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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C377-10 </strong></p>
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Entidad pública: Consejo Nacional de la Cultura y las Artes</p>
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Requirente: Abraham Galaz Quezada</p>
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Ingreso Consejo: 22.06.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 189 de su Consejo Directivo, celebrada el 12 de octubre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C377-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, N° 19.880 y N° 20.405; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; lo dispuesto por las Leyes N° 17.336, sobre propiedad intelectual, y N° 19.628 sobre protección de la vida privada; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de mayo de 2010 don Abraham Galaz Quezada solicitó al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (en adelante, indistintamente, el CNCA) la siguiente información relativa a la asignación efectuada por el Fondo de Fomento de la Música Nacional 2009 a la empresa Evolución Producciones S.A.: a) proyecto presentado por la productora; b) documentos que expliciten la toma de decisión del Órgano Consultivo; y c) aquellos documentos de rendición de cuentas y gastos por los fondos adjudicados el año 2009.</p>
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2) RESPUESTA: El 10 de junio de 2010 el órgano requerido notificó su Oficio Ord. N° 605, de 4 de junio de 2010, a través del que denegó parcialmente el acceso a la información requerida, fundado en los siguientes argumentos:</p>
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a) Indicó que, conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó a la sociedad Evolución Producciones S.A. la facultad que le asiste para oponerse a la entrega de la información requerida, cuyo representante, con fecha 17 de mayo de 2010, ejerció dicha facultad.</p>
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b) Asimismo, denegó el acceso a los documentos de rendición de cuentas y gastos adjudicados, pues no se habría cerrado el proceso que sanciona dicha rendición de cuentas, resultando aplicable lo dispuesto por el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Sin perjuicio de lo anterior, adjuntó las actas de sesión del jurado que dan cuenta de la selección del proyecto; Resolución N° 5962, de 29 de diciembre de 2008, que fija la selección de proyectos para ser financiados y; la Resolución N° 1107, de 4 de marzo de 2009, que aprueba el convenio de ejecución de proyecto.</p>
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3) OPOSICIÓN DE TERCERO: El 17 de mayo de 2010 don Sergio Lagos Gallegos, en su calidad de representante de Evolución Producciones S.A., se opuso a la entrega de la información requerida, señalando que su divulgación afectaría: a) sus derechos de propiedad intelectual y de autor, pues la creación, desarrollo y gestión del proyecto constituyen una creación intelectual; b) los derechos de sus colaboradores, pues éstos no han autorizado la divulgación de las tarifas preferenciales que cobraron a la sociedad, dañándolos en futuras contrataciones; c) su patrimonio, pues se comunicarían labores de gestión y promoción de artistas involucran años de trabajo.</p>
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4) AMPARO: Con fecha 22 de junio de 2010 don Abraham Galaz Quezada reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información requerida, mediante la interposición del formulario de amparo elaborado por este Consejo, indicando que el organismo requerido no habría dado respuesta a su solicitud y, a su vez, que éste la denegó fundado en la oposición de terceros.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: Mediante Oficio N° 1179, de 30 de junio de 2009, el Director General del Consejo para la Transparencia confirió traslado del presente amparo al representante legal de Evolución Producciones S.A., quien, a modo de descargos y observaciones, reiteró lo señalado en su escrito de oposición de 17 de mayo de 2010.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 1176, de 30 de junio de 2010, el Director General del Consejo para la Transparencia confirió traslado del presente amparo al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, quien evacuó el mismo mediante Oficio Ord. N° 774, de 19 de julio de 2010, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Hace presente que el amparo se fundaría, exclusivamente, en la falta de respuesta del órgano a la solicitud del reclamante, en circunstancias que ésta fue debidamente notificada, razón por la cual la competencia del Consejo para la Transparencia en el presente caso se restringiría a determinar si dicha solicitud fue contestada, toda vez que el inciso segundo del artículo 24 de la Ley de Transparencia exige que los reclamantes señalen “claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran”. Razonamiento que habría sido seguido por el Consejo para la Transparencia en su decisión C388-10.</p>
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b) Sostiene que para dar respuesta a la solicitud de los documentos “que explicitan la toma de decisión del órgano”, se hizo entrega de las actas y resoluciones que dan fe de la toma de decisión de cada uno de los participes en la adjudicación del respectivo fondo concursable.</p>
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c) Sin embargo, atendida la oposición fundada del tercero involucrado, denegó el acceso al proyecto presentado por Evolución Producciones S.A., en los términos del artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) A mayor abundamiento, señala que, a su entender, dicho proyecto obedece a una creación artística amparada por el derecho de autor y sus derechos patrimoniales a utilizar y autorizar la utilización de la obra por terceros y decidir sobre su divulgación.</p>
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e) Agrega que denegó el acceso a los documentos de rendición de cuentas y gastos adjudicados, fundado en la causal contenida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, por no encontrarse concluido el proceso de rendición de cuentas, mediante acto administrativo terminal. Al efecto, hace presente que dicha denegación no ha sido controvertida por el reclamante.</p>
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7) GESTIÓN OFICIOSA: El 26 de agosto de 2010, mediante Oficio N° 1596, de 26 de agosto de 2010, el Director General (S) del Consejo para la Transparencia solicitó al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes remitir a este Consejo el proyecto solicitado por el reclamante e informar el estado del proceso de rendición de cuentas al que aludió en sus descargos y observaciones. Dicho requerimiento fue contestado el 30 de septiembre de 2010, mediante Oficio Ord. N° 1152, de 24 de septiembre de 2010, haciendo presente lo siguiente:</p>
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a) Informó que el proceso de rendición de cuentas del proyecto requerido, titulado Girando Bandas, se encuentra cerrado, por lo que ha cesado el fundamento fáctico de la causal de reserva invocada al momento de su respuesta.</p>
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b) Sin perjuicio de ello, reiteró sus argumentos en orden a que la competencia del Consejo para la Transparencia, en el presente amparo, se restringiría a determinar la infracción imputada por el reclamante, a saber: la falta de respuesta del órgano.</p>
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c) Acompañó copia del proyecto solicitado, los documentos que dan cuenta de la postulación de Evolución Producciones S.A. y el Certificado de Ejecución Total del proyecto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo solicitado por el reclamante es el proyecto presentado por la sociedad Evolución Producciones S.A. en el marco del concurso Fondo de Fomento de la Música Nacional 2009, los documentos que expliciten la toma de decisión del Órgano Consultivo y aquellos documentos de rendición de cuentas y gastos por los fondos adjudicados en el año 2009.</p>
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2) Que, no obstante en su amparo el reclamante indicó como infracción cometida “no recibir respuesta a su solicitud”, éste acompañó copia de la respuesta del órgano y de la oposición del tercero. Conforme a ello y contrariamente a lo sostenido por el reclamado, no es dable restringir su reclamación a la falta de respuesta del órgano, toda vez que, a partir de los documentos adjuntos, éste reconoce la respuesta del órgano, debiendo entenderse circunscrito su amparo al contenido de la misma.</p>
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3) Que, según consta en la respuesta del órgano requerido y los documentos acompañados por éste, el CNCA hizo entrega al reclamante de los documentos que explicitan los fundamentos por los que se asignó a la sociedad Evolución Producciones S.A. determinados fondos públicos, debiendo estimarse entregada aquella información.</p>
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4) Que, por otra parte, no obstante el CNCA denegó el acceso los documentos de rendición de cuentas requeridos, con fecha 30 de septiembre del presente año ha informado a este Consejo que el procedimiento que sancionó dicha rendición ha sido terminado, razón por la cual el fundamento factico de la causal de reserva invocada –artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia- no resulta aplicable, deviniendo en pública la información requerida.</p>
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5) Que, no obstante la aclaración del CNCA tiene por consecuencia desvirtuar la procedencia de la causal de reserva invocada en su respuesta, es necesario representar a dicho organismo su demora en la aclaración precitada, toda vez que conforme indica el Certificado de Ejecución Total N° 05-2888, el 15 de junio de 2010 el CNCA aprobó el informe final de actividades y rendición de cuentas consultado, antecedente que no hizo presente a este Consejo en sus descargos de 20 de julio de 2010, lo que supone una infracción a los principios de facilitación y de oportunidad en materia de acceso a la información pública, consagrados en el artículo 11, letras f) y h), de la Ley de Transparencia, pues ha dado curso al procedimiento de acceso a la información en forma tal que obstruyó el acceso previo a información que el órgano ya consideraba pública.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo anterior, es menester hacer presente al CNCA que los documentos que componen la rendición de cuentas (boletas, facturas, etc.) exponen datos personales de terceros que son incorporados a éstos como meros antecedentes de contexto (domicilio, nacionalidad, RUT, número telefónico, correo electrónico, firma, entre otros), para cuya comunicación, conforme al artículo 4° de la Ley N° 19.628, el CNCA requeriría de la autorización de su titular. Por lo tanto, dichos datos deberán ser tachados por el organismo, en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, contenido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que el proyecto solicitado ha sido elaborado por Evolución Producciones S.A. y se encuentra en poder de la Administración del Estado como antecedente fundante del acto administrativo que resolvió la asignación de fondos a dicha sociedad en el marco del concurso Fondo para el Fomento de la Música Nacional 2009.</p>
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8) Que, conforme al artículo 5° de la Ley de Transparencia, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones contempladas en el artículo 21 del mismo cuerpo legal.</p>
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9) Que Evolución Producciones S.A. se ha opuesto a entrega del proyecto presentado ante la CNCA, invocando la procedencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y señalando que la divulgación de la información requerida afectaría:</p>
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a) Sus derechos de autor y de propiedad intelectual, pues difundiría sin su autorización una creación intelectual propia;</p>
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b) Los derechos de sus colaboradores, al informar las tarifas preferenciales que éstos cobraron y;</p>
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c) Su patrimonio, pues se comunicarían las actividades de gestión y promoción de artistas que desarrolla la sociedad, las cuales involucrarían años de experiencia previa.</p>
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10) Que, según informan las bases de postulación del Fondo de Fomento de la Música Nacional y el acta de sesión del jurado que determinó la asignación de fondos, los criterios de selección de los proyectos en concurso fueron:</p>
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a) Coherencia en la formulación del proyecto: Claridad y consistencia del objetivo, fundamentación y descripción; Plan de producción; Actividades a ejecutar y cronograma; Plan de Difusión y Comunicación; Detalle de las actividades que se contemplan.</p>
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b) Análisis financiero y presupuestario: viabilidad material y financiera y congruencia de los objetivos y las metas.</p>
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c) Currículum calificado del responsable del proyecto y sus coejecutores.</p>
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d) Calidad artística de la propuesta.</p>
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e) Impacto y proyección cultural y social.</p>
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11) Que entre los derechos cuya afectación da lugar a la aplicación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia se encuentra aquel consagrado en el artículo 19, número 25, de la Constitución Política de la República, relativo a la propiedad intelectual, conforme al cual se asegura el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales de cualquier especie.</p>
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12) Que, sobre el particular, la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, señala en su artículo 1° que la presente ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina. Agregando en su artículo 6° que “[s]ólo corresponde al titular del derecho de autor decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra”.</p>
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13) Que, conforme a las disposiciones constitucionales y legales precitadas, deberán estimarse reservados aquellos documentos o partes de documentos que supongan la divulgación de “creaciones de una obra de la inteligencia”, es decir, producciones dotadas de originalidad.</p>
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14) Que revisada la información contenida en el proyecto presentado por Evolución Producciones S.A., a la luz del criterio antes expuesto, se concluye que, salvo las excepciones que se indicarán, estos no se encuentran dotados de la originalidad requerida. Máxime cuando el proyecto ha sido ejecutado y, consecuentemente, expuesta públicamente su estructura definitiva y estos antecedentes dan cuenta de los elementos esenciales que debieron servir de base a la autoridad para asignar los fondos en concurso, posibilitando su conocimiento el control público de las decisiones de los órganos de la Administración.</p>
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15) Que el materia audiovisual acompañado por el postulante en su propuesta, en tanto supone la divulgación de un videograma, se encuentra especialmente protegido por el artículo 3° N° 15 de la citada Ley N° 17.336, constituyendo parte de la propiedad intelectual del tercero involucrado. Por lo tanto, habiéndose éste opuesto éste a su entrega, su publicidad afectaría su derecho de propiedad intelectual.</p>
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16) Que, respecto de la divulgación de aquella información relativa a las tarifas preferenciales que los colaboradores de los tercero cobraron por la prestación de sus servicios, esta deberá guardarse en reserva, en base a los siguientes argumentos:</p>
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a) Es pública la identidad y honorario del responsable del proyecto y sus coejecutores, pues éstos serán financiados directamente por fondos públicos (no constituyen un aporte de la empresa) y, conforme a la bases de postulación, su identidad es un requisito esencial para la adjudicación del proyecto.</p>
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b) Atendido que el presupuesto presentado por Evolución Producciones S.A. expone los honorarios del equipo humano necesario para la ejecución del proyecto, sin individualizar a sus integrantes, su entrega no supone la comunicación de los honorarios o tarifas preferentes a las que hace alusión el tercero. Sin embargo, en vista de que el proyecto individualiza a los principales integrantes del equipo realizador (director, productor ejecutivo, producción general, productor, periodista, conductor), la divulgación total del proyecto permitiría asociar la identidad de éstos a sus honorarios, razón por la cual, siendo el honorario un dato personal protegido por la Ley N° 19.628, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, se deberá tachar del nombre de aquellos integrantes del equipo cuya identidad y trayectoria (currículum vítae) no constituye un requisito ponderado por la Administración para la adjudicación del proyecto (responsable del proyecto y sus coejecutores).</p>
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c) La información sobre los honorarios pagados a los artistas contratados por Evolución Producciones S.A. contenida en los documentos que componen la rendición de cuentas efectuada por ésta, en el caso de las personas naturales, constituyen un dato personal sujeto al régimen de protección descrito en el considerando 6) de esta decisión, y respecto tanto de las personas naturales como jurídicas, supone información cuya revelación pondría a su titular en una posición desventajosa al momento de abordar procesos de negociación de honorarios con empresas del giro de Evolución Producciones S.A., toda vez que su conocimiento por parte de éstas dificultaría que en el proceso de negociación el artista fije honorarios superiores a los acordados con Evolución Producciones S.A. en actividades de naturaleza similar, afectando su derecho a desarrollar su actividad económica.</p>
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17) Que, conforme a los criterios de selección del concurso en comento, los currículum vítae acompañados por el tercero son uno de los antecedentes ponderados por el CNCA para la asignación de los fondos solicitados, resultando su divulgación indispensable para determinada la experiencia del postulante y su capacidad técnica en la materia objeto del concurso. Por lo tanto, su publicidad asegura la imparcialidad del proceso concursal. Sin embargo, dichos antecedentes curriculares exponen datos personales del personas que componen el equipo de trabajo de la empresa, los que aparecen incorporados en su propuesta como antecedentes de contexto, en los términos expresados en el considerando 6) de esta decisión, razón por la cual deberán ser tachados por el organismo en aplicación del citado principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública.</p>
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18) Que, acerca de la afectación del patrimonio social de Evolución Producciones S.A. producto de la divulgación de las actividades de gestión y promoción de artistas que desarrolla la sociedad, es menester señalar que el proyecto requerido no expone antecedente alguno relativo a la gestión comercial, promoción ni representación artística de dicha empresa, debiendo desestimarse dicha alegación por resultar infundada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el presente amparo interpuesto por don Abraham Galaz Quezada en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de los documentos de rendición de cuentas y gastos por los fondos adjudicados a la sociedad Evolución Producciones S.A. en el precitado concurso, tachando los datos indicados en el considerando 6) de esta decisión.</p>
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b) Hacer entrega al reclamante de una copia del proyecto presentado por Evolución Producciones S.A. en el concurso correspondiente al Fondo de Fomento de la Música Nacional 2009, excluyendo el videograma descrito en el considerando 15) de esta decisión y tachando la información descrita en los considerandos 17), letras b) y c), y 18) de la misma.</p>
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c) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes la infracción al principio de facilitación y oportunidad en materia de acceso a la información pública, en los términos descritos por este decisión en su considerando 5).</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Abraham Galaz Quezada, don Sergio Lagos Gallegos, en su calidad de representante de Evolución Producciones S.A., y al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. No firma el Consejero Olmedo por no estar presente al momento de la firma. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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