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Dionel Zegpi Pons con SEREMI DE BIENES NACIONALES REGIÓN DE LA ARAUCANÍA Rol: C594-14

Consejo para la Transparencia, 05/12/2014

Se dedujo amparo en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "copia de documentos fundantes que digan relación con supuestas irregularidades a las que se hace referencia en el Acta Comisión Evaluadora de Ofertas, punto "Observación", respecto a Licitación Pública N° 678-5-LP14, informe que fue emitido por la Unidad Jurídica respectiva, a solicitud del Secretario Regional Ministerial, el cual no es parte de la Comisión Evaluadora". El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se advierte la existencia de un juicio pendiente en el cual se encuentre involucrado el Fisco. En efecto, el órgano reclamado no ha aportado antecedente alguno que acredite una relación directa entre la documentación solicitada y un juicio pendiente de resolución. No obstante, la causal de secreto invocada también puede implicar juicios que se pueden producir a futuro. Esto tampoco fue acreditado suficientemente por el órgano reclamado. Respecto a la causal de secreto referida a que la entrega de la información afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, juicio del Consejo, se trata de información preexistente al sumario que se señala, no configurándose la causal invocada. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Bienes Públicos
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos  Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 



Consejeros:

  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Disidente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C594-14

Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía (SEREMI)

Requirente: Dionel Zegpi Pons

Ingreso Consejo: 28.03.2014

En sesión ordinaria N° 575 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de diciembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Rol C594-14.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de marzo de 2014, don Dionel Zigpi Pons solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía, en adelante e indistintamente SEREMI, "copia de documentos fundantes que digan relación con supuestas irregularidades a las que se hace referencia en el Acta Comisión Evaluadora de Ofertas, punto "Observación", respecto a Licitación Pública N° 678-5-LP14, informe que fue emitido por la Unidad Jurídica respectiva, a solicitud del Secretario Regional Ministerial, el cual no es parte de la Comisión Evaluadora".

2) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 471, de 21 de marzo de 2014, la SEREMI dio respuesta a la solicitud de información en los siguientes términos:

a) Invoca las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 letras a) y b).

b) La Unidad Jurídica sólo ha solicitado de manera fundada y documentada a las autoridades superiores del Ministerio de Bienes Nacionales que se ordene la instrucción de las investigaciones sumarias pertinentes para determinar las responsabilidades de quienes han intervenido en actuaciones que pudieren estimarse lesivas tanto para la fe pública como para el patrimonio fiscal. Dicha solicitud no reúne la calidad de acto administrativo ni la naturaleza de las demás actuaciones señaladas en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, por lo que no se puede acceder, por ahora, a su petición.

3) AMPARO: El 28 de marzo de 2014 don Dionel Zegpi Pons dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y, mediante el Oficio N° 1.420, de 1° de abril de 2014, confirió traslado a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía, quien, a través del Reservado N° 5, de 25 de abril de 2014, evacuó sus descargos y observaciones en los siguientes términos:

a) Don Dionel Zegpi Pons fue incorporado al Registro Nacional de Contratistas del Ministerio de Bienes Nacionales para la realización de trabajos jurídicos y topográficos del D.L. N° 2.695, de 1979, mediante Resolución Exenta N° 129, de 23 de enero de 2009, de esta Secretaría. Se desempeña además como perito judicial registrado ante la Corte de Apelaciones de Temuco. En tal calidad, le ha correspondido intervenir en dos causas judiciales en las que el Fisco de Chile ha sido demandado y, en otra causa judicial relacionada con el Parque Nacional Conguillío.

b) En general, su actuación no mereció observaciones, hasta el mes de agosto de 2013, fecha en que se tomó conocimiento y constató su intervención como contratista en un procedimiento de saneamiento de título respecto de un inmueble urbano de alto valor comercial, que benefició a la sociedad Surlat Industrial S.A. La situación jurídica del inmueble fue conocida por este servicio a raíz de una consulta formulada por Surlat S.A. en enero de 2012, consulta que redactó, fundamentó y tramitó ante este organismo el Sr. Zegpi. Luego de la investigación realizada por la Unidad de Catastro, este órgano concluyó que tal inscripción de dominio debía practicarse a nombre del Fisco de Chile conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del D.L. N° 1.939, de 1977 y, así se le informó de manera oficial, mediante el Ordinario N° 6.491, de 12 de agosto de 2012. Una vez ingresado al patrimonio fiscal, el referido inmueble sería vendido a Surlat S.A. Sin embargo, el Sr. Zegpi prosiguió en su afán de regularizar el inmueble a nombre de su cliente, conforme a las normas del D.L. N° 2.695, de 1979. En efecto, en su calidad de asesor técnico, topográfico en bienes raíces urbanos, el Sr. Zegpi presta servicios a Surlat Industrial S.A., a fin de regularizar un sector que ocupa su planta en Pitrufquén y, que corresponde a la prolongación de calle Manuel Rodríguez, que fue desafectada por la modificación del plano regulador de la indicada ciudad y, por ello, conforme a la señalada norma legal corresponde su ingreso al patrimonio fiscal.

c) Es posible presumir que el trámite del saneamiento de título a nombre de Surlat Industrial S.A. tenía como principal finalidad la de regularizar el funcionamiento de su planta lechera y, para ese efecto, requería la aprobación de una fusión predial por parte de la Dirección de Obras Municipales de Pitrufquén y así obtener las respectivas patentes municipal y de salud que habilitan el funcionamiento de dicho recinto. Para ello, era requisito imprescindible que Surlat Industrial S.A. acreditara el dominio sobre el señalado inmueble. El Sr. Zegpi realizó el procedimiento de saneamiento de título en su totalidad, pese a la negativa de un funcionario de este servicio para aprobar la etapa técnica. El mismo funcionario señaló, además, su preocupación frente a otros saneamientos de dudosa legalidad en que el Sr. Zegpi habría participado y que serán parte de la investigación disciplinaria que este Ministerio ha dispuesto.

d) La Unidad Jurídica de este Servicio constató con preocupación la dualidad de actividades profesionales ejercidas por el Sr. Zegpi, debido a la forma de obrar que en ambas ha demostrado. En las dos causas judiciales conocidas por la Unidad Jurídica, los informes periciales emitidos por el Sr. Zegpi como perito se han direccionado en contra de los intereses fiscales, como se demostrará en ambos casos. Su primer informe fue expresamente rechazado y en el otro caso, el informe técnico desarrollado por nuestro ingeniero geomensor de la Unidad de Catastro demostró la distorsión que presentaba la información contenida en la pericia. No obstante ello, el Fisco venció en ambas causas.

e) Respecto de las causales de hecho, secreto o reserva legal, esta Secretaría Ministerial se ha abstenido fundadamente de entregar la información solicitada por el recurrente, puesto que ésta, junto a diversos antecedentes obtenidos por la Unidad Jurídica durante una investigación simple efectuada a petición del anterior Secretario Regional Ministerial durante septiembre de 2013, fueron puestos en conocimiento de las autoridades ministeriales del Nivel Central en octubre y noviembre de 2013, de manera fundada y documentada, a fin que se instruyeran las investigaciones de rigor, puesto que existen presunciones fundadas de que algunas actuaciones irregulares en que ha incurrido don Dionel Zegpi Pons, tanto en su calidad de contratista del Ministerio de Bienes Nacionales como en su calidad de perito judicial, pudieren constituir delito, toda vez que ha actuado fuera de los límites legales y en contra de los intereses fiscales, infringiendo las normas de ética profesional, circunstancias que deben constatadas a través de la investigación de rigor, antes de adoptar las medidas pertinentes.

f) Mediante Oficio N° 1.754, de 25 de marzo de 2014, la Contraloría Regional de La Araucanía, luego de recibir una denuncia formulada por un propietario que resultó afectado por un acto administrativo de saneamiento de título dictado por esta Secretaría Ministerial, solicitó la instrucción de un procedimiento disciplinario. A partir de ello y, ante la gravedad de las denuncias y la ausencia en esta SEREMI de un profesional habilitado para instruir dicha investigación, este organismo reiteró al nivel central la solicitud de que el Subsecretario de Bienes Nacionales dispusiera la instrucción de un sumario administrativo que incorporara en su objeto de investigación todas las denuncias existentes, en las cuales se incluyen dos situaciones que afectan al Sr. Zegpi. Nuestra petición ha sido acogida, por lo que tal diligencia se cumplirá a partir de este mes a través de dos funcionarios del Nivel Central.

g) En el evento que se constatare que don Dionel Zegpi Pons ha excedido los límites legalmente establecidos para el ejercicio de su labor de contratista del Ministerio de Bienes Nacionales y que con ello ha vulnerado el procedimiento legalmente reglado y ha afectado seriamente el patrimonio o los intereses fiscales en su actividad de perito judicial, podrá resolverse su continuidad como contratista de este Ministerio y perseguir en su contra, a través del Consejo de Defensa del Estado, las responsabilidades civiles y penales que en derecho correspondan, puesto que, eventualmente, algunas de tales conductas podrían ser calificadas como delito. Por lo anterior, el conocimiento previo por parte del Sr. Zegpi de los señalados documentos dejaría a la parte fiscal expuesta y en gran desventaja estratégica frente a una contraparte extremadamente informada y con excesivos derechos frente al ente administrativo que sólo pretende defender la fe pública y el interés fiscal que ha sido, a nuestro juicio, dolosamente perjudicado.

h) En cuanto a las características particulares de la documentación solicitada, no existe un documento definitivo, a saber, acto administrativo, oficio, carta, etc., que pudiere exhibirse al Sr. Zegpi. Lo que sí existe es un informe jurídico, de orden reservado, de descargos emitido dentro de un procedimiento de denuncia de acoso laboral por el cual la encargada de la Unidad Jurídica denunció ante las autoridades ministeriales centrales, de manera fundada y documentada, las decisiones irregulares en que incurrió este servicio debido a la directa acción de don Dionel Zegpi Pons y, eventualmente, de un funcionario abogado de esta repartición, que se desempeñaba hasta el 16 de septiembre de 2013 como encargado de la Unidad de Regularización, unidad en la que el denunciante Sr. Zegpi ejercía su actividad de contratista. Tal decisión lesionó seriamente el patrimonio fiscal y el acto administrativo se dictó contra texto legal expreso. El caso hoy se encuentra en proceso de invalidación administrativa.

i) Como resultado de la primera investigación, ordenada por el Secretario Ministerial de Bienes Nacionales a raíz de diversas denuncias formuladas tanto por otros entes públicos como por ciudadanos afectados, se solicitó al Nivel Central que conforme a sus facultades disciplinarias dispusieran las investigaciones de rigor, a fin de que se constatara fehacientemente la existencia de eventuales conductas de soborno o cohecho. El conocimiento por parte del Sr. Zegpi de dicho informe, emitido de manera confidencial para proteger la honra personal y profesional de los denunciados mientras no se acrediten válidamente sus responsabilidades civiles y penales, podría afectar la defensa judicial tanto del Fisco, de sus funcionarios testigos y de los usuarios afectados con el actuar de los acusados, pues, eventualmente, se podrían ocultar pruebas y documentos existentes.

j) Ante la gravedad que revisten los hechos denunciados, especialmente en dos casos, que también se incluían en el referido informe, las autoridades salientes, esto es, Subsecretario de Bienes Nacionales y Jefes de División Jurídica y de Constitución de Propiedad Raíz, resolvieron a pocos días del término de su gestión política, que se instruyeran las diligencias que el Secretario Regional Ministerial estimase pertinentes. Tales respuestas, pese a que las peticiones se formularon en octubre y noviembre de 2013, se recibieron en esta Secretaría Ministerial los días 12 y 14 de marzo pasado, cuando todos los personeros ya habían presentado las renuncias a sus cargos.

k) En cuanto al estado de tramitación actual en que se encuentra el sumario, de acuerdo a consultas telefónicas realizadas el 10 de abril pasado en la División Jurídica del Ministerio de Bienes Nacionales, se ordenará por el actual Subsecretario de Bienes Nacionales y será instruido por un profesional de la División Jurídica de alto grado, atendida la investidura de los eventualmente inculpados, el que se iniciará a principios del próximo mes de mayo.

l) Atendida la relevancia de la información proporcionada en el presente oficio y de los antecedentes acompañados para las acciones judiciales y disciplinarias que el Ministerio de Bienes Nacionales deducirá a través del Consejo de Defensa del Estado en contra de quienes resulten responsables de los hechos irregulares que se acrediten durante la investigación, solicito al Consejo para la Transparencia se sirva disponer estricta reserva de los antecedentes y de la información que el presente reservado contiene.

5) GESTIONES OFICIOSAS:

5.1. Mediante correo electrónico de 4 de septiembre de 2014, este Consejo solicitó a la SEREMI informar si se ordenó instruir el sumario administrativo que involucraría las actuaciones del Sr. Zegpi y el estado en el que se encuentra actualmente dicho proceso disciplinario, en el evento de haber sido efectivamente instruido. Además, se le requirió informar en qué consisten los documentos fundantes de las irregularidades que fueron solicitados por el reclamante, y si tales antecedentes forman parte del expediente sumarial.

Mediante correo electrónico de la misma fecha, el organismo reclamado dio respuesta en los siguientes términos:

a) Envío copia de la Resolución Exenta N° 1.096, de 24 de junio de 2014, del Ministerio de Bienes Nacionales, por la cual se designa a la abogado de la División Jurídica doña Rosa Herminia Jara López para instruir sumario administrativo en esta Región.

b) Ignoro el estado de avance de la tramitación del mismo, pues la fiscal y su actuario se constituyeron a principios de agosto pasado en esta ciudad, tomaron declaraciones, ubicaron documentos y otras diligencias.

c) Don Dionel Zegpi Pons además de ser contratista del Ministerio de Bienes Nacionales para realizar todas las labores técnicas jurídicas y administrativas relacionadas con el D.L. N° 2.695, de 1979, sobre Saneamiento de Título, es perito judicial de la Corte de Apelaciones de Temuco.

d) Se constató la realización por parte del Sr. Zegpi de diversas irregularidades en un procedimiento de saneamiento respecto de un inmueble de alta plusvalía ubicado en la ciudad de Pitrufquén, que regularizó a favor de Surlat Industrial S.A., bien raíz respecto del cual el Fisco de Chile tenía interés en incorporar a su patrimonio.

e) Las irregularidades jurídicas y administrativas fueron cometidas en conjunto con un funcionario de este Servicio, Abogado Jefe de la Unidad de Regularización, que es quien tiene a su cargo la labor de realizar los saneamientos, profesional con el que el Sr. Zegpi tenía relaciones comerciales desde mucho antes que dicho abogado ingresara a este Servicio, cuyas actuaciones permiten presumir que hay delito funcionario, el que se investiga en dicho sumario.

f) Esta SEREMI invalidó la Resolución Exenta N° 204 de 22 de abril de 2013 que ordenó inscribir el inmueble a nombre de Surlat.

g) En el Plano Judicial, dicho acto administrativo fue objeto de Recurso de Protección ante la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol CA N° 1351-2014. Finalmente, el 26 de agosto recién pasado, la Corte Suprema denegó el recurso confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 14 de julio de 2014 Rol CS N° 22.327-2014, en la que resultó vencedor el Fisco.

h) En el Plano Administrativo, dicho acto también fue objeto de Recurso de Reposición y Superior Jerárquico conforme al artículo 59 de la Ley N° 19.880, y ambos fueron desechados.

i) Como perito judicial, al Sr. Zegpi le ha correspondido intervenir en 2 importantísimas causas para el Fisco de Chile, ambas a cargo del CDE, con sentencias dictadas:

i. Amar Victoria con Fisco de Chile: Terrenos Aeródromo de Pucón. La Corte Suprema restó todo mérito al informe pericial emitido por el Sr. Zegpi. No tiene relación con ninguno de los documentos aportados por su propia parte. Manipulación de la Información en contra de los intereses del Fisco.

ii. Jaime Muro Cuadra con Fisco de Chile: Terrenos que tienen alta plusvalía pues allí se instalará una planta geotérmica. Nuestro funcionario geomensor don Rodrigo Cid Cárdenas asesoró técnicamente al CDE y emitió un informe demostrando que las conclusiones arribadas por Zegpi son absurdas y que en este caso hubo manipulación de información. El Sr. Zegpi fue contratado por Jaime Muro Cuadra con anterioridad al juicio para realizar los mismos trabajos de geomensura y de estudio jurídico, percibiendo por concepto de honorarios una suma cercana a los 2 millones de pesos. Por su parte, la abogada de Jaime Muro Cuadra, doña Jessica Acuña, meses antes del inicio del juicio me informó personalmente de los trabajos realizados por el Sr. Zegpi y de sus resultados poco convincentes. Meses más tarde, demandó al Fisco y se nombró al Sr. Zegpi como perito judicial, quién aceptó el cargo, pese a estar inhabilitado.

5.2. Mediante correo electrónico de 4 de septiembre de 2014, este Consejo solicitó a la Fiscal del sumario doña Rosa Jara López, informara el estado procesal del sumario. Mediante correo de la misma fecha, indicó que efectivamente hay un sumario en curso, el cual fue ordenado instruir por la Contraloría Regional de La Araucanía, y que dice relación con un caso en particular de regularización, y no con el amparo presentado ante este Consejo.

6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo, en su sesión ordinaria N° 567, celebrada el 5 de noviembre de 2014, acordó como medida para mejor resolver el presente amparo, solicitar al organismo reclamado una copia del informe jurídico que contiene las irregularidades en virtud de las cuales se estimó dejar fuera de la Licitación Pública 678-5-LP14 al Sr. Zegpi, a que alude la SEREMI en sus descargos. Mediante correo electrónico de 6 de noviembre de 2014, la Sra. Cecilia Poblete, Encargada de la Unidad Jurídica de la SEREMI, remitió los siguientes documentos: notificación de fecha 30 de septiembre de 2013 de constitución comisión de acoso laboral del Ministerio de Bienes Nacionales, en el que éste solicitó informe; informe emitido por la SEREMI con fecha 3 de octubre de 2013 (sólo páginas 1, 10, 11, 12 y 13); y Resolución Exenta N° 417, de 6 de marzo de 2014, de la Subsecretaría de Bienes Nacionales, que rechaza denuncia de acoso laboral. Además, señaló lo siguiente:

a) Con ocasión de la denuncia de acoso laboral presentada en septiembre de 2013 por el abogado Encargado de la Unidad de Regularización en contra del Secretario Regional Ministerial de ese período y en contra de mi persona, informé y acredité detalladamente ante la Comisión de Acoso Laboral integrada por los siguientes Abogados, todos funcionarios públicos: Sra. Asesora del Gabinete del Ministro de Bienes Nacionales, Sr. Jefe de Gabinete Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, Sr. Jefe Unidad Decretos División Jurídica, Sr. Presidente de la Asociación de Funcionarios MBN, a su vez, abogado de la División Jurídica y, finalmente, la Sra. Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la División Administrativa, ignoro su profesión, por eventuales irregularidades, anomalías y decisiones inapropiadas, todas ellas originadas en la Unidad de Regularización de esta Secretaría Ministerial.

a) En mi informe de fecha 3 de octubre de 2013 -páginas 10, 11, 12 y 13 y que se adjuntóa este Consejo- me referí a la actuación presuntamente irregular del contratista Dionel Zegpi Pons, que acredité con los fallos dictados en las causas judiciales allí referidas y con las declaraciones entregadas por dos funcionarios de este Servicio.

b) Mediante Resolución Exenta N° 417, de 6 de marzo de 2014, el Subsecretario de Bienes Nacionales desestimó la denuncia de acoso laboral por no haberse establecido la existencia de conductas constitutivas del mismo.

c) A la fecha de este mensaje, esta Secretaría Ministerial, por Resolución Exenta N° 858, de 5 de mayo de 2014 invalidó -conforme al artículo 53 de la Ley N° 19.880- todo lo actuado en el caso Surlat por Dionel Zegpi como contratista. La Corte de Apelaciones de Temuco rechazó el Recurso de Protección interpuesto por Surlat en contra de la respectiva Resolución, Rol ICA N° 1351 2014; sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema. Rol CS N° 22327-2014.

d) En el plano administrativo, esta Secretaría Ministerial rechazó por Resolución Exenta N° 974, de 6 de junio de 2014, el Recurso de Reposición interpuesto por el abogado Víctor Carmine en representación de Surlat conforme al artículo 59 de la citada Ley y mediante Resolución Exenta N° 1.354, de 23 de julio de 2014, el Subsecretario de Bienes Nacionales rechazó el Recurso Jerárquico Subsidiario interpuesto por el citado abogado a nombre de Surlat.

e) Todo ello refuerza la denuncia realizada por esta Secretaría Ministerial en contra del Saneamiento cumplido ilegítimamente y en contra de los intereses fiscales por el contratista Dionel Zegpi.

f) Hoy esta Secretaría Ministerial ha solicitado a la Sra. Conservadora de Bienes Raíces de Pitrufquén la inscripción del inmueble a nombre del Fisco de Chile.

g) Entregué personalmente estos antecedentes en el mes de julio de 2014 a la Sra. Fiscal que instruye el sumario administrativo incoado a petición de la Contraloría General de la República en razón de denuncias realizadas por terceros perjudicados por irregularidades de similar naturaleza.

Y CONSIDERANDO

1) Que, en la especie, lo solicitado corresponde a los documentos fundantes que dicen relación con supuestas irregularidades a las que se hace referencia en el Acta de Comisión Evaluadora de la Licitación Pública N° 678-5-LP14, "para contratar la ejecución de las labores administrativas, técnicas y jurídicas para la regularización de posesión de 1100 casos en la Región de La Araucanía correspondientes al presupuesto sectorial del Ministerio de Bienes Nacionales. Programa de regularización para el año 2014 de la SEREMI de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía", emitido por la Unidad Jurídica del organismo reclamado. Dicha acta indica que por la existencia de supuestas irregularidades cometidas en la ejecución de los trabajos topográfico y jurídicos necesarios para la aplicación del D.L. N° 2.695, de 1979, no resultaría conveniente proponer al contratista Dionel Zegpi hasta la completa resolución de los hechos denunciados.

2) Que tal información, en principio, es de carácter pública de acuerdo al artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

3) Que el órgano reclamado fundamenta la denegación a la entrega de la información requerida en las causales de secreto o reserva consagradas en el artículo 21 N° 1 letras a) y b) de la Ley de Transparencia. La causal del artículo 21 N° 1 letra a) permite denegar el acceso a la información cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la misma afecte el debido cumplimiento, particularmente si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas judiciales, los que, de acuerdo al artículo 7° N° 1 del Reglamento de la Ley de Transparencia, corresponden, entre otros, a aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico.

4) Que, en relación a dicha causal de reserva alegada por el órgano reclamado, el criterio sostenido por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, entre otros, ha sido que las causales de reserva deben interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.

5) Que la SEREMI reclamada, al invocar la causal en análisis, ha efectuado una alegación de carácter general, limitándose, en la respuesta a la solicitud de información, a la sola invocación de la misma, y en sus descargos, fundada en que "existen presunciones fundadas que algunas de dicha actuaciones y conductas irregulares en que ha incurrido don Dionel Zegpi Pons, tanto en su calidad de contratista del Ministerio de Bienes Nacionales como en su calidad de perito judicial pudieren constituir delito puesto que ha actuado, por una parte, fuera de los límites legales y, por otra, siempre en contra de los interese fiscales, y en todos ellos ha infringido las normas de la ética profesional, circunstancias que deben ser debida y fehacientemente constatadas a través de la investigación de rigor, antes de adoptar las medidas pertinentes". Agregó el organismo reclamado en sus descargos que "en el evento que se constatare que don Dionel Zegpi Pons ha excedido los límites legalmente establecidos para el ejercicio de su labor de contratista del Ministerio de Bienes Nacionales y, con ello ha vulnerado el procedimiento legalmente reglado, ha afectado seriamente el patrimonio o los intereses fiscales en su actividad de perito judicial, podrá resolverse su continuidad como contratista de este Ministerio y perseguir en su contra, a través del Consejo de Defensa del Estado, las responsabilidades civiles y penales que en derecho correspondan".

6) Que, asimismo, agrega que "como resultado de la primera investigación ordenada por la SEREMI a raíz de diversas denuncias formuladas tanto por otros entes públicos como por ciudadanos afectados, se solicitó al nivel central que conforme a sus facultades disciplinarias dispusieran las investigaciones de rigor, a fin de que se constatara fehacientemente la existencia de eventuales conductas de soborno o de cohecho. El conocimiento por parte del Sr. Zegpi de dicho informe, emitido de manera confidencial para proteger la honra personal y profesional de los denunciados mientras no se acrediten sus responsabilidades civiles y penales, podría afectar la defensa judicial del Fisco, de los funcionarios testigos y de los usuarios afectados con el actuar de los acusados, pues, eventualmente, se podrían ocultar pruebas y documentos existentes".

7) Que, en ese contexto, y de los antecedentes allegados por la reclamada en esta sede, no se advierte la existencia de un juicio pendiente en el cual se encuentre involucrado el Fisco. En efecto, el órgano reclamado no ha aportado antecedente alguno que acredite una relación directa entre la documentación solicitada y un juicio pendiente de resolución.

8) Que no obstante lo anterior, atendido el claro tenor del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia y del artículo 7° N° 1 del Reglamento, es dable entender que la mencionada hipótesis de reserva no sólo dice relación con la existencia de un litigio actualmente pendiente, sino que también comprende a aquellos casos en que existen antecedentes que permitan concluir que éste podría producirse en el futuro.

9) Que este Consejo, en la decisión recaída en el amparo Rol C613-12, en el considerando 7°, que "ha aceptado la procedencia de esta causal cuando existe una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia y se verifica una afectación del debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos, por ejemplo, tratándose de documentos que den cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado o la fundamenten (por ejemplo, decisiones Roles C392-10, C648-10 y C787-10). Dado que el informe solicitado es parte del sustento de la posición jurídica del Ministerio, procede, entonces, aplicar la causal de secreto o reserva invocada".

10) Que a juicio de este Consejo, el organismo reclamado no acreditó suficientemente en qué medida el contenido del informe requerido, el cual fue analizado por este Consejo, sería necesario para su estrategia y defensa jurídica a desplegar en el futuro en sede judicial, ni constituya su fundamento. En tal sentido, y conforme ha resuelto este Consejo en la decisión de amparo Rol C39-09, siendo la reserva de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligación de entregar la información pedida corresponde al órgano respectivo, o en su caso, al tercero, acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada, lo que no ha ocurrido en la especie. Por lo anterior, se desestimará la causal de secreto alegada.

11) Que el organismo reclamado, además, invocó la causal de secreto o reserva regulada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, la cual permite denegar total o parcialmente la información que se solicite cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio de que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptados. Conforme lo establece el artículo 7° N° 1 letra b) del Reglamento, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

12) Que el organismo fundó su alegación en la existencia de un sumario administrativo que el Ministerio de Bienes Nacionales ordenaría instruir, el cual, según constató este Consejo, no se había iniciado a la fecha de la respuesta y el cual actualmente se encuentra en tramitación, en etapa indagatoria, de acuerdo a lo indicado por la Fiscal de dicho procedimiento, según consta en la gestión oficiosa descrita en el numeral 5.2. de lo expositivo.

13) Que el sumario administrativo, en cuanto procedimiento disciplinario, se encuentra regulado en los artículos 128 y siguientes de la Ley N° 18.834, que aprobó el Estatuto Administrativo. Según el artículo 137 inciso 2° de dicha norma "El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa". Sobre este punto conviene hacer presente que este Consejo ha señalado, a partir de sus decisiones de amparos roles C7-10, C858-10, C969-10, entre otras, que el procedimiento sumarial tiene carácter reservado mientras no se hayan formulado cargos, por cuanto "dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia".

14) Que sin perjuicio de lo señalado anteriormente, este Consejo también ha indicado en la decisión Rol A159-09, confirmada por la Rol C215-12, que "aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida". En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8° de la Constitución Política y 5° y 10 de la Ley de Transparencia, de conformidad al artículo 21 N° 5 y 1° transitorio de este último cuerpo legal, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas: el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional.

15) Que en el presente caso lo solicitado corresponde a los documentos fundantes en que consten las supuestas irregularidades a las que se hace referencia en el Acta de Comisión Evaluadora de la Licitación Pública N° 678-5-LP14. Al respecto se debe precisar que, en virtud de dicha acta no se propuso adjudicar la licitación al reclamante, en virtud de ciertas irregularidades acaecidas con anterioridad, y que según expone el organismo reclamado, estarían contenidos en un informe jurídico, el cual sería clave en el procedimiento disciplinario que se instruiría por el Ministerio de Bienes Nacionales en el futuro, y sin indicar con precisión de qué manera el conocimiento de dicha información afectaría el éxito de la investigación sumarial.

16) Que no obstante lo anterior, con posterioridad a la fecha de la respuesta el Ministerio de Bienes Nacionales ordenó la instrucción de un sumario administrativo, hecho que confirma que los antecedentes solicitados, que estarían contenidos en el informe jurídico mencionado en el párrafo precedente, constituyen un antecedente previo a la instrucción del sumario, por lo que no cabe aplicar la hipótesis de secreto contenida en el artículo 137 inciso 2°, de la Ley N° 18.834. En este sentido cabe hacer presente lo razonado por este Consejo en la decisión de amparo Rol C85-14, en que resolviendo sobre una hipótesis de reserva invocada respecto de información preexistente a la instrucción de un sumario administrativo, aunque referente a un sumario municipal, se aplica el mismo criterio y que corresponde al siguiente: "En efecto, dicha reserva opera a partir de la dictación de la resolución que instruye el respectivo sumario, atendido el tenor de dicha norma como del carácter restrictivo que debe darse a las causales de secreto o reserva, en tanto excepciones o restricciones al ejercicio de un derecho fundamental. En consecuencia, no se configura la causal del artículo 135, inciso 2°, de la Ley N° 18.883, en relación con los numerales 1° y 5° de la Ley de Transparencia, concluyendo este Consejo que la información solicitada es pública conforme los artículos 5° y 10 de dicha Ley".

17) Que a mayor abundamiento y a título meramente ilustrativo, de conformidad a la Ley de Transparencia, los resultados a las auditorías al ejercicio presupuestario de un órgano son públicas (artículo 7° letra l) de la citada Ley). Dichos resultados de auditoría podrían también detectar una situación irregular que hiciere plausible, posteriormente, la instrucción de un sumario administrativo. Sin perjuicio de ello, siendo antecedentes preexistentes a la instrucción de dicho sumario y no obstante que éstos puedan formar parte del sumario que se pudiere incoar en la especie, esto no altera su naturaleza pública, no siendo aplicable a su respecto la causal de reserva establecida en el artículo 137 inciso 2° de la Ley N° 18.834.

18) Que, además, la Fiscal del aludido proceso sumarial indicó que éste fue solicitado por la Contraloría Regional de La Araucanía. Revisado el Oficio N° 1.754, de 25 de marzo de 2014, del órgano contralor, se advierte que ordenó la instrucción de dicho sumario por regularización de la posesión de un terreno de conformidad al Decreto Ley N° 2.695, de 1979, en forma irregular. Lo anterior se condice con lo señalado con la Fiscal, en cuanto a que el sumario no tiene que ver con la licitación pública respecto de la cual se solicitó información.

19) Que por lo anteriormente razonado, este Consejo no dará por acreditada al causal de reserva alegada, acogerá el presente amparo y se requerirá a al Sr. Secretario Regional de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía que entregue al solicitante copia del informe jurídico en que constan las irregularidades a que hace referencia fundantes que digan relación con supuestas irregularidades a las que se hace referencia en el Acta de Comisión Evaluadora, referente a la Licitación Pública N° 678-5-LP14, emitido por la Unidad Jurídica del organismo reclamado.

20) Que por las razones escrgimidas en la presente decisión, debe rechazarse el carácter de reservado de los descargos evacuados en esta sede.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo interpuesto por don Dionel Zegpi Pons en contra de la Secretaría Regional de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía, por los motivos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Secretario Regional de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía lo siguiente:

a) Entregar al solicitante copia del informe jurídico en que constan las irregularidades a que hace referencia fundantes que digan relación con supuestas irregularidades a las que se hace referencia en el Acta de Comisión Evaluadora, referente a la Licitación Pública N° 678-5-LP14, emitido por la Unidad Jurídica del organismo reclamado.

b) Cumpla con tal requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de La Araucanía y a don Dionel Zegpi Pons.

VOTO DISIDENTE:

Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien no comparte lo razonado en la presente decisión, y por el contrario estima que este amparo debe rechazarse por las siguientes razones:

1) Que, el Consejo Directivo, a través de su Jurisprudencia, ha reconocido implícitamente que las hipótesis de afectación al debido cumplimiento de las funciones de un órgano, establecidas en las letras a), b) y c), del artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia, no son taxativas, por cuanto del mismo tenor del citado numeral 1 se advierte gracias a la expresión particularmente, que ellas han sido dispuestas para ejemplificar situaciones comunes de afectación al debido cumplimiento de funciones, lo que no obsta que se pudieran presentar otras hipótesis que produjeran el mismo efecto

2) Que si bien la SEREMI alegó las causales de reserva del artículo 21 N° 1 letras a) y b), además indicó que que la divulgación de la información requerida, aún no existiendo un litigio pendiente, y existiendo un sumario en trámite, dejaría al organismo reclamado expuesto y en gran desventaja estratégica frente a una contraparte extremadamente informada y con excesivos derechos frente al ente administrativo, pudiendo afectar la defensa judicial del Fisco lo cual podría afectar el debido funcionamiento del servicio.

3) Que, asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que "el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso" (caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de Septiembre de 2006, serie C 151, párr. 86)..De esta manera, es posible advertir que el objeto que persigue la Ley de Transparencia es que la ciudadanía pueda ejercer un control sobre el aparataje público, por lo que un ciudadano no puede ejercer el derecho de acceso a la información para abstraerse del cumplimiento de sus propias obligaciones para con el órgano estatal, adquiriendo una posición extremadamente ventajosa respecto del órgano público reclamado.

4) Que, lo señalado precedentemente no afecta el principio de no discriminación consagrado en el literal g) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, ya que no se le exigió al requirente que expresara la causa o motivo de su solicitud, sino que ella quedó de manifiesto en razón del contexto expresado por el órgano reclamado.

5) Que, por lo anterior, se advierte que la divulgación del informe jurídico emanado de la SEREMI, aun no existiendo un juicio pendiente, provocaría una afectación en el debido funcionamiento del servicio, no sólo por revelar situaciones importantes en referencia a una futura causa judicial, sino también por afectar a tercero involucrados en dicho informe.

6) Que, en el contexto señalado, no es posible abstraerse de lo señalado por el órgano reclamado, tanto en sus descargos como en las gestiones oficiosas y medidas para mejor resolver, de que la entrega de la información solicitada afectaría bienes jurídicos del servicio, en particular, la defensa que puede asumir el mismo, o el Consejo de Defensa del Estado, respecto del solicitante, lo que afecta el debido cumplimiento de las funciones del servicio, aun cuando los hechos alegados no se tipifican en ninguna de los literales del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

7) Que, a mayor abundamiento, en este caso concreto la revelación del informe jurídico requerido produciría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de sus funciones. En efecto, conocer esta información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, aun no existiendo un juicio pendiente, no sólo por revelar situaciones importantes en referencia a una futura causa judicial, sino también por afectar a tercero involucrados en dicho informe, lo que pondría al solicitante en una posición estratégica extremadamente ventajosa respecto del órgano, en la eventualidad de que dicho servicio inicie un proceso judicial o administrativo en contra del mismo requirente. De todo ello se desprende que las ventajas de entregar esta información son inferiores al interés público que se generaría y que existen medios de control más moderados que pueden emplearse para verificar el funcionamiento de este Servicio.

8) Que, lo señalado precedentemente implica una obligación del servicio de iniciar a la brevedad, directamente o a través del Consejo de Defensa del Estado, las acciones judiciales y/o administrativas correspondientes para perseguir la responsabilidad en los hechos denunciados, sin lo cual la causal invocada perdería toda validez.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.