Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C381-10

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Reclamante:	MARCIA MORALES GOMEZ
Reclamado:	DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS REGIÓN DE LOS LAGOS
Resumen del caso: Se interpone amparo en contra de La Dirección General de Aguas de la Región de los Lagos y del Instituto Geográfico Militar (IGM), frente a la no entrega oportuna de acceso a datos de gráficos y de drenaje de los cuerpos de agua de la provincia de Llanquihue. El Consejo rechaza el recurso estimando inexistente la información y ajustada a derecho la derivación, en lo que respecta a la Dirección de Aguas y; declara autorizado legalmente a cobrar otros valores por los estudios y trabajos que este realiza, en lo que respecta al IGM, reconociendo una excepción a la gratuidad de la información pública, para el caso concreto.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/30/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Decreto Supremo 13 2009 Reglamento Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C1555-15 C3319-16 C665-12 C71-11 C72-11 C1103-11 C148-17 C3218-17 C7412-21 C577-11 C639-11 C2327-17
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Descriptores jurídicos:	- Transparencia activa >> Facultades, funciones y atribuciones de cada unidad interna >> Otros
Descriptores analíticos:	Otros

DECISIÓN AMPARO ROL C381-10 Entidad pública: Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos Requirente: Marcia Morales Gómez Ingreso Consejo: 23.06.2010 En sesión ordinaria N° 202 de su Consejo Directivo, celebrada el 26 de noviembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C381-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de mayo de 2010 doña Marcia Morales Gómez solicitó a la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos (en adelante también DGA), información relativa a cuerpos de agua (lagos, lagunas, ríos y riachuelos); red y cantidad de drenaje, de la Provincia de Llanquihue, desglosada a nivel comunal, en formado imagen raster o vectorial, a escala 1:10.000. Señala que de no contar con dicha información en el formato solicitado, se le haga llegar en un formato equivalente. 2) RESPUESTA: Según señaló el reclamante en su amparo interpuesto ante este Consejo, la DGA de la Región de los Lagos no habría respondido dentro del plazo legal a su solicitud. 3) AMPARO: Doña Marcia Morales Gómez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 23 de junio de 2010 en contra de la DGA de la Región de Los Lagos, fundado en que no habría recibido respuesta a su requerimiento dentro del plazo legal, que vencía el 9 de junio del presente. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 1.198, de 5 de julio de 2010, al Director General de Aguas de la Región de los Lagos. Mediante Ordinario DGA de Los Lagos N° 1307, de 29 de julio de 2010, de su Director Regional, señala que: a) En primer lugar, analizados los antecedentes de la solicitud de información, se informa que no existe en poder del Servicio la información de las características requeridas, toda vez que la información que se posee, se encuentra en escala 1:50.000 y se adquirió en forma Ministerial en virtud del pago de la licencia de uso correspondiente al propietario, es decir, al Instituto Geográfico Militar, estando, por tanto, limitada su entrega a terceros por las condiciones acordadas en el contrato de compra. b) En consecuencia, y considerando que la Dirección que preside se encuentra impedida de entregar información de la cual no es propietaria legal, no hubo respuesta favorable a lo requerido por doña Marcia Morales Gómez. Así, el Servicio procedió a informar de lo anterior a la requirente, señalándole además que se derivó el requerimiento de información al Instituto Geográfico Militar, de acuerdo a los mecanismos contemplados en la Ley de Transparencia. c) Respecto a las razones de la demora en la respuesta, señala que efectivamente hubo retraso en ella y que se debió, en primer lugar, al tipo de información requerida (shapes de cobertura de red de drenaje en formato imagen raster o vectorial escala 1:10.000), ya que dicho formato no concuerda con ninguno de los productos que tiene definido el Servicio como de uso regular, como son, por ejemplo, la información de solicitudes y derechos de aprovechamiento de aguas o los datos de la red hidrométrica nacional, entre otros; y, en segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, a una descoordinación de los encargados del procesamiento de los requerimientos de información, lo que derivó en que este caso en particular haya quedado a la espera de clarificar la factibilidad de dar una respuesta y los fundamentos del procedimiento a seguir. d) Finalmente, señala que para evitar situaciones similares, se reinstruyó a los funcionarios de la DGA encargados de la recepción, procesamiento y entrega de información, sobre la correcta tramitación de los requerimientos hechos al Servicio por parte de la ciudadanía. e) Acompaña a sus descargos copia de Ordinario DGA Los Lagos N° 1306, de 28 de julio de 2010, dirigido a la reclamante, por el cual se le da respuesta a su requerimiento de información, en los siguientes términos: i. No existe en poder del Servicio datos de las características indicadas en la petición ya que la información que se utiliza actualmente se encuentra en escala 1:50.000 y fue adquirida en forma ministerial mediante el pago de la licencia de uso correspondiente al propietario, es decir, al Instituto Geográfico Militar, estando, por tanto, limitada su entrega a terceros por las condiciones legales del contrato suscrito en su oportunidad. ii. Por lo anterior, el Servicio no puede entregar aquella información de la cual no es propietaria legal, quedando, por tanto, impedida de otorgar lo requerido. En concordancia con lo anterior, se procederá a derivar el requerimiento al Instituto Geográfico Militar, de acuerdo a los mecanismos contemplados en la Ley de Transparencia. 5) RESPUESTA DEL ÓRGANO DERIVADO: Mediante Ordinario DGA Los Lagos N° 1464, de 17 de agosto de 2010, de la DGA de la Región de Los Lagos dirigido a doña Marcia Morales Gómez, se le informa que, a través de Ordinario DGA Los Lagos N° 1305, de 28 de julio de 2010, se procedió a derivar su solicitud de información al Instituto Geográfico Militar (en adelante también IGM), el cual envió la respuesta a dicha derivación, motivo por el cual se remite ésta a la reclamante con copia a este Consejo. Acompaña copia de Ordinario IGM DIR DEPLAEC (P) N° 6800/1041, del Director del IGM, por el cual se informa lo siguiente: a) Se remite información referida a los costos de cartografía raster, escalas 1:10.000 y 1:50.000 de la provincia de Llanquihue y sus comunas, haciéndose presente que se cuenta sólo con la última escala, por lo que, de ser necesaria la información en escala 1:10.000, requerirá de un completo trabajo en que, en lo más importante, parte por el levantamiento aerofotogramétrico, con los costos y tiempo de ejecución que se indica en cada caso y de acuerdo a detalle que se efectúa en los presupuestos anexos. b) Hace presente que de considerar la requirente la opción de aceptar la correspondiente a escala 1:50.000, la puede adquirir a través de la página web www.igm.cl o directamente en el salón de ventas, ubicado en la calle Dieciocho N° 369 de la ciudad de Santiago, señalando que la información contenida en la cartografía sólo es de carácter topográfico. c) Adjunta presupuesto de cotización en el cual se establece que la cartografía en formato digital es de uso exclusivo de esa entidad, no pudiendo ser transferida mediante ningún medio o forma ni bajo ningún título a terceros, en virtud de lo dispuesto en las Leyes N° 17.336 y N° 18.443 y sólo puede ser cargada en un solo computador, salvo si se realiza el levantamiento aerofotogramétrico a escala 1:10.000. 6) GESTIONES OFICIOSAS: En virtud de la derivación de la solicitud realizada al Instituto Geográfico Militar (en adelante también IGM), se contactó a la reclamante, mediante correo electrónico de 23 de agosto de 2010, para solicitarle su pronunciamiento acerca de si habría recibido las respuesta tanto de la DGA como del IGM y si se encontraba conforme con éstas. Doña Marcia Morales Gómez respondió el mismo día, a través de correo electrónico, señalando que hasta la fecha sólo había recibido la respuesta de la DGA, mas no la del IGM. Posteriormente, el 24 de agosto del presente, se le envió a la reclamante la respuesta del IGM, solicitándole su pronunciamiento al respecto. Ésta contestó el 31 de agosto de 2010, señalando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, no acepta dicha respuesta, toda vez que la información solicitada ha sido elaborada y adquirida con presupuesto público, sobre todo, si la información en escala 1:50.000, como lo señala el IGM, ya está elaborada. 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ÓRGANO DERIVADO: Mediante Oficio N° 1.846, de 24 de septiembre de 2010, se notificó el presente amparo al Director del Instituto Geográfico Militar, en virtud de la derivación del requerimiento de información y en su calidad de autoridad reclamada, solicitándole, en particular, que se refiera específicamente a las normas legales que autorizan al Instituto que representa a cobrar por la entrega de la información solicitada, de acuerdo al artículo 18 de la Ley de Transparencia. El Director del IGM, por Ordinario IGM DIR As Jur (P) N° 6800/1453 CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, de 19 de octubre de 2010, presentó lo siguientes descargos u observaciones: a) En virtud de la derivación del requerimiento realizado por la DGA, se le respondió, dentro del plazo legal, a la DGA de Los Lagos que sólo tenía en existencia la cartografía solicitada a escala 1:50.000, ofreciendo la posibilidad de confeccionar las cartas a escala 1:10.000, previa aprobación de los presupuestos que en diferentes formatos se adjuntaron, de acuerdo al siguiente resumen, sin que a la fecha ninguna persona natural o jurídica haya adquirido o encargado la confección de cartografía con las características que señaló la DGA:   b) Señala que la derivación efectuada a dicho Instituto no consistía en la mera solicitud de antecedentes, como por ejemplo informar sobre la existencia y/o ubicación de determinados accidentes geográficos en determinada zona, caso en el cual se le habría instruido sobre la forma más expedita de acceder a esa información, pero, por el contario, dicho requerimiento contenía la exigencia de entrega de un producto cartográfico que ni siquiera está disponible en el organismo y cuya producción, en caso de requerirse, debe ser financiada por el interesado. c) Señala que desde el envío de los presupuestos a la DGA de Los Lagos, el IGM quedó ajeno a cualquier situación sobre la materia, por lo que hace presente que si el hecho de haber ofrecido la confección de la cartografía especial, previo pago de su precio, ha sido causal para que el Instituto aparezca como “autoridad reclamada”, dicha denominación no tiene justificación alguna, puesto que dicho organismo no puede entregar cartografía a título gratuito, menos cuando no la posee, por las razones que expone a continuación. d) El artículo 5° de la Ley N° 15.284, de 1963, que es aplicable al IGM, dispone que “El Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea cobrará por los trabajos o estudios que ejecute, los precios que por ellos fije, los que en ningún caso podrán ser inferiores al costo”. Así, dicha norma es imperativa, no dejando discrecionalidad para no cobrar dichos costos. El artículo 4° de la misma ley fija los trabajos que, entre otros, el IGM puede ejecutar, señalando que “Sin perjuicio de las actividades mencionadas en los artículos 2° y 3° de la presente ley, el Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea, a petición de entidades fiscales, semifiscales, autónomas, municipales o particulares, podrá ejecutar directamente o con intervención de otras entidades o empresas, cualesquiera de los trabajos propios de su especialidad y en tal caso los solicitantes no tendrán obligación de llamar a propuestas…”. La aplicación de dichos preceptos legales al IGM está dispuesta en el artículo 11 de este cuerpo legal, que establece que “Las disposiciones contenidas en los artículos 3°, 4°, 5° y 11° de la presente ley, regirán también para el Instituto Geográfico Militar y el Instituto Hidrográfico de la Armada de Chile”. e) Además de la Ley N° 15.284, se debe tener presente el dictamen de la Contraloría General de la República, mediante el cual dicho organismo fiscalizador se pronuncia sobre la “Procedencia que el Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile y el Instituto Geográfico Militar presten servicios (a título oneroso) a particulares”, N° 37.078, del 6 de julio de 2010, en el cual señala que “Sobre el particular, cabe señalar que esta Contraloría General concuerda con lo manifestado por ambas instituciones, en el sentido que los artículos 4°, 5°, 11 y 14 de la ley N° 15.284, expresamente, les confiere, tanto al Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile como al Instituto Geográfico Militar, competencia para ejecutar, directamente o con intervención de otras entidades o empresas, trabajos de su especialidad a petición de particulares, por los cuales cobrarán los precios que por ellos fijen, los que en ningún caso podrán ser inferiores al costo. / De este modo, en atención a lo previsto en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política -de acuerdo con su texto refundido aprobado por el decreto N° 100, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, debe entenderse que la citada ley N° 15.284, que ampara dicha actividad, cumple con la exigencia prevista en el artículo 19, N° 21°, inciso segundo, de la Carta Fundamental”. f) Señala que también se debe tener presente que el documento denominado “Instrucciones para ejecución de la ley de presupuestos del sector público”, al que pertenece el IGM, en su página N° 66, bajo el subtítulo N° 7, señala: “Ingresos de Operación: Comprende los ingresos provenientes de la venta de bienes y/o servicios que son consecuencia de la actividad propia de cada organismo del sector público, o ventas incidentales relacionadas con las actividades sociales o comunitarias habituales de los ministerios y otras reparticiones del gobierno. Dichos ingresos incluirán todos los impuestos que graven las ventas del organismo, como asimismo cualquier otro recargo a que estén sujetas…”, agregando como Ítem N° 1 la venta de bienes tangibles sujetos a transacción, producidos y/o comercializados por el respectivo organismo, en cuyo caso se encuentra la cartografía que produce el IGM. En relación con lo anterior, en la Ley de Presupuesto para el año 2010, se fijó para el IGM la obligación de que el 65% de su presupuesto debe provenir de las ventas de productos y prestaciones de servicios relacionados con sus fines propios, lo que refuerza aún más todo lo señalado, es decir, que el IGM está facultado por ley para cobrar por los servicios y productos que ejecuta o produce. g) La propia Ley de Transparencia, en su artículo 18 dispone que “Sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada. / La obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada se suspende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a los que se refiere el inciso precedente”. Si se relaciona el artículo precitado con las demás normas legales y la jurisprudencia administrativa citadas, forzosamente se debe concluir que todas ellas son coincidentes con el planteamiento de estos descargos, es decir, ratifican la facultad que tiene este organismo público para cobrar por la entrega de los productos cartográficos que elabora. h) Por último, menciona que todos los productos que elabora el IGM están protegidos por la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, que en su artículo 88 señala que “El Estado, los municipios, las corporaciones oficiales, las instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales podrán ser titular del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos”. Reitera que el IGM debe dar cumplimiento a la disposición anterior, lo que hace al inscribir cada obra cartográfica (cartas, levantamiento, etc.) y geográfica (mapas, atlas, revista, etc.) en el registro del Departamento de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, pasando cada una de ellas a formar parte de los derechos patrimoniales de este organismo, derechos que no se pueden transferir sin que exista un pago por ello. i) Adjunta a esta presentación, la siguiente documentación: i. Copias de los presupuestos remitidos en su oportunidad. ii. Copia del D.F.L. N° 2.090, de 1930. iii. Copa de la Ley N° 15.284, de 1963. iv. Copia de la Ley N° 16.771, de 1968. v. Copia del dictamen N° 37.078, de 06 de julio de 2010, de Contraloría General de la República. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en este caso, se solicita información relativa a los cuerpos de agua (lagos, lagunas, ríos y riachuelos), red y cantidad de drenaje, de la Provincia de Llanquihue, desglosada a nivel comunal, en formato imagen raster o vectorial, a escala 1:10.000 u otro formato similar. El órgano requerido, la DGA, señala no poseer la información en dicha escala, no obstante obra en su poder a escala 1:50.000, la cual fue obtenida en forma Ministerial en virtud del pago de la licencia de uso correspondiente al propietario, es decir, al Instituto Geográfico Militar, estando, por tanto, limitada su entrega a terceros por las condiciones acordadas en el contrato de compra, motivo por el cual derivó dicho requerimiento al órgano competente, esto es, al IGM, de acuerdo al art. 13 de la Ley de Transparencia. 2) Que el IGM, por su parte, señala que no tiene la información requerida en la escala solicitada, no obstante la puede confeccionar a petición de la requirente, adjuntando el presupuesto para estos efectos, agregando que sí posee esta información a escala 1:50.000, la que se puede adquirir a través de su sitio web o en la respectiva sala de ventas, previo pago del precio establecido. 3) Que el artículo 18 de la Ley de Transparencia, complementado por el artículo 20 de su Reglamento, establecen la gratuidad de la información pública, salvo los casos allí previstos, esto es, los costos directos de reproducción y los demás valores que una ley expresamente autorice a cobrar por la entrega de la información solicitada. Por tanto, en la especie, cabe establecer si nos encontramos frente a uno de los casos regulados por dichos preceptos legales para poder cobrar por la información requerida. 4) Que, en este caso, la reclamante señala que en caso de no obrar en poder de la Administración del Estado la información solicitada en el formato especificado, se le entregue en un formato similar. En el caso de la información inexistente, esto es, la que no obra en poder de un órgano de la Administración del Estado (es decir, en el formato solicitado, a escala 1:10.000), no cabrá pronunciarse toda vez que al ser inexistente, no cabe su solicitud al amparo de la Ley de Transparencia. 5) Que, de los antecedentes se desprende que obra en poder del IGM la información en formato 1:50.000, la que puede ser adquirida a los precios señalados por este Instituto. Asimismo, también obra en poder de la DGA, no obstante ésta señala haberla adquirido por vía Ministerial del IGM y que, en virtud del contrato de compra, se encuentra limitada su entrega. 6) Que, en primer lugar, cabe señalar que el IGM fue creado por el D.F.L. N° 2.090, de 1930, estableciéndose que, siendo dependiente del Ministerio de Guerra, constituirá la autoridad oficial, en representación del Estado, en todo lo que se refiere a la geografía, levantamiento y confección de cartas del territorio. 7) Que la Ley N° 15.284, de 1963, que crea el Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile, fija sus funciones y señala su organización, establece en su artículo 2° que, dentro de sus funciones, dicho Servicio elaborará cartas aeronáuticas del territorio nacional y los planos que las complementen y ejecutará los trabajos aerofotogramétricos que le encomienden, entre otros, el IGM. Asimismo, el artículo 5° autoriza al Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea –que de acuerdo al artículo 1° depende del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea-, para cobrar por los trabajos o estudios que ejecute los precios que por ellos fije, que en ningún caso podrán ser inferiores al costo. El artículo 14 de dicho cuerpo legal aplica lo mismo al IGM. Por último, el artículo 13 prescribe que los originales y antecedentes técnicos correspondientes a todos los trabajos o estudios que realice este Servicio, pasarán a formar parte del Archivo y Documentación Técnica del Servicio, con excepción de los que se originen por trabajos encomendados por el IGM, que serán remitidos a éste. 8) Que, respecto a la solicitud de la información que obra en poder del IGM, por tanto, cabe en primer lugar determinar si la Ley N° 15.284 invocada por el organismo reclamado, particularmente su artículo 5°, se subsume en el segundo supuesto de la norma del artículo 18 en comento, vale decir, si contempla expresamente otro(s) valor(es) a cobrar por entrega de la información, lo que lo habilitaría a exigir el pago de sumas por sobre los costos directos de reproducción referidos en el artículo en comento. Dicha norma autoriza al IGM –en aplicación del art. 14- a cobrar por los trabajos o estudios que ejecute, lo que sería aplicable a la información requerida, toda vez que se trata de trabajos ejecutados por el IGM en el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual dicho Instituto se encuentra autorizado para cobrar otros valores, distintos a los costos directos de reproducción, de acuerdo a dicho cuerpo legal. 9) Que, por otra parte, cabe determinar si el órgano competente para entregar la información es solamente el IGM en virtud de ser el que elaboró la información o, por el contrario, si también puede hacerlo directamente la DGA. En este caso, toda vez que el IGM se encuentra autorizado legalmente a cobrar otros valores por los estudios y trabajos que este realiza, cabe entender que es el órgano competente para hacer entrega de la información solicitada, previo pago de los costos que cobre por ésta, motivo por el cual la derivación realizada por la DGA es acorde a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Transparencia. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el reclamo de doña Marcia Morales Gómez en contra de la Dirección General de Aguas, de la Región de Los Lagos y del Instituto Geográfico Militar, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña Marcia Morales Gómez, al Director Regional de Aguas de la Región de Los Lagos y al Director del Instituto Geográfico Militar. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.