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Marcela Westerhout Urbina con MUNICIPALIDAD DE LA CALERA Rol: C357-11

Consejo para la Transparencia, 24/06/2011

Se interpone amparo en contra de la Municipalidad de La Calera, ante la denegación por oposición de tercero a su solicitud de acceso a antecedentes relativos autorización municipal de estacionamiento reservado de un hotel (decretos, cantidad automóviles autorizados, ingresos municipales, entre otros). El Consejo acoge el recurso y ordena la entrega, estimando que la oposición adolece de falta de expresión de causa, sin que sea suficiente esgrimir la afectación de un mero interés.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Gestión y administración territorial (Urbanismo)
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO C357-11

Entidad Pública: Municipalidad de La Calera

Requirente: Marcela Westerhout Urbina

Ingreso Consejo: 18.03.2011

En sesión ordinaria N° 258 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de junio de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C357-11.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Doña Marcela Westerhout Urbina, el 11 de febrero de 2011, solicitó a la Municipalidad de Calera le informara lo siguiente:

a) Para cuántos vehículos corresponde el estacionamiento reservado del Hotel Terrasol, ubicado en calle Gallo N° 370;

b) Los derechos cancelados al municipio por ese concepto desde el año 2003 a la fecha, de acuerdo a la señalización que el hotel mantiene en la vereda peatonal, entregando copia del decreto correspondiente.

c) El valor del pago del uso del suelo correspondiente al espacio que utiliza dicho hotel en la vereda peatonal para sus mesas y los valores cancelados a la fecha desde su autorización, entregando copia del decreto correspondiente.

2) OPOSICIÓN DEL TERCERO INTERESADO: Mediante carta de fecha 14 de febrero de 2011, la Municipalidad de Caldera comunicó a la representante legal del Hotel Terrasol la solicitud de información descrita precedentemente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia. A través de carta dirigida a la Municipalidad, de 15 de febrero de 2010, ésta manifestó su oposición a la entrega de la información solicitada, fundada en que ha recibido acosos permanentes de algunos miembros de la comunidad por el solo hecho de expresar su aprecio y adhesión a la primera autoridad comunal.

3) RESPUESTA: El 11 de marzo de 2011, la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Caldera respondió a la antedicha solicitud a través del Ordinario N° 257 de la misma fecha indicada, en el cual señaló a la reclamante que:

a) La información requerida envuelve la posibilidad de afectar derechos de terceros, de manera que no siendo información que deba ser publicada en virtud de transparencia activa, el municipio, en cumplimiento del procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, puso la solicitud en conocimiento del particular eventualmente afectado con la finalidad que expresara su opinión, quien, notificado a través de carta certificada, se opuso a la entrega de la información en tiempo y forma, expresando como fundamento de ello que estaba sufriendo acoso y hostigamiento de parte de personas que habitualmente acudían a su hotel a molestar a sus trabajadores.

b) La Ley de Transparencia sólo ha exigido al tercero opositor que su negatividad se manifieste por escrito expresando una causa, sin que toque al municipio en este caso valorar si la causa expresada es justificada o no, ya que la ley sólo exigió que se alegara una causa, lo cual se cumple en la oposición.

c) El inciso tercero de la misma disposición establece que deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedara impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada de acuerdo al procedimiento que contempla la Ley de Transparencia.

d) En razón de lo anterior el municipio se encuentra actualmente impedido de entregar la información requerida.

e) Finalmente informa la posibilidad de interponer reclamación de amparo ante el Consejo para la Transparencia en conformidad a lo previsto en los artículos 14 y 24 de la Ley de Transparencia.

4) AMPARO: Doña Marcela Westerhout Urbina, el 18 de marzo de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Caldera, de conformidad a lo previsto en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, fundado en que se respondió negativamente a su requerimiento de información. En su presentación la reclamante indicó que le fue enviado un correo electrónico el 11 de marzo de 2011, sin incluir el oficio que contenía la respuesta, el cual sólo le fue remitido el 14 de marzo de 2011.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible este amparo trasladándolo mediante Oficio N° 702, de 23 de marzo de 2011, a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Caldera, solicitándole que adjuntara a sus descargos copia de toda la documentación incluida en el procedimiento de notificación al tercero eventualmente afectado, incluyendo específicamente, copia de la resolución que dispuso la notificación al tercero, del documento que acredite tal notificación, y del escrito en virtud del cual el tercero formuló su oposición. Dicha autoridad formuló sus descargos a través del Ordinario N° 332, de 5 de abril de 2011, en el cual formuló las siguientes alegaciones:

a) Reitera el contenido de la respuesta, especificando que recibió la solicitud de información el 11 de febrero de 2011, siendo comunicada a la administradora del Hotel Terrasol mediante carta certificada el día 14 de marzo, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; dicho tercero manifestó su oposición el 15 de febrero de 2011, aduciendo que era víctima de acosos permanentes de algunos miembros e la comunidad, por el sólo hecho de expresar su aprecio y adhesión a la primera autoridad comunal, además de alegar que ella como contribuyente responsable cumplía con el pago de todos aquellos aspectos que establece la Ordenanza Municipal.

b) Frente a esa negativa, el municipio, advirtiendo las nulas capacidades que tiene para entrar a calificar si la negativa es justificada o no, informó a la solicitante mediante el Ordinario N° 257, que debido a la negativa del particular potencialmente afectado, sería imposible entregar los documentos solicitados y informándole de su derecho a recurrir al Consejo para la Transparencia.

c) De la exposición de los hechos se aprecia que el conflicto se produce a propósito de la interpretación del artículo 20 de la Ley de Transparencia, de cuyo tenor se advierte que el legislador quiso ser especialmente cuidadoso de los derechos de terceros, al señalar que cuando la información pueda afectar sus derechos, la autoridad deberá informar al tercero involucrado, sin existir la comprobación de que realmente existe un derecho afectado, bastando solo la posibilidad de tal situación, a fin de precaver cualquier transgresión a los derechos de los particulares, creando un órgano especializado para resolver caso a caso, si la solicitud debe acogerse o no. En el mismo sentido el inciso tercero del artículo 20 es imperativo al señalar que deducida la oposición, el órgano requerido se encuentra impedido de proporcionar la información, salvo resolución en contrario del Consejo para la Transparencia.

d) Sobre la naturaleza y requisitos de la oposición, el citado artículo dispone que debe hacerse dentro del plazo, por escrito y debe expresar una causa. Sobre los dos primeros requisitos no hay discusión, pero el ultimo aspecto es el que genera mayores dificultades en su interpretación y aplicación, como si la causa de la oposición debe ser justificada o basta expresar una causa, o si el órgano estatal que tramita una oposición tiene facultades para calificar y resolver si la causa de esta es justificada o no. Al respecto, el Reglamento de la Ley de Transparencia, en su artículo 34 que debiera precisar el sentido y alcance del artículo 20 la Ley de Transparencia, no hace más que repetir el texto de la ley, sin entregar luces sobre sus aspectos obscuros y complejos.

e) De este modo, no teniendo el municipio facultades expresas que le habiliten para calificar si la causa de la oposición es o no justificada, no puede atribuirse tales facultades, sin incurrir en grave infracción del principio de juridicidad que rige la Administración del Estado y que se encuentra consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, por lo que siguiendo el procedimiento contemplado en la propia Ley de Transparencia, el municipio se abstuvo válidamente de entregar la información, a la espera que el Consejo para la Transparencia resuelva el asunto a petición del particular. Los Dictámenes de la Contraloría General de la República son claros también en el sentido de que los municipios una vez deducida la oposición deben abstenerse de entregar la información (Dictamen N° 39.663 de 2009).

f) En consecuencia toca al Consejo para la Transparencia la calificación de si la oposición del particular tiene alguna justificación que pueda ser acogida o si resulta injustificada, comunicando su decisión al municipio, quien en el evento de acogerse el requerimiento entregará la información indicada en la época que fije el Consejo para la Transparencia, sin que pueda el municipio calificar la oposición del tercero. De este modo, en rigor no ha sido el municipio quien se ha opuesto a la entrega de la información solicitada, sino que el particularmente afectado que formuló su oposición, lo que impide de inmediato a la Municipalidad de Caldera la entrega de la información solicitada de los antecedentes tenidos a la vista consta que una vez formulada por la requirente la petición de información.

g) En síntesis el municipio ha tomado las medidas para procurar la protección de los derechos de ambas partes, comunicando la petición al tercero involucrado e informando al recurrente de su derecho de recurrir al Consejo para la Transparencia, siguiendo el procedimiento contemplado en la Ley de Transparencia, de buena fe, sin perjuicio que una vez resulto el reclamo se adoptaran las medidas para darle estricto cumplimiento.

h) No obstante lo anterior, con fecha 4 de abril de 2011, el tercero involucrado, presentó al municipio una carta en la que se desiste de su oposición y aprueba la entrega de la información solicitada, con la finalidad de poner término al procedimiento contencioso iniciado ante el Consejo para la Transparencia, por lo que para el municipio cesa el impedimento de entregar la información solicitada, en virtud de la renuncia efectuada por el propio interesado, razón por la cual se encuentra recabando la información para remitirla al solicitante.

Finalmente acompañó copia de la documentación relativa al procedimiento de notificación al tercero involucrado.

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: El Consejo Directivo de este Consejo dispuso trasladar el amparo al Hotel Terrasol como tercero involucrado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, y en el artículo 47 de su Reglamento, a fin de que dicho tercero presentara observaciones o descargos al reclamo en defensa de sus derechos, materializándose ello a través del Oficio N° 703, de 23 de marzo de 2010, dirigido a su representante legal. Dicha entidad no formuló observaciones o descargos dentro del plazo contemplado en el artículo 25 de la Ley de Transparencia.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en la especie, se denegó la información requerida por oposición del tercero interesado, al estimar la reclamada que su comunicación podría eventualmente afectar sus derechos.

2) Que, debidamente notificado de acuerdo al procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dicho tercero manifestó en tiempo su oposición a la entrega de la información requerida ante el órgano reclamado, aduciendo que sufría de acosos permanentes de parte de la comunidad.

3) Que, sin embargo, a juicio de este Consejo, la antedicha oposición adoleció de falta de expresión de causa toda vez que ello supone, además de la negativa, que el tercero indique alguna razón o fundamento que justifique la afectación de derechos, sin que sea suficiente esgrimir la afectación de un mero interés; solo así puede tener algún sentido el procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, pues tiene por objeto brindarle al tercero interesado la oportunidad que justifique la afectación de algún derecho a partir de la divulgación de la información requerida, de tal manera que si es posible apreciar ese riesgo el órgano reclamado quede impedido de entregar la información solicitada. Que, sin perjuicio de lo anterior, de los antecedentes proporcionados por la propia reclamada, con fecha 4 de abril de 2011, el Hotel Terrasol, en cuanto tercero involucrado, se habría desistido de su oposición, aprobando la entrega de la información solicitada.

4) Que, en otro orden de consideraciones, cabe señalar que de conformidad con los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, la información relativa a los ingresos municipales, como asimismo aquella referida a los actos pronunciados por el municipio en ejercicio de sus funciones, en tanto en cuanto obre en poder de la Administración, cualquiera sea el soporte en que se encuentre, por concernir al ejercicio de funciones públicas y haber sido elaborado con presupuesto público con dicho objeto, es información pública.

5) Que, por otra parte, el artículo 7° letra k) de la Ley de Transparencia, en relación al párrafo 1.11 de la Instrucción General sobre Transparencia Activa de este Consejo, ordena la divulgación en los sitios electrónicos de los municipios de la siguiente información presupuestaria: (i) Presupuesto municipal aprobado por el Concejo y modificaciones a éste, si corresponde (ingresos y gastos mensuales); (ii) Balance de la ejecución presupuestaria; (iii) Estado de situación financiera, indicándose la forma en que la previsión de ingresos y gastos se ha cumplido efectivamente, y (iv) Detalle de los pasivos del municipio y de las corporaciones municipales, cuando corresponda. A su turno, el literal g), del citado artículo 7° instruyen la divulgación de los actos y resoluciones con efectos sobre terceros sobre lo cual instruye el numeral 1.7 de de la Instrucción General N° 4 de este Consejo sobre transparencia activa.

6) Que, por todo lo expuesto, será acogido el presente amparo y se requerirá al municipio reclamado que entregue al reclamante la información solicitada, según se indica en lo resolutivo de esta decisión.

7) Que, por último, se deberá representar a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Caldera, el haber dilatado indebidamente la respuesta a la solicitud de información, toda vez que la oposición del tercero tuvo lugar el 15 de febrero de 2011, mientras que la respuesta denegatoria en virtud de dicha oposición, sólo fue comunicada al peticionario el 14 de marzo de 2011; todo lo cual ha implicado una trasgresión del artículo 14 de la Ley de Transparencia, como asimismo de los principios de facilitación y oportunidad que rigen el derecho de acceso a la información, conforme lo dispone el artículo 11, literales f) y h) del mismo cuerpo legal.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo de doña Marcela Westerhout Urbina en contra de la Municipalidad de Calera, por las consideraciones precedentemente expuestas.

II. Requerir, a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Caldera:

a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada, esto es, de los antecedentes indicados en los literales a), b) y c) del apartado N° 1 de la parte expositiva.

b) Cumplir el presente requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma

III. Representar a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Caldera el no haber respondido la solicitud de acceso dentro del término legal dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, y haber dilatado indebidamente dicha respuesta, por cuanto ha implicado una trasgresión de los principios de facilitación y oportunidad que rigen el derecho de acceso a la información, conforme lo dispone el artículo 11, literales f) y h) de la Ley de Transparencia y los artículos 15 y 17 de su Reglamento.

IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a doña Marcela Westerhout Urbina, al representante o apoderado del Hotel Terrasol y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Caldera.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Eduardo González Yáñez, Director General (S) del Consejo para la Transparencia.