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Carey y Cía Ltda con CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA PRODUCCIÓN (CORFO) Rol: C363-14

Consejo para la Transparencia, 19/11/2014

Se dedujo amparo en contra de la Corporación de Fomento de la Producción, fundado en haber dado respuesta a una solicitud de información referente a la copia del acuerdo de compra de energía presentado por ABENGOA Solar Chile S.A. como parte de la oferta del proyecto "Planta Solar Cerro Dominador", en el "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencial Dicho documento es identificado como "Contrato de Compra de Energía firmado con Fondo de Inversión Privado creado por la Administradora de Asset Managment del BCI" en el resumen de los proyectos del "Informe de la Comisión de Evaluación del Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia". El Consejo acoge parcialmente el amparo. En efecto, la causal de secreto invocada por los terceros involucrados, toda vez que no se acredito que la entrega del contrato requerido vaya a causar un daño presente o probable. Además, existe un evidente interés de ejercer un control social respecto a los antecedentes que sirven de fundamento a la entrega del subsidio en cuestión. No obstante lo anterior, se debe tarjar el precio de venta de la energía eléctrica y lo mismo respecto al valor de los excedentes, pues dichos datos no se tuvieron en consideración a la hora de decidir la adjudicación del proyecto respectivo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 





Consejeros:

  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C363-14

Entidad pública: Corporación de Fomento de la Producción

Requirente: Carey y Cía. Ltda.

Ingreso Consejo: 18.02.2014

En sesión ordinaria N° 569 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de noviembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C363-14. i

VISTO:

Los artículos 5o, inciso 2o, 8o y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de enero de 2014, Carey y Cía. Ltda. solicitó a la Corporación de Fomento de la Producción (en adelante también CORFO) copia del acuerdo de compra de energía presentado por ABENGOA Solar Chile S.A. como parte de la oferta del proyecto "Planta Solar Cerro Dominador", en el "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencial Dicho documento es identificado como "Contrato de Compra de Energía firmado con Fondo de Inversión Privado creado por la Administradora de Asset Managment del BCI" en el resumen de los proyectos del "Informe de la Comisión de Evaluación del Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia".

2) RESPUESTA: La CORFO respondió a la solicitud antes descrita, mediante Carta N° 80, de 5 de febrero de 2014, en la cual informa que de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, se encuentra impedida de entregar la información solicitada, debido a que el tercero se opuso a su entrega, en tiempo y forma.

3) AMPARO: El 19 de febrero de 2014, don Rafael Vergara Gutiérrez y don Diego Peralta Valenzuela, "en representación de Carey y Cía. Ltda., quien a su vez obra en su calidad de asesor legal y actuando en interés de Copiapó Energía Solar SpA" dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la CORFO, fundado en haber recibido una respuesta negativa a su solicitud de información.

La reclamante explica, como contexto de su solicitud, que Copiapó Solar SpA participó en el proceso concursal de CORFO denominado "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia" (en adelante el "Concurso"), con el objeto de adjudicarse un subsidio para el desarrollo de un proyecto de parque de generación de concentración de energía solar. Al Concurso se presentaron tres proyectos, que fueron evaluados técnica y económicamente de la siguiente forma: Copiapó Energía Solar 9,1 puntos; Abengoa - Dominador 7,74 puntos; y Abengoa - Crucero 6,46 puntos. No obstante la evaluación anterior, el punto 5.3.1. de las bases del Concurso establecía que los oferentes debían acompañar un documento de "Garantía de comercialización de la energía generada", el que podía tener dos formas: (a) acuerdo de compra de energía que garantice la comercialización de energía, o (b) memorándum de entendimiento firmado con un comprador de energía para la negociación de un acuerdo de compra de energía. Presentar el documento (b) implicaba una penalización del 20% al puntaje final, y presentar el documento (a) no acarreaba penalización alguna. Copiapó Solar presentó un documento tipo (b) y ABENGOA Solar Chile S.A. ("Abengoa"), titular de los otros dos proyectos, presentó un documento tipo (a). Esto llevó a que luego de aplicar la penalización la puntuación final del concurso fuera la siguiente: Abengoa - Dominador 7,74 puntos, Copiapó Energía Solar 7,28 puntos y Abengoa - Crucero 6,46 puntos. De esta forma, el Concurso fue finalmente adjudicado al proyecto "Cerro Dominador" de Abengoa, únicamente por las diferencias que presentaban los proyectos en los documentos de garantía de comercialización.

El contrato cuya copia se solicitó por Carey fue el factor decisivo, determinante y esencial para la adjudicación del Concurso a Abengoa. Lo anterior queda de manifiesto en "Informe de la Comisión Técnica de Evaluación", del cual una copia se acompaña a esta presentación.

La reclamante señala que existe un interés público en la divulgación del contrato solicitado, dado que se trata de una adjudicación de fondos públicos que asciende a la suma de USD $20.000.000 (veinte millones de dólares de los Estados Unidos de América). Por lo tanto, la corrección en el proceso adjudicatario reviste la mayor de las importancias. Afirma además que "la situación de incertidumbre anterior se agrava si consideramos otros factores, por ejemplo el hecho de que el supuesto "comprador" de la energía que Abengoa generaría, según el Informe de Evaluación, no es un actor del mercado eléctrico en los términos que señala la ley, sino una empresa de administración de fondos (Administradora de AssetManagement del BCi) de propiedad de un importante banco de la plaza". Finalmente, la reclamante aclara que su interés no es el obtener información acerca del modelo de negocios o estrategia comercial de Abengoa, "el único interés en el presente caso es analizar el modelo contractual utilizado para la venta de la energía, de manera de comprobar que el documento evaluado corresponda a lo requerido en las bases del Concurso de acuerdo a las condiciones actuales del mercado eléctrico, y por ende que constituya en los hechos aquello que se alegó ser para efectos del Concurso ante CORFO".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 907, de 28 de febrero de 2014, al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, quien a través de escrito de 26 de marzo de 2014, presentó sus descargos y observaciones, señalando que ejerció la facultad, amparada en la debida diligencia y prudencia, de consultar al tercero comprometido, "lo que desde ningún punto de vista ni circunstancia puede ser visto ni interpretado como un acto de denegación de información, máxime considerando que la materia objeto del reclamo es de extrema complejidad técnica, habiendo aspectos que podrían inscribirse dentro de la órbita de protección que sólo el titular de la información estaba en mejor posición procesal de apreciar". De los antecedentes que acompaña a sus descargos, es posible desprender los argumentos planteados por los terceros ante el órgano reclamado, a efectos de oponerse a la entrega de lo pedido, según el siguiente detalle: ' "

a) Argumentos de la oposición de Abengoa Solar Chile S.A.: asegura que esta información no puede ser divulgada al público, por contener información privada y confidencial. Su divulgación vulnera su derecho a la privacidad en la ejecución de sus negocios con otros privados, perjudica gravemente sus intereses y derechos comerciales y económicos, expone frente a terceros y frente a sus competidores o futuros clientes los acuerdos tomados con otra empresa. Agrega que estos acuerdos contienen información comercialmente estratégica, especialmente en relación a su know how, patentes, propiedad intelectual e industrial y experiencia en el diseño, ingeniería y construcción de Plantas termosolares, la que no puede ser otorgada al público sin significar un grave perjuicio a sus derechos comerciales y a futuras negociaciones con otros clientes. A su juicio, esta información puede ser aprovechada por sus competidores para tomar conocimiento del funcionamiento de sus plantas y de las soluciones adoptadas para este proyecto, se corre el riesgo de mal uso de información y experiencia que les ha llevado años obtener a través de una fuerte inversión en investigación e innovación en nuevas tecnologías para el desarrollo de energías renovables.

b) Argumentos de la oposición de Empresa Eléctrica PCS SpA.: alega que su publicidad, comunicación o conocimiento afecta sus derechos, ya que "comprende información privada, datos sensibles, así como derechos de carácter comercial y económico". Agrega que estos antecedentes fueron parte de la propuesta efectuada en el concurso público licitado por CORFO denominado "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia", en un proceso en el cual se garantizó expresamente la confidencialidad de dicha documentación, condición que fue determinante para que aquella pudiera participar. Así, expresamente las Bases Técnicas del concurso disponían en su numeral 7.9 que "todos los contenidos de la oferta técnico-económica serán de carácter confidencial y no serán informados a terceros".

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El

Consejo Directivo de este Consejo acordó dar traslado del presente amparo a los terceros interesados, mediante los Oficios N° 1.361 y 1.362, ambos de 28 de marzo de 2014, a Abengoa Solar Chile S.A. y a la Empresa Eléctrica PCS Spa, respectivamente.

A través de presentación de 30 de abril de 2014, Abengoa Solar Chile S.A., evacuó sus descargos y observaciones, insistiendo en su oposición a la entrega de la información solicitada, en base a los siguientes argumentos:

a) Falta de representación de Carey y Cía. Ltda. para actuar en autos. Argumenta que, de conformidad a lo expuesto en el amparo, los señores Rafael Vergara Gutiérrez y Diego Peralta Valenzuela comparecen en representación de Carey y Cía. Ltda., y de COPIAPÓ ENERGIA SOLAR SpA., sociedad que participó y no se adjudicó el concurso CORFO antes reseñado. A su juicio, es un error entender que, "por muy amplia que resulte la aplicación de la Ley N° 20.285, que permite que cualquier persona solicite información a cualquier órgano de la Administración, ello no obsta a que se cumplan los requisitos legales exigidos para comparecer en representación de otro, pues no cabe duda alguna que Carey y Cía. Ltda. así ha comparecido ante este Honorable Consejo". Alega que Carey y Cía. Ltda. pretende comparecer ante este Consejo apareciendo como un interesado, siendo en realidad apoderado de un tercero, cual es Copiapó Energía Solar SpA, cuyos intereses representa, sin cumplir con aquella norma mínima de comparecencia como apoderado establecida en el artículo 22 de la Ley sobre Procedimiento Administrativos.

b) Alega la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Explica sobre el particular que un Acuerdo de Compra de Energía o PPA (Power Purchase Agreement) en términos muy simples puede ser definido como un contrato de compra de la electricidad generada por una planta o central generadora, por parte de un tercero que puede ser un cliente (regulado o no regulado) o incluso otra empresa generadora. La información que pueda ser incluida en este tipo de contrato resulta ser trascendental para el negocio de la compra y venta de energía, pues en él se incorporan las condiciones del negocio celebrado, condiciones que son determinantes de un negocio entre las partes, pero que perfectamente podrían ser distintas para con otra parte, ya sea compradora o vendedora de la energía. No ocurre lo mismo al celebrar un Memorándum de Entendimiento, en el que por definición, no se establecen condiciones, o estas son de poca trascendencia, respecto del negocio a celebrar posteriormente.

c) El contrato de compra de energía suscrito por Abengoa Solar Chile S.A. y que fue presentado a la CORFO como parte del concurso, es un PPA celebrado con Empresa Eléctrica PCS SpA, sociedad que tiene por objeto único la compra de energía para su posterior venta, ya sea a los consumidores finales o a otro intermediario. Dicho contrato, a diferencia del MDE presentado por el reclamante en el proceso concursal de CORFO, contiene las condiciones especiales de contratación que son de importancia para ambas partes. Agrega que la revelación de la información contenida en el contrato o PPA expondría, respecto de su contraparte en dicho acuerdo, ante el mercado y sus eventuales competidores información clave de su negocio, pudiendo ocasionarle con ello graves e irreparables perjuicios, que incluso podría pretender sean resarcidos por su representada, en cuanto la celebración de ese PPA resulta intuito personae, pues su naturaleza no es la de un contrato de adhesión, sino que es enteramente fruto del acuerdo de las partes.

d) Las propias Bases del Concurso establecen expresamente en su artículo 7.9 que todos los contenidos de la oferta técnico-económica (entre los que se encuentra la garantía de comercialización de la energía generada) serían de carácter confidencial y no serían informados a terceros, estableciendo incluso restricciones relativas a la información que podría hacerse pública respecto del proyecto mismo, como sus características técnicas, su ubicación y parte del modelo de negocio que no contemple información de carácter confidencial. A juicio de la empresa, "contando con unas Bases tan claras desde un principio, no puede pretender el reclamante que el referido PPA Cuya copia solicita sea el documento determinante del acto administrativo, toda vez que de la sola lectura de las Bases consta que ello no es así, y que se trata de un documento más que debía ser presentado para la obtención del subsidio, cuya valoración estaba establecida previamente en las Bases".

e) La Comisión de Evaluación debía corroborar la naturaleza del contrato utilizado para acreditar la garantía de comercialización de la energía, y determinar si los contratos acompañados por los postulantes eran un PPA o un MDE, "lo que echa por tierra el argumento del reclamante de que la valoración del contrato acompañado por mi representada haya sido incorrecta y principalmente que el documento que era valorado por la Comisión, sea decisivo en la materialización del acto administrativo, pues dicha valorización se estableció de antemano, era conocida por los participantes del Concurso, y solo formó parte de uno de los requisitos y etapas propias del Concurso, los que reiteramos estaban establecidos claramente en las Bases del mismo". Según Abengoa Solar Chile S.A. "el pretendido ‘análisis del modelo contractual’ argüido por la reclamante, es propio de la Comisión Evaluadora, la que en su carácter de tal se encuentra legalmente facultada para analizar y determinar qué tipo de modelo contractual es utilizado por los postulantes, ello tanto en cuanto las Bases del Concurso claramente lo establecían como criterio de adjudicación. Pretender lo contrario implica entender que dicha Comisión Evaluadora no tiene el criterio técnico suficiente para ello".

f) Finalmente acompaña copia de las Bases de Concurso CORFO denominado "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia".

Por su parte, Empresa Eléctrica PCS SpA, a través de presentación de 9 de mayo de 2014, se notificó personalmente del presente amparo y acreditó la personería de don José Gabriel Undurraga Martínez, para representarla. Luego, mediante escrito de 22 de mayo de 2014, la Empresa Eléctrica PCS SpA evacuó sus descargos y observaciones, insistiendo en su oposición a la entrega de la información solicitada, en base a los siguientes argumentos:

a) Adhiere a la argumentación de la falta de legitimación del reclamante, planteada por Abengoa Solar Chile S.A. en sus descargos.

b) Funda su oposición en que dicha información tiene el carácter de privada, ya que su contenido se ha generado con recursos de Empresa Eléctrica PCS y Abengoa, y bajo ningún concepto ha sido elaborada con fondos públicos, ni se encuentra contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos o acuerdos que deriven de la administración del Estado. En este sentido, CORFO ha recibido información, pero no ha sido parte de la elaboración de la misma.

Asimismo, los antecedentes requeridos no pueden ser calificados como públicos bajo el artículo 5° de la Ley de Transparencia, pues el solo hecho de que obren en poder de 'i CORFO, no los convierten per se en información pública. Entender lo contrario implicaría que la mera entrega de un documento de origen privado a la Administración del Estado mutaría su naturaleza jurídica a la de un documento público. Así lo ha entendido, por lo demás, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol N° 950-2010, específicamente en su considerando 8o. Cita asimismo la decisión del amparo A141-09 de este Consejo.

c) En particular, la publicidad o conocimiento de la información solicitada afecta los derechos de carácter comercial o económico de Empresa Eléctrica PCS y, a su juicio, "concurren a cabalidad los requisitos establecidos por la propia normativa legal y reglamentaria de transparencia".

d) Existe en la información solicitada por los reclamantes un valor comercial, atendido que el Acuerdo de Compra le otorga a Empresa Eléctrica PCS, una ventaja competitiva en el mercado de compra y venta de este tipo de energía, ya que fija condiciones determinantes para el negocio de las partes, las que en definitiva pueden ser distintas a las que se fijen con otras partes o potenciales clientes. Por este motivo la información contenida en el PPA es trascendental para el correcto desarrollo y proyección de su negocio en el tiempo. Reafirma aún más este valor el hecho de que en las Bases del Concurso Público se estableciera una diferencia entre los tipos de acuerdos, otorgando una mayor ponderación a uno y no el otro, lo que en definitiva viene a reconocer el carácter relevante de esta forma contractual. Cabe hacer presente que la figura del comercializador de energía es en sí una figura innovadora y única en Chile, producto de un intenso trabajo de investigación de mercado y del desarrollo de modelos propietarios de administración de riesgo comercial y financiero en el mercado eléctrico. Por este motivo, el resguardo de los términos de compra es un elemento determinante del éxito de la posterior venta de energía. Es decir, los términos en que esta comercialización se efectúa son esenciales para la consecución de las actividades de Empresa Eléctrica PCS en el futuro. Asegura que la innovación se reafirma en que el modelo de negocios elaborado por dicha empresa ha permitido viabilizar y permitir el acceso a financiamiento a proyectos de energías renovables no convencionales (en adelante "ERNC") que por sus curvas de generación y factores de planta variables tradicionalmente veían truncado su desarrollo bajo los modelos de comercialización y de financiamiento convencionales. Esta problemática, ha sido identificada durante los últimos años tanto por desarrolladores como por la autoridad, como una de las principales trabas para el fomento de las ERNC en Chile. El Acuerdo de Compra de Energía o PPA incorpora los elementos esenciales del modelo propietario de administración de riesgo que da forma a la figura del comercializador, no sólo en términos de las variables económicas, sino también en términos de la estructura legal y económica. Es decir, la administración de riesgo del comercializador queda reflejado en el PPA, y por lo tanto, otorgar acceso a potenciales competidores sería altamente perjudicial para los derechos e intereses de Empresa Eléctrica PCS.

e) Asimismo, y como un insumo de un valioso valor de carácter comercial, la empresa hace referencia al necesario resguardo de los derechos de propiedad intelectual incorporados al PPA. Esto, atendido que el PPA estructurado es también fruto de un trabajo intenso del equipo legal de Empresa Eléctrica PCS, por lo tanto, si se otorga acceso a potenciales competidores del mercado significaría otorgarles "una ventaja inmerecida respecto del desarrollo de mí representada y respecto de todo su equipo legal, de amplia experiencia en el mercado eléctrico y que ha sido fruto de un intenso esfuerzo intelectual. El PPA celebrado entre la Empresa Eléctrica PCS y Abengoa, no se encuentra disponible para que terceros ajenos al mismo accedan a su contenido, esto debido a la importancia comercial que reviste para las respectivas partes del referido instrumento. Este Acuerdo de Compra fue puesto a disposición de CORFO como parte de los antecedentes requeridos por las Bases del. Concurso, y no para que quede expuesto a la posibilidad de que terceros accedan a su contenido. Finalmente, alega que la viabilidad económica y comercial de Empresa Eléctrica PCS depende, en última instancia, del resguardo de los elementos contenidos en el referido contrato.

f) Argumenta en sus descargos, además, que la información requerida ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto, tanto por parte de la Empresa Eléctrica PCS como de Abengoa, ambas titulares legítimas del control del contrato, lo que queda de manifiesto con la oposición efectuada por cada parte en el procedimiento administrativo de solicitud de acceso a la información, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, así como queda en evidencia con la formulación del descargo formulado por Abengoa, como los presentes descargos. *

g) Finalmente, en relación al test de daños, opina que las consideraciones de interés público esgrimidas para obtener la información no son de aquellas que conducirían o que resultan razonables y necesarias (proporcionales) para que el contenido del contrato sea revelado a terceros ajenos a la operación que se ha descrito en este documento.

6) PRESENTACIONES DEL RECLAMANTE: Mediante presentación de 20 de junio de 2014, Carey y Cía. Ltda. solicitó a este Consejo tener presente las siguientes consideraciones:

a) Aclara que en el presente caso, Carey no está actuando en representación de un tercero. Tanto el amparo como toda gestión posterior se está haciendo a nombre propio, por cuenta y riesgo de Carey. Señala que "hemos divulgado libre y espontáneamente que somos asesores legales de Copiapó Solar SpA y que velamos por sus intereses, pero tal reconocimiento no tiene ni puede tener el efecto de alterar la naturaleza jurídica de la forma de actuación en estos autos".

b) Respecto a los efectos de la confidencialidad en las toases del concurso, alega que el principio de publicidad es una norma general que rige todo el actuar de la Administración del Estado. De esta forma, dado que el Concurso finalizó en un acto del Estado, todos los fundamentos de dicho acto son públicos, y solo una ley de quorum calificado puede establecer lo contrario. En el caso particular que nos ocupa, las bases del Concurso ciertamente no son una ley de quorum calificado. A juicio de la reclamante, "resulta irrelevante lo que hayan establecido las bases del Concurso en relación al secreto de la información que CORFO utilizó como fundamento de su decisión, toda vez que esas bases únicamente generan obligaciones para CORFO en relación a cada uno de los oferentes, en orden a no divulgar el contenido de sus ofertas, pero tales obligaciones no pueden afectar el derecho constitucionalmente reconocido de terceros para acceder a la información que se requiere en estos autos".

c) En relación con' la concurrencia de la causal de secreto invocada por Abengoa, la reclamante señala que la interpretación que está haciendo de dicha causal es extensiva a tal punto que infringe lo dispuesto en la misma Ley N° 20.285. Primero, invoca el principio de divisibilidad, alegando que si parte de la información solicitada por Carey efectivamente tiene el carácter de secreta, solo esa información debe reservarse y debe entregarse todo lo que no sea secreto. En este contexto, Carey no tiene ningún problema en que se tarjen los aspectos que puedan afectar derechos "comerciales o económicos" de Abengoa, por ejemplo el precio y la forma de pago pactadas. A juicio de la reclamante, la argumentación de Abengoa no puede entenderse como una debida argumentación y prueba de que la publicidad del documento solicitado vaya a afectar sus derechos comerciales y económicos, pues no explícita de que derechos es titular, y por otro lado, no relaciona dicha titularidad de esos derechos con la exposición del PPA o contrato.

d) La reclamante agrega que "Abengoa sostiene que el documento pedido por Carey no tendría el carácter de público. Sobre este punto, Abengoa realiza una alambicada argumentación que estimamos debe ser rechazada, puesto que, como se expondrá, contiene inconsistencias lógicas y no tiene sustento normativo". Dado que la presentación del Acuerdo de Compra de Energía por parte de Abengoa fue la causa directa y esencial que permitió que su oferta ganara, sostener que dicho documento no es esencial para la decisión de CORFO, como declara Abengoa en su escrito, "es una afirmación que escapa de las reglas de la lógica y el sentido común. El hecho de que el requerimiento de este documento y su ponderación final haya sido conocido por las partes con anterioridad no afecta de modo alguno la naturaleza decisiva y esencial del mismo, como Abengoa erróneamente sostiene".

A través de presentación de 28 de julio de 2014, la reclamante, bajo el argumento de la complejidad e importancia del tema objeto del presente amparo, solicitó a este Consejo la realización de una audiencia pública a fin de analizar y discutir el presente caso.

7) PRESENTACIÓN DE ABENGOA SOLAR CHILE S.A.: El 29 de julio de 2014, don Jorge Pedro Gaju Molina, en representación de Abengoa Solar Chile S.A., insiste en los argumentos planteados en sus anteriores presentaciones, en los que funda su oposición a la entrega de la información materia del presente amparo. Agrega, particularmente, en cuanto a la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que con la invocación que hace la reclamante del principio de divisibilidad, "ella misma reconoce que éste -el contrato pedido- contiene aspectos que de ser divulgados podrían afectar derechos de carácter económicos o comerciales, sin embargo absurdamente pretende que no todo el contrato puede afectar dichos derechos. Yerra nuevamente la reclamante, pues el contrato de autos resulta intuito personae, que es enteramente fruto del acuerdo de las partes, habida consideración del desarrollo de sus respectivas actividades conforme a sus estándares y criterios propios de actuación en el mercado, por lo que en su conjunto y como un todo se encuentra amparado por la reserva de la norma en comento

8) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante Oficio N° 5.993, de 17 de octubre de 2014, este Consejo solicitó a la CORFO la remisión de una copia del contrato cuya entrega constituye el objeto de discusión del presente amparo. A través de correo electrónico de 23 de octubre de 2014, la reclamada cumplió con lo requerido.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en cuanto a la legitimación legal de la reclamante para concurrir al presente amparo, cabe señalar que en este caso existe identidad entre la persona jurídica que presenta la solicitud de información ante el órgano reclamado y la que presenta el amparo ante este Consejo. En ese sentido, la representación legal de Carey y Cía. S.A. por parte de don Rafael Vergara Gutiérrez y don Diego Peralta Valenzuela, fue debidamente acreditada con copia de la escritura pública de 19 de agosto de 2011, celebrada en la notaría de don José Musalem Saffie. Por tanto, se encuentra fehacientemente acreditada la representación invocada por quienes concurren a nombre de la reclamada, y a consecuencia de ello procede rechazar la alegación que a este respecto plantearan los terceros oponentes a la entrega de información. A juicio de este Consejo, la referencia a que Carey y Cía. a su vez es "asesor legal y actuando en interés de Copiapó Energía Solar SpA" constituye un dato de contexto, que no tiene el mérito de alterar la condición jurídica en que concurre en esta sede.

2) Que, a objeto de resolver adecuadamente el presente amparo, conviene tener presente los siguientes antecedentes:

a) Mediante Resolución N° 398, de 12 de octubre de 2012, modificada por Resolución N° 50, de 19 de julio de 2013, ambas de la Corporación de Fomento de la Producción, se aprobaron las Bases y sus Anexos del "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia". El objeto de dichas bases es "viabilizar la materialización de una planta térmica de concentración solar de potencia para producción de energía eléctrica, la que deberá conectarse a uno de los dos sistemas eléctricos mayores del país, el Sistema Interconectado Central (SIC) o el Sistema Interconectado del Norte Grande (SING); o en sistemas eléctricos para autoconsumo". De dichas bases resulta pertinente destacar las siguientes consideraciones:

i. El punto 3, sobre el Subsidio. "El subsidio máximo a otorgar en virtud del presente Concurso es de USD 20.000.000 - (veinte millones de dólares de los Estados Unidos de América), que represente hasta un 50% del costo total del proyecto presentado. El porcentaje restante del costo total del proyecto, deberá ser financiado con aportes del beneficiario". Luego agrega que para efectos de la rendición de cuentas, si el costo del Proyecto, determinado de conformidad con las rendiciones aprobadas por CORFO, fuere menor a USD 40.000.000 (cuarenta millones de dólares de los EUA), el beneficiario deberá restituir el monto del subsidio que exceda del porcentaje de financiamiento aprobado, calculado sobre dicho costo, de manera tal que siempre se mantenga constante la relación del aporte del Beneficiario con el aporte de CORFO de hasta el 50%.

ii. El punto 5.3. sobre la Oferta Técnica - Económica, señala: 5.3.1. Garantía de comercialización de la energía generada. "El Postulante deberá declaran/ acreditar la forma mediante la cual comercializará energía eléctrica, siendo admisible la modalidad con Acuerdo(s) de Compra de energía, sin Acuerdo de Compra de Energía, o una combinación entre ellas, es decir parte de la energía se comercializa con Acuerdo de Compra de Energía y otra parte sin Acuerdo de compra de Energía". Si la modalidad de comercialización es mediante Acuerdo de Compra de Energía, entonces: a) El Postulante entregará el (los) Acuerdo(s) de Compra de Energía que garanticen la comercialización de la energía generada. La entrada en vigor del (los) acuerdo(s) podrá(n) estar condicionada(s) al resultado del presente Concurso; o b) El Postulante deberá entregar un(os) Memorándum(s) de Entendimiento (MDE) firmado(s) con un(os) comprador(es) de energía para la(s) negociación(es) de un(os) Acuerdo(s) de Compra de Energía. Finalmente prescribe que "si el Postulante no cumpliera al menos uno de los requisitos anteriores, el Provecto postulado será declarado no elegible".

iii. En su punto 7.3. sobre el Proceso de Evaluación agrega: "Entre las ofertas que hayan cumplido los requisitos de elegibilidad, la Comisión Técnica de Evaluación, establecerá los puntajes que correspondan a las categorías señaladas a continuación y calificará las propuestas con nota entre 0 y 10, elaborando para tal efecto un informe técnico en el cual se aborden todos y cada uno de los criterios y subcriterios tomados en consideración y que justifique la nota con la cual se califica cada uno de ellos". Describe a continuación la manera en que las puntuaciones serán ponderadas, criterios recogidos en una tabla, que en resumen son: Cantidad de energía anual que el Postulante se compromete a suministrar (pondera 45%); Horas de almacenamiento (pondera 45%) y Formación de Capacidades y Transferencia Tecnológica (pondera 10%). Luego agrega que "se calculará el puntaje final de la siguiente forma: Multiplicando por 1 (uno) el puntaje total de fada proponente que cumplen con lo establecido en la letra

a) , del numeral 5.3.1 de las Bases Técnicas, es decir que cuente con (los) Acuerdo(s) de Compra de Energía que garanticen la comercialización de la energía generada"... "Multiplicando por 0.8 (cero coma ocho) en cualquier otro caso". Con el puntaje final se construirá un ranking que será presentado al Comité de Asignación de Fondos a Energías Renovables No Convencionales de CORFO, proponiendo la aprobación del subsidio al proyecto que ocupe el primer lugar en dicho ranking.

iv. El punto 7.9. señala que "todos los contenidos de la Oferta técnico- económica serán de carácter confidencial y no serán informados a terceros".

b) La Comisión Técnica de Evaluación procedió a evacuar el informe correspondiente, en el cual, luego de revisar las propuestas de los tres proyectos postulantes, a saber, Abengoa-Dominador, Abengoa-Crucero y Copiapó Energía Solar, procedió a elaborar una tabla en donde presenta los puntajes obtenidos por cada proyecto, de acuerdo a los criterios establecidos en las bases del concurso, dentro de los cuales se encuentra: Generación (GWh/año) - Horas de

Acumulación - Formación y Transferencia Técnica - Factor Suministro Energía.

En el caso del proyecto planta solar Cerro Dominador de Abengoa Solar Chile S.A., el cuadro de evaluación señala, en el factor "PPA/MoU - con quien firmaron y otras observaciones", lo siguiente: "Contrato de compra de energía firmado con Fondo de Inversión Privado creado por la Administradora de AssetManagment del BCI".

Finalmente, utilizando los puntajes obtenidos por los distintos criterios antes descritos, la CORFO elaboró el ranking en base a los puntajes obtenidos: Abengoa-Dominador 7,74 puntos, Copiapó Energía Solar 7,28 puntos y Abengoa-Crucero 6,46 puntos, recomendando la asignación denlos recursos al proyecto que obtuvo el primer lugar según su mejor puntaje.

c) Por último, cabe destacar que en su memoria anual 2013 publicada en el link http://www.abenqoasolar.com/export/sites/abengoasolar/resources/informe-anual/2013/flip es/ia2013 es.html la empresa Abengoa Solar Chile S.A. informa sobre sus principales proyectos de inversión en diversos países, destacando el proyecto en pre-construcción en Chile, Cerro Dominador, por una capacidad de 110 mega watts. Describe además sus principales productos y servicios.

3) Que la información requerida en el presente amparo, a saber, el contrato en el cual se recoge el "Acuerdo de Compra de Energía" entre Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SpA, conforme a las bases del, concurso, constituye un documento que, en primer término, sirvió de fundamento para considerar la elegibilidad del proyecto "Planta Solar Cerro Dominador", y, posteriormente, fue el antecedente en virtud del cual la Comisión Técnica de Evaluación procedió a asignar los puntajes respectivos a los proyectos y, en definitiva, proponer a aquel que debía ser otorgada la adjudicación de un subsidio para la materialización de una planta térmica de concentración solar de potencia para producción .de energía eléctrica.

4) Que, conforme al artículo 8o de la Constitución Política, son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen. En la misma línea, el artículo 5o de la Ley de Transparencia señala que, en virtud del principio de transparencia de la función pública, los documentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial, de actos o resoluciones, son públicos, salvo las excepciones legalmente establecidas. Asimismo el artículo 3° letra

g) del Reglamento de la Ley de Transparencia precisa que por sustento o complemento directo se entiende: "los documentos que se vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre la base de esos documentos". En aplicación de dicha normativa, el contrato objeto del presente amparo constituye información, en principio, pública, por tratarse del sustento o complemento directo de los actos y resoluciones descritos en el considerando anterior, salvo la concurrencia de alguna causal de reserva.

5) Que dado que Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SpA argumentan que la divulgación del informe afectaría derechos económicos y comerciales de que son titulares, se analizarán los criterios que este Consejo, a partir de sus decisiones A252-09 y A114-09 , exige para entender que se produce una afectación de este tipo:

a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. En el presente caso lo pedido corresponde a un contrato celebrado entre dos empresas privadas de generación y comercialización de energía eléctrica, sobre justamente la compra y venta de energía eléctrica generada por una Planta de Concentración Solar de 110 MW. Se trata de un instrumento que ha sido elaborado a propósito de la postulación de Abengoa al Concurso en análisis. Fija las condiciones propias de cualquier contrato de compraventa como son, por ejemplo, las definiciones de términos técnicos, su objeto, vigencia, precio de venta de la energía, causales de término, entre otras. Sus condiciones específicas han sido acordadas entre las partes del mismo, de modo que el conocimiento de tales condiciones se limita a las empresas contratantes, a lo menos en cuanto al precio que se acuerda para la venta de la energía.

b) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto. Dichos esfuerzos en el presente caso se ven reflejados en, primero, establecer en el mismo contrato, en su cláusula vigésima, que "las partes acuerdan mantener bajo estricta reserva y confidencialidad los términos de este contrato y la información que se intercambie entre ellas en su virtud y que sea identificada como reservada o que por su naturaleza tenga tal calidad. En consecuencia, se obligan a no revelar dichos términos e información, salvo en los siguientes casos: ..." En segundo lugar, los terceros se han opuesto a la entrega del contrato, en el contexto del presente procedimiento de acceso. Por ello, existen antecedentes que permiten concluir que este requisito se cumple en el caso analizado.

c) El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. A fin de verificar la procedencia de este requisito, resulta indispensable analizar la información que contienen las Cláusulas del contrato en comento, y cotejarlas con los argumentos que sobre el particular han planteado las empresas que lo han suscrito y que se oponen a su entrega. En este sentido cabe señalar que:

i. En su oposición ante el órgano reclamado, la empresa Abengoa argumenta que el contrato pedido corresponde a "acuerdos -que- contienen información comercialmente estratégica, especialmente en relación a su know how, patentes, propiedad intelectual e industrial y experiencia en el diseño, ingeniería y construcción de Plantas termosolares". Luego agrega que "este información puede ser aprovechada por sus competidores para tomar conocimiento del funcionamiento de sus plantas y de las soluciones adoptadas para este proyecto". Al respecto, este Consejo tuvo acceso a revisar el texto íntegro del contrato celebrado entre Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SpA. Resultado de dicha revisión fue posible constatar que no aparece disposición alguna relativa al diseño, ingeniería o construcción de plantas termosolares. El contrato describe las condiciones en que se acuerda la comercialización de energía eléctrica generada por una de las partes, sin detallar el proceso técnico en que esto se lleva a cabo.

A mayor abundamiento, es posible resaltar que en su cláusula Décimo Tercera, sobre las "Condiciones técnicas de suministro y Consumo", el contrato hace una descripción, a juicio de este Consejo, en términos muy genéricos, según se transcribe a continuación: "Condiciones técnicas del suministro. Las partes acuerdan que Abengoa entregará su servicio con una calidad no inferior a aquella determinada en la Ley General de Servicios Eléctricos, sus Reglamentos y/o Norma Técnica vigente a la fecha de entrega del suministro correspondiente..." "Condiciones técnicas de consumo. Las partes acuerdan que EE PCS cumplirá, en la medida que suministre a clientes finales, en lo que sea aplicable, las exigencias de calidad de servicio contenidas en la Ley General de Servicios Eléctricos, sus Reglamentos y/o Normas Técnicas..." De ello se desprende que, respecto de dicha información, no se cumple con el requisito que se viene analizando, pues de su conocimiento no resulta en modo alguno afectación a los derechos comerciales de las empresas, en los términos alegados.

ii. Sin perjuicio de lo anterior, en la cláusula Sexta del contrato en comento se regula el precio de venta de la energía generada, establecido en dólares por MWh, fijando un precio base, y uno diferenciado dependiendo si se suscriben contratos de compraventa con clientes finales. Por otra parte, en la cláusula Séptima se fijan los "Atributos ERNC" (energía renovable no convencional) y se establece un valor que deberá pagar la Empresa Eléctrica PCS SpA a Abengoa Solar Chile S.A., por concepto de comercialización de excedentes de atributos ERNC con empresas eléctricas.

Al respecto, las empresas alegan que "el resguardo de los términos de compra es un elemento determinante del éxito de la posterior venta de energía. Es decir, los términos en que esta comercialización se efectúa son esenciales para la consecución de las actividades de Empresa Eléctrica PCS en el futuro".

A juicio de este Consejo, la revelación de los datos sobre el valor en que se comercializará la energía eléctrica objeto del contrato y lo mismo respecto del valor de los excedentes de atributos ERNC antes mencionados, no son antecedentes que se hayan tenido en cuenta a la hora de decidir la adjudicación del proyecto respectivo. Por lo demás, su revelación efectivamente pudiera tener como efecto la afectación de los derechos comerciales de las partes, dentro del mercado de comercialización de energía eléctrica.

iii. En la cláusula Décimo Novena, de las Comunicaciones, aparecen registrados datos personales de personas naturales, tales como domicilio y correo electrónico. Ante ello, dado que constituyen dichos antecedentes datos de contexto del contrato en referencia, conforme a las atribuciones concedidas a este Consejo en el literal m) del artículo 33 de la Ley de Transparencia, y lo establecido en la Ley N° 19.628 sobre protección de datos personales, se dispondrá la reserva de tales antecedentes en la cláusula señalada.

6) Que, atendido lo dicho, este Consejo estima que no concurre en la especie la causal de secreto o reserva invocada por los terceros involucrados, a saber, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que no se ha acreditado que la entrega del contrato requerido vaya a causar un daño presente o probable y con suficiente especificidad a los derechos de las empresas Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SpA.

7) Que, adicionalmente, a juicio de este Consejo existe un evidente interés de ejercer un control social en conocer los antecedentes que sirvieron de fundamento al otorgamiento de un subsidio ascendiente a los veinte millones de dólares, provenientes de fondos públicos. En efecto, su divulgación permitirá ejercer un control social sobre el efectivo cumplimiento del otorgamiento y adjudicación en el contexto de un concurso público.

8) Que, con todo, en Virtud del principio de divisibilidad consagrado en el literal e) del artículo 11 de la citada Ley, se tarje el precio de venta de la energía eléctrica objeto del contrato (cláusula sexta) y lo mismo respecto del valor de los excedentes de atributos ERNC y el porcentaje de venta de los mismos (señalados en las cláusulas sexta y séptima del contrato), además la cláusula Décimo Novena en que se exponen datos personales de los representantes personas naturales, datos estos últimos que deberán ser reservados, en aplicación de los artículos 4o, 7o y 9o de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA; Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Carey y Cía. Ltda., en contra de la Corporación de Fomento de la Producción, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de CORFO:

a) Entregar a la solicitante copia del contrato denominado "Acuerdo de Compra de Energía" suscrito entre Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SpA, tarjando los ítems descritos en el considerando 8° de la presente decisión.

b) Cumpla con tal requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé N° 360, piso 7o, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, a los señores representantes legales de Carey y Cía. Ltda., y de las empresas Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa Eléctrica PCS SpA, en su calidad de terceros interesados.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero, don José Luis Santa María Zañartu y don Marcelo Drago Aguirre".

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.