Farías, el 31 de enero de 2011, solicitó a la Municipalidad de Independencia (en adelante también “Municipalidad”), que le otorgara copia del decreto de caducación o anulación de su patente comercial estacionada definitiva, «así como de los dos decretos anteriores y los dos decretos posteriores a aquél».

2) FALTA DE RESPUESTA Y AMPARO: Doña María Olmedo Farías, el 4 de marzo de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Independencia, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud de información.

3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 589, de 11 de marzo de 2011, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Independencia, quien, hasta la fecha, no ha evacuado el traslado conferido.

Y CONSIDERANDO:

1) Que de los antecedentes del presente amparo y de aquellos correspondientes al amparo C919-10 –interpuesto por la misma reclamante en contra el mismo órgano–, tenido a la vista en este procedimiento, resulta posible constatar que doña María Olmedo Farías era titular de la patente comercial definitiva estacionada Rol N° 104424, otorgada por la Municipalidad de Independencia, que le permitía desarrollar actividades comerciales en la vía pública de dicha comuna, hasta el 6 de agosto de 2010, día en que le fue retirada por funcionarios de dicha entidad edilicia y, hasta la fecha, no le ha sido restituida. En el citado amparo, la Municipalidad informó a la requirente que «[d]ebido a constantes reclamos de los vecinos comerciantes adyacentes del sector y reiteradas discusiones y altercados, se procedió a hacer retiro y anulación de su patente». En el presente amparo lo solicitado corresponde a una copia del decreto municipal que anuló la patente comercial aludida precedentemente, así como de los dos decretos anteriores a dicha resolución y los dos decretos posteriores a la misma.

2) Que, conforme a lo dispuesto en el D.L. N° 3.063, de 1979, sobre rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de dicho cuerpo normativo –inciso primero del artículo 23–. Dicha patente, conforme al artículo 24 de la norma en referencia, grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda, estableciendo su inciso segundo que el valor de dicha patente se paga por doce meses.

3) Que, por otro lado, la Contraloría General de la República ha señalado, en su Dictamen N° 5491, de 15 de febrero de 2000, que «[e]l comercio que se desarrolla en un bien nacional de uso público, requiere tanto de la patente para el ejercicio de una actividad lucrativa realizada en un sitio específico, como del permiso para ocupar el espacio físico de que se trata» y que «[l]a patente comercial y el permiso de ocupación de un bien nacional de uso público tienen distinta naturaleza y se regulan, por ende, de manera diversa. Con todo, si bien es cierto, las municipalidades pueden dejar sin efecto tales permisos, esa determinación no puede importar que el contribuyente que ha pagado oportunamente la respectiva patente, para ejercer una determinada actividad lucrativa, quede automáticamente impedido de realizarla, toda vez que dicha situación ocasiona un perjuicio evidente en su contra, dado que al cumplir satisfactoriamente con la entidad edilicia, ha depositado en ella la confianza suficiente para estimar que no hay inconvenientes para desarrollar la respectiva actividad económica, durante el período que cubre la contribución pagada».

4) Que, según lo preceptuado en los artículos 5°, letra c), 36 y 63, letra f), de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (en adelante también LOCM), la autoridad edilicia tiene la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y, en ejercicio de dicha facultad, puede otorgar permisos para desarrollar actividades comerciales ocupando bienes nacionales de uso público, entre ellos, las vías públicas de la comuna. Al respecto, conforme al artículo 36 citado, los permisos que pueden otorgar los municipios en los bienes municipales o nacionales de uso público son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

5) Que, lo anterior se refuerza por lo declarado por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 12.834, de 1° de marzo de 2010, en cuanto a que la decisión municipal de revocar un permiso de ocupación del bien nacional de uso público, «[e]n la medida que haya sido fundada, materializada mediante un acto motivado, se ajustó a derecho, puesto que se trata de una facultad de carácter discrecional de la entidad edilicia», agregando, respecto de la patente comercial vinculada con ese permiso, que , «[e]s menester hacer presente que el pago de aquélla ha habilitado al contribuyente para ejercer una actividad lucrativa en un lugar determinado -un espacio de bien nacional de uso público- por el respectivo período tributario» y que «[a] fin de evitar un perjuicio pecuniario a la persona afectada por la revocación de ese permiso -la que al carecer de un lugar determinado para desarrollar su negocio, está impedida de llevar a cabo el hecho gravado con la patente municipal-, procede que le sea devuelto el dinero que pagó por dicha contribución, en forma proporcional al tiempo en que no ha podido ejercer el hecho gravado, puesto que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio».

6) Que de esta forma, conforme a lo razonado precedentemente, este Consejo estima que la Municipalidad debió haber dictado el Decreto que caducó o anuló la patente comercial otorgada a la requirente para ejercer una actividad comercial en un bien nacional de uso público de la comuna de Independencia.

7) Que, a fin de singularizar los actos administrativos, entre ellos los decretos municipales, éstos son numerados anualmente en forma correlativa, por lo que, identificando el decreto que revocó o anuló la patente comercial de la Sra. Olmedo Farías, –y existiendo este último-, resulta plenamente posible identificar los otras cuatro decretos solicitados, satisfaciendo de ese modo lo requerido.

8) Que, respecto a los antecedentes materia del presente amparo, cabe tener presente que según lo dispuesto por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, tanto los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, como es el caso del objeto de la solicitud materia del presente amparo –según lo dispuesto en los incisos primero y cuarto del artículo 12 de la LOCM–, son públicos, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva expresamente establecida por dicho cuerpo legal o por otra ley de quórum calificado, lo que no se ha acreditado o verificado en este caso.

9) Que, conforme a lo expuesto precedentemente, se acogerá el presente amparo, debiendo la Municipalidad de Independencia informar a doña María Olmedo Farías si dictó o no el decreto que revocó o anuló su patente comercial, y, en caso afirmativo, deberá entregarle copia de los cinco decretos solicitados.

10) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, se representará al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Independencias que, al no pronunciarse respecto de la solicitud que ha dado origen al presente amparo, ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley de Transparencia y 31 de su Reglamento, lo que, sumado al hecho de no haber evacuado sus descargos ante este Consejo, vulnera los principios de oportunidad y facilitación consagrados en las letras f) y h) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, por lo que deberá adoptar las medidas administrativas necesarias a fin que, en lo sucesivo, frente a otras solicitudes de información, se pronuncie respecto de ellas dentro del plazo legal.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo interpuesto por doña María Olmedo Farías en contra de la Municipalidad de Independencia, por los fundamentos señalados en los considerandos precedentes.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Independencia que:

a) Informe a doña María Olmedo Farías si dictó o no el decreto municipal que revocó o anuló la patente comercial definitiva estacionada Rol N° 104424, y, en caso afirmativo, que le entregue copia de dicha resolución municipal, así como de los dos decretos anteriores y de los dos decretos posteriores a la misma.

b) Dar cumplimiento a lo dispuesto en la letra anterior en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar, asimismo, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Independencia el no haber dado respuesta oportuna a la solicitud del reclamante, lo que contraviene lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, y trasgrede los principios de facilitación y oportunidad que rigen el derecho de acceso a la información, conforme lo dispone el artículo 11, literales f) y h) de la misma normativa, debiendo, en lo sucesivo, adoptar las medidas administrativas que permitan a su representada cumplir estrictamente los plazos legales.

IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a doña María Olmedo Farías y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Independencia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Eduardo González Yáñez, Director General (S) del Consejo para la Transparencia.