Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C10-09

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Reclamante:	GONZALO ANDRÉS ROJAS SAN MARTÍN
Reclamado:	MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO
Resumen del caso: Se solicita amparo frente a la denegación por parte del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) de la información de las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios, desde 2003 a 2008, en formato Excel, conteniendo determinadas columnas, entre ellas el R.U.T. de dichas personas, el tipo de contrato, etc. El MINVU señala que concurren las causales de reserva de la Ley N° 20.285 en la letra c) del N° 1 y en el N° 2” y, además, aduce que no tiene la información en el formato que la persona solicita y que construirla habría distraído indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. El Consejo determina que el MINVU infringe el principio de facilitación de acceso a la información pública (art. 11 letra f) de la Ley Nº 20.285), pero ordena entregar la información requerida omitiendo los R.U.T. de los funcionarios por ser de carácter personal.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/28/2009
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C351-10
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Trabajo

DECISIÓN AMPARO Nº A10-09 Entidad pública: Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) Requirente: Miguel Rojas Zúñiga Ingreso Consejo: 18.05.2009 En sesión ordinaria N° 72 de su Consejo Directivo, celebrada el 31 de julio de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A10-09. <h3> VISTOS:</h3> El artículo 8° de la Constitución Política de la República, las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880 y lo previsto en: el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.F.L. N° 29/2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto Administrativo aprobado por la Ley N° 18.834; la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección de la vida privada o protección de datos de carácter personal; el Reglamento de Calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, aprobado por el D.S N° 1.825/1998, del Ministerio del Interior; el Reglamento Especial de Calificaciones del Sector Vivienda, aprobado por el D.S N° 148/1998, del MINVU; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos de SEGPRES, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1. Solicitud de Acceso: Que el 6 de mayo de 2009 don Miguel Rojas Zúñiga solicitó al Ministerio de Vivienda y Urbanismo —en adelante, el MINVU— a través del portal http://www.minvu.cl/ que se le entregara “las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios, desde 2003 a 2008, en formato Excel, conteniendo las siguientes columnas: R.U.T., tipo de contrato, estamento, sexo, puntaje, lista de calificación, año. En otra hoja del libro de Excel resultante les solicito incluir la tabla de calificaciones, señalando los rangos de inicio y término de cada lista de calificación”. Solicitó, además, que la información le fuese remitida a su correo electrónico. 2. Respuesta: Que dicha solicitud fue respondida dentro de plazo por la Jefa de la Dirección Jurídica del MINVU, mediante correo electrónico de 13 de mayo de 2009 en que señala que “no corresponde acceder a dicha petición, ya que se estima que concurren en la especie las causales de reserva que contempla la Ley N° 20.285 en la letra c) del N° 1 y en el N° 2”. 3. Amparo: Que contra esta respuesta don Miguel Rojas Zúñiga presentó un amparo a su derecho de acceso a la información el 18 de mayo ante este Consejo, argumentando que “las calificaciones del personal no pueden constituir una información reservada si la propia Ley de Transparencia declara público los sueldos, que son un dato más sensible”. 4. Traslado: Que este Consejo Directivo, en su sesión ordinaria N° 52, de 19 de mayo de 2009, acordó admitir a tramitación este amparo dando traslado, mediante Oficio N° 94, de 29 de mayo de 2009, a la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo, la que respondió dentro de plazo mediante Ordinario N° 614, de 16 de junio de 2009, en el que planteó lo siguiente: a. En cuanto a los fundamentos de hecho señalan que: i. La información solicitada no se encuentra en poder del Ministerio en la forma solicitada. El proceso de calificación del personal del sector vivienda, de acuerdo a lo prescrito en el Estatuto Administrativo, el D.S N° 1.825/1998, del Ministerio del Interior, y en el D.S N° 148/1988, del MINVU, se realiza en tres etapas fundamentales que se consignan en soporte papel, en los siguientes documentos copia de los cuales se acompaña como medio de prueba: ? Formulario de Calificaciones según estamento del funcionario a evaluar, que debe ser completado por el precalificador. ? Acta Final de Calificaciones, suscrito por el Secretario de la Junta Calificadora. ? Notificación de Calificaciones obtenida por el funcionario, en cuya virtud éste toma conocimiento del puntaje obtenido y la lista correspondiente, y manifiesta su intención de apelar o no de esa calificación. ii. Las calificaciones del personal contienen información relativa a la identificación del funcionario, el nombre del precalificador, el cuadro de verificación, la Lista de Calificaciones y los Factores de Calificación, todo en soporte papel. El Ministerio no cuenta con un software de administración de calificaciones que permita acceder a la información en la forma solicitada por el reclamante. Recopilar dicha información de los archivadores que se encuentran en bodegas, respecto de los cuales no existe aún un ordenamiento archivístico adecuado y tampoco ha operado totalmente el expurgo de la documentación con que cuenta este Ministerio para la implementación total de la Ley de Transparencia, significaría destinar algunos funcionarios para la realización de un trabajo extraordinario cuyo tiempo no es posible determinar con exactitud, pero que es probable que demandaría un período no inferior a 6 meses. iii. A mayor abundamiento, la Ley de Transparencia dispone que los órganos de la Administración están obligados a proporcionar la “información que obre en su poder”, lo que no ocurre en este caso y construirla en la forma requerida por el reclamante, implicaría distraer indebidamente a funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales por un tiempo indeterminado, lo que configura la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 c) de la Ley de Transparencia y el inciso tercero del artículo 7 b) de su Reglamento. b. En cuanto al derecho a aplicar, se fundamenta en que: i. Acceder a la solicitud de información tal como ha sido requerida atentaría severamente contra el deber que tienen los órganos de la administración del Estado, de atender las necesidades públicas en la forma prescrita en la Constitución, en su artículo 1°, inciso 4°, y en el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. ii. Por esto queda de manifiesto que acceder a la solicitud de información en la forma requerida, atenta contra el deber de este Ministerio de atender las necesidades públicas que le competen, como lo exige la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto es, con responsabilidad, en forma continua, permanente, eficaz y eficiente, toda vez que no se cuenta con la información tal como ha sido solicitada y construirla atentaría gravemente contra el normal desempeño de las labores habituales de los funcionarios de este Ministerio. iii. Por todo esto concluye que, en concordancia con los dictámenes N° 55461, de 6 de diciembre de 2007, y N° 61711, de 29 de diciembre de 2008, de la Contraloría General de la República, sin desconocer el carácter público de los documentos solicitados, en cuanto Actas de Calificación, procedió a negar el acceso a esa información en la forma requerida por el recurrente por cuanto no se disponía de ella en la forma solicitada y construirla habría distraído indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, configurándose en la especie la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 c) de la Ley de Transparencia. c. Acompañan dictámenes N° 55461, de 06 de diciembre de 2007 y N° 61711, de 29 de diciembre de 2008, de la Contraloría General de la República y Formulario de Calificaciones Administrativos. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que para una mejor resolución de este amparo conviene distinguir la información solicitada por el reclamante en dos grupos: a. Las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios, desde 2003 a 2008, en formato Excel b. La individualización de todo el personal y ex-funcionarios conteniendo las siguientes columnas: R.U.T., tipo de contrato, estamento, sexo, puntaje, lista de calificación y año. c. La tabla de calificaciones, señalando los rangos de inicio y término de cada lista de calificación. 2) Que no se ha cuestionado en este caso que las calificaciones del personal sean información pública, de cara a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, sino que se ha planteado que la información solicitada no obraría en poder de la Administración del Estado en la forma solicitada, a saber, en una hoja de cálculo con todas las columnas solicitadas. 3) Que el proceso de calificaciones del personal de la Administración del Estado debe analizarse a la luz del Estatuto Administrativo y del Reglamento de Calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, aprobado por el D.S N° 1.825/1998, del Ministerio del Interior, y el Reglamento Especial de Calificaciones del Sector Vivienda, aprobado por el D.S N° 148/1998, del MINVU. Se trata de un proceso cuyo objeto es evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario, sea de planta o a contrata. 4) Que el art. 51 del Estatuto señala que con el resultado de las calificaciones ejecutoriadas las instituciones confeccionarán un escalafón disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido, resolviéndose los posibles empates de acuerdo con la antigüedad de los funcionarios, “primero en el cargo, luego en el grado, después en la institución, a continuación en la Administración del Estado, y finalmente, en el caso de mantenerse la concordancia, decidirá el Jefe Superior de la institución” (art. 51 Estatuto Administrativo). 5) Que el artículo 41 del Reglamento de Calificaciones señala que aprobado el escalafón de mérito “deberá enviarse a la Contraloría General de la República dentro de los quince días siguientes de expirado el proceso calificatorio”. 6) Que aunque no existe una norma que señale el formato en que debe presentarse dicho escalafón, la práctica ha llevado a que los distintos servicios públicos organicen la información que necesariamente debe contener en hojas de cálculo que consideran las siguientes columnas: a. Estamento o Planta (Directivos, Profesionales, Técnicos, etc.); b. Grado de la Escala de Sueldos; c. Individualización de los funcionarios (en algunos casos sólo el nombre, en otros incluso con el R.U.T.); d. Puntaje en la calificación; e. Antigüedad del funcionario en el cargo; f. Antigüedad del funcionario en el grado; g. Antigüedad del funcionario en la institución; h. Antigüedad del funcionario en la Administración del Estado. 7) Que como queda de manifiesto dicho escalafón entrega casi toda la información solicitada, dado que el sexo del funcionario se desprende del nombre y su lista del puntaje obtenido. Sin embargo, esto es sólo respecto de “los funcionarios de cada grado de la respectiva planta” (art. 51 Estatuto Administrativo), vale decir, al personal de exclusiva confianza y al de carrera que contempla la planta de cada servicio y no al personal a contrata, pues este último no está sujeto a los sistemas de ascenso que, originalmente, justificaban el escalafón. 8) Que, ante ello, este Consejo debe representar a la Subsecretaria de Vivienda que, a través de la Jefa de la División Jurídica, rechace de plano la solicitud limitándose a invocar dos literales —se entiende que del artículo 21 de la Ley de Transparencia— sin explicar cómo se produce, en este caso concreto, la afectación que establece la Ley. Con todo, el Consejo comprende que esto es parte del proceso de aprendizaje e implementación de la Ley de Transparencia a que están sujetos todos los actores que intervienen en él, pero advierte que en el futuro este tipo de respuestas podrán considerarse infundadas. 9) Que, asimismo, no puede compartir las alegaciones del MINVU en orden a que la entrega de esta información distraería indebidamente a sus funcionarios, pues la información solicitada, tratándose del personal de planta, ya está sistematizada, no siendo necesario ubicar el nombre del precalificador, el cuadro de verificación ni el resultado de los diversos factores de calificación para cada funcionario. Tales argumentaciones infringen el principio de facilitación establecido en el art. 11 f) de la Ley de Transparencia. 10) Que tratándose del personal a contrata, el inciso final del art. 38 del reglamento de calificaciones señala que aquéllas deberán ser consideradas como uno de los antecedentes para resolver sobre la prórroga de los respectivos empleos. Lo anterior hace innecesario organizar la información en hojas de cálculo que consideren las columnas de los escalafones. Sin embargo, esta afirmación inicial debe relativizarse por lo siguiente: a. La Ley N° 19.553, de 1998, que concedió la asignación de modernización y otros beneficios al personal de planta y a contrata, incluyó dentro de esta asignación un incremento por desempeño individual (art. 3° c) que se otorgaba a los funcionarios “teniendo como base los resultados de los sistemas de calificación del desempeño” y que ascendía a un 4% de las remuneraciones para el 33% del personal mejor evaluados y un 2% para el 33% siguiente, sin beneficiar el tercio peor evaluado (art. 7º). Para poder discernir los empates era necesario incluir las calificaciones en un sistema de cálculo común a todo el personal, como ordenaba el art. 4° del Reglamento respectivo (aprobado por el D.S. N° 1.523/1998, del M. de Hacienda): “Para la determinación de los funcionarios que percibirán el beneficio y el respectivo porcentaje, las instituciones, en el nivel central o regional según corresponda, ordenarán por plantas, incluidos en éstas, para todos los efectos del presente Reglamento, los funcionarios a contrata, adscritos, que se asimilarán a la planta según la función que desempeñen, y los trabajadores regidos por el Código del Trabajo en la situación descrita en el inciso segundo del artículo 11, en forma descendente y según el puntaje de calificaciones resultante del respectivo proceso de evaluación, considerando hasta dos decimales”. No parece haber otra manera para efectuar este cálculo que no fuese el recurso a sistemas de tratamiento informático. Con todo, esta asignación fue reemplazada por un “incremento por desempeño colectivo”, en virtud de la Ley N° 19.882, de 2003. b. Que aunque este ordenamiento haya dejado de ser exigible los servicios mantienen estadísticas estandarizadas acerca de las calificaciones de su personal, en virtud de los Balances de Gestión Integral que anualmente deben elaborar y del Sistema de Evaluación de Desempeño (uno de los componentes del Programas de Mejoramiento de la Gestión). En efecto, consultado el sitio web de la DIPRES se puede constatar, por ejemplo, que el Balance 2008 del MINVU (http://www.dipres.cl/574/articles-45292_doc_pdf.pdf) señala que el 98,5% de su personal fue calificado en Lista 1 y el 1,5%, en Lista 2. No hay personal en las Listas 3 y 4 (p. 64). c. Que, en cualquier caso, parece lógico que un servicio público ordene en una hoja de cálculo (sea Excel, Lotus 123, OpenCalc u otra) la información de las calificaciones, pues de lo contrario la gestión de dicha información resulta imposible. Lo anterior resulta especialmente esperable del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que el año recién pasado recibió el Premio a la Excelencia Institucional (http://www.minvu.cl/opensite_det_20090615181824.aspx). 11) Que, por otro lado, no hay duda del interés público que tienen las calificaciones funcionarias como mecanismo de rendición de cuentas no sólo ante las jefaturas, sino también ante la sociedad. 12) Que los razonamientos precedentes deben, sin embargo, matizarse tratándose del Rol Único Tributario (en adelante R.U.T.) de los funcionarios y ex funcionarios, también requerido por el solicitante. En efecto, el R.U.T. es un código numérico creado por el D.F.L. N° 3/1969, M. Justicia (D.O. 15.02.1969), con el fin de identificar “…a todos los contribuyentes del país, de los diversos impuestos, y otras personas o entes que se señalan más adelante” (art. 1°, inc. 1°), tanto las personas jurídicas como las naturales. Se trata de un dato de carácter personal o dato personal, esto es, relativo “a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables”, conforme el art. 2° f) de la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección de la vida privada o protección de datos de carácter personal, cuyo tratamiento sólo puede efectuarse cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art. 4° Ley N° 19.628). En tal carácter, quienes trabajen “en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público” (art. 7° Ley N° 19.628), esto es, aquéllas de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. Que, por último, el art. 20 de la Ley N° 19.628 dispone que “El tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes. En estas condiciones, no necesitará el consentimiento del titular”. Atendido lo anterior puede afirmarse que el R.U.T. de los funcionarios es un dato personal obtenido de los propios interesados en acceder a la función pública (art. 13 del Estatuto Administrativo), y no directamente de un registro público, sólo para su tratamiento al interior del servicio público respectivo y no para su cesión a terceros, por lo que debiera ser secreto o reservado. 13) Que, sin embargo, el art. 7° d) de la Ley de Transparencia exige identificar al personal de los servicios públicos como parte de los deberes de transparencia activa y, en tanto ley posterior, modifica el criterio del art. 7° de la Ley N° 19.628 y levanta la reserva del R.U.T. Sin embargo, en opinión de este Consejo para adoptar esa decisión y revelar los R.U.T. habría sido necesario notificar a sus titulares conforme el art. 20 de la Ley de Transparencia, pues se trata de información que actualmente no ha sido divulgada y que, de difundirse, podría afectar sus derechos, lo que no se hizo, impidiendo así que este Consejo pueda realizar un test de interés público para ponderar el daño que podría provocar a los funcionarios y ex funcionarios del MINVU la difusión de sus R.U.T. Se hace presente que el resultado de esta ponderación podría dar pie a su entrega, en caso de estimarse que prevalece el interés público sobre la protección del dato personal (emanación del derecho a la vida privada regulado en el art. 19 N°4 CPR), pero siempre previa notificación al tercero potencialmente afectado. 14) Que en este contexto, y aplicando los principios de máxima divulgación, divisibilidad y facilitación establecidos en el art. 11 de la Ley es, sin embargo, posible entregar el nombre de los funcionarios, que conforme al art. 7° d) de la Ley de Transparencia se encuentra disponible en el sitio web del Servicio. Se deja expresa constancia que esta decisión se toma considerando el actual estado de la regulación respecto de la forma de identificar al personal para fines de transparencia activa y puede reevaluarse a futuro, sea por modificaciones legales o por instrucciones generales del propio Consejo, dictadas conforme el art. 33 d) de la Ley. 15) Que, por último, se ha solicitado la tabla de calificaciones, señalando los rangos de inicio y término de cada lista de calificación. Que en el análisis del caso este Consejo ha advertido que el Reglamento Especial de Calificaciones del Sector Vivienda, aprobado por el D.S N° 148/1998, del MINVU, publicado en el D.O. de 31.10.1998, dispone en su art. 2° que los funcionarios “serán ubicados en las listas de calificaciones de acuerdo con el siguiente puntaje”: a. Lista N° 1, de Distinción, de 158 a 180 puntos. b. Lista N° 2, Buena, de 98 a 157 puntos. c. Lista N° 3, Condicional, de 60 a 97 puntos. d. Lista N° 4, de Eliminación, de 19 a 59 puntos. Con ello se entiende resuelta esta parte del amparo, si bien se advierte que esta información debiese haber sido entregada por la propia Subsecretaría en virtud de los principios de facilitación y divisibilidad, además de estar incorporada en el sitio web del MINVU, como parte del marco normativo que debe mantenerse disponible a disposición de los ciudadanos en virtud del art. 7° c) de la Ley de Transparencia. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> 1) Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Miguel Rojas Zúñiga en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por los fundamentos señalados precedentemente. 2) Requerir a la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo que haga entrega al solicitante de las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios de dicho Ministerio, desde 2003 a 2008, en una hoja de cálculo (sea Excel, Lotus 123, OpenCalc, etc.) que individualice sus nombres, tipo de contrato, estamento o plantas de personal a que está adscrito, sexo, puntaje, lista de calificación y año. La información deberá entregarse en el plazo de 15 días hábiles, contados desde la notificación de la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley de Transparencia, informando del cumplimiento al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, de manera que este Consejo pueda verificar si se ha dado cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. 3) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Miguel Rojas Zúñiga y a la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. El Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi se abstiene de participar en esta decisión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.