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DECISIÓN AMPARO ROL C2631-14</p>
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Entidad pública: Agencia de Calidad de la Educación.</p>
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Requirente: Carlos Muñoz Obreque.</p>
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Ingreso Consejo: 10.12.2014.</p>
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En sesión ordinaria N° 631 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de julio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C2631-14.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Carlos Muñoz Obreque, mediante presentación de fecha 10 de noviembre de 2014, solicitó a la Agencia de Calidad de la Educación, en adelante también la Agencia, los siguientes antecedentes: "Copia de informes de visitas realizados por esa entidad a establecimientos educacionales de la comuna de Villa Alemana, Limache, Olmué y Quilpué".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante carta N° 551, de 09 de diciembre de 2014, se evacuó por el órgano, respuesta al referido requerimiento, señalando que: "(...) de acuerdo a lo establecido en artículo 21 N° 1, letra b) de la precitada ley (Ley N° 20.285), acceder a su entrega afecta el debido funcionamiento del Servicio, toda vez que dicha información es un antecedente previo de una política pública que aún no se ha implementado".</p>
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3) AMPARO: El 10 de diciembre de 2014, don Carlos Muñoz Obreque, dedujo amparo en contra de la Agencia de Calidad de la Educación, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información. Al efecto, agregó que la Agencia basó su negativa, en el debido funcionamiento del órgano.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación el referido amparo y, mediante Oficio No 7.241, de 17 de diciembre de 2014, confirió traslado, al Sr. Secretario Ejecutivo de la Agencia de Calidad de la Educación, solicitándole que: (1°) se refiriera específicamente a las causales de secreto o reserva legal que, a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale en qué medida la información requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura, explicando las implicancias de dicha medida o política y las características particulares de la información solicitada que, a juicio del órgano que Ud. representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) remita copia de la solicitud de información objeto del presente amparo.</p>
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El órgano, a través de su Jefe de División de Información a la Comunidad (S), a través de oficio N° 1, de 02 de enero de 2015, complementado por mail de fecha 07 de enero de 2014, evacuó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis lo siguiente:</p>
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i. No es posible acceder a lo solicitado, el tenor de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, puesto que afecta el debido funcionamiento del Servicio, toda vez que la información solicitada constituye un antecedente previo de una política pública aun no implementada.</p>
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ii. Entre los instrumentos, adscritos a la Agencia, se encuentran las visitas evaluativas y la ordenación de los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado. Enseguida, el artículo único transitorio del decreto N° 17, de 2014, del Ministerio de Educación, que Aprueba la metodología de ordenación de todos los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado, estableció que comenzará a regir a partir del mes de diciembre del año 2015, a fin de asegurarse una adecuada implementación inicial del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación.</p>
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iii. De conformidad al artículo 8° de la ley N° 20.529, al Ministerio de Educación, le corresponde formular, cada cuatro años, un Plan de Aseguramiento de la Calidad de la Educación, el que aún se encuentra en etapa de elaboración. Sin perjuicio de esto último, resultaba necesario iniciar un proceso previo de puesta en marcha de los distintos instrumentos que componen el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación que permita a los miembros de la comunidad educativa conocer los nuevos instrumentos, así como también identificar eventuales inconvenientes de implementación, recopilación de utilidad y reconocer necesidades de cambio y mejora.</p>
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iv. A mayor abundamiento, la decisión del Consejo, Rol N° C964-10, resolvió rechazar el amparo interpuesto en contra del Ministerio de Justicia, teniendo por configurada, para esa Cartera de Estado, la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la ley N° 20.285, atendiendo lo plausible que resultaba que, conocidas "todas las ofertas y sus fundamentos por parte del resto de los partícipes de dicho proceso, la compra de dicho inmueble puede verse entorpecida o frustrada antes de su formalización por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, por la concurrencia de factores externos derivados precisamente de tal publicidad (...)".</p>
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v. Finalmente, teniéndose en consideración que este Servicio se encuentra expuesto a una situación de similares características de fondo que la del Ministerio de Justicia, por cuanto, es de carácter esencial para la Agencia de Calidad de la Educación poder probar estos nuevos instrumentos, lo que constituyen insumos claves, estratégicos y sensibles para el establecimiento de una futura política pública -entrada en régimen del Sistema Nacional de Aseguramiento de Calidad de la Educación-, y conocer su impacto en la comunidad educativa, con el objetivo de analizarlos una vez que sean aplicados durante la marcha blanca del antes citado Sistema, este Servicio denegó, en virtud del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley N° 20.285, el acceso a la información a don Carlos Muñoz Obreque.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo, se funda en la respuesta negativa por parte de la Agencia, respecto a la información solicitada por la reclamante, consistente en las copias de los informes de visitas realizados por la entidad a establecimientos educacionales de la comuna de Villa Alemana, Limache, Olmué y Quilpué. En la especie, el organismo reclamado, fundó la denegación de la información al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, esto es, por afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una política, esgrimiendo, para tal efecto, los fundamentos expuestos en el numeral 4°, de la parte expositiva.</p>
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2) Que, para determinar el carácter público de lo solicitado, resulta del todo necesario poner en contexto la normativa aplicable a la especie. Desde este punto de vista, la Agencia de Calidad de la Educación, encuentra su estatuto legal en la ley N° 20.529, que regula el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media y su Fiscalización. El artículo 10 de la referida ley, señala que la Agencia, tiene por objeto evaluar y orientar el sistema educativo para que éste propenda al mejoramiento de la calidad y equidad de las oportunidades educativas, pudiendo entre otras cosas, ordenar los establecimientos educacionales en función de las mediciones de los resultados de aprendizaje; evaluar los logros de aprendizaje de los alumnos; realizar evaluaciones del desempeño de los establecimientos, etc. Enseguida, el artículo 11, letra e), de la misma normativa, preceptúa que para el cumplimiento de las funciones anteriores, la Agencia tendrá, entre otras atribuciones, la de elaborar informes evaluativos que incluyan los resultados educativos y termina señalando que: "Estos informes serán de carácter público". De este modo, y en relación además, a lo dispuesto en los artículos artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, lo solicitado se trata de información pública.</p>
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3) Que, el reclamado alegó la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, respecto al cual, según se desprende de la jurisprudencia sostenida por este Consejo, contenida, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09, C95-09 y C1422-14, al invocarla, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias:</p>
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a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p>
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i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p>
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ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado.</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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4) Que respecto a la concurrencia de los presupuestos mencionados, la jurisprudencia posterior de este Consejo ha formulado ciertas precisiones interpretativas, enmarcadas en la idea de atribuir un alcance restringido a la hipótesis de reserva en cuestión. En particular, a partir de las decisiones de amparo Roles C1653-12 y C1393-12, ha establecido que en el caso de procesos decisionales que comprenden etapas sucesivas, la eventual configuración del privilegio deliberativo como motivo de reserva exige aplicar una suerte de separación del proceso, según las etapas que éste comprende. Lo anterior implica que la calificación de cierta información como antecedentes o deliberaciones previas protegidas por dicho privilegio, no debe tener lugar sin más por el sólo hecho que no haya concluido en su integridad el proceso decisional en que incide tal información, sino que se precisa atender específicamente a la vigencia o no de la etapa del proceso a que se refiere la misma, y especialmente, a la circunstancia de haber sido ésta ya debidamente ponderada o no en la fase respectiva, de lo cual dependerá, a su vez, que pueda o no presumirse una incidencia significativa de la misma en la adopción de la decisión final o de la respectiva medida o política. Esto significa -como contrapartida a la reserva- la eventual publicidad de los antecedentes asociados a etapas del proceso ya concluidas, aun cuando existan otras posteriores pendientes, y de cuya ejecución dependa la culminación del proceso en su totalidad.</p>
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5) Que, para determinar la configuración de los presupuestos de la causal invocada por el órgano, cabe hacer presente que la Agencia indicó en sus descargos que la función de realizar evaluaciones del desempeño de los establecimientos educacionales y sus sostenedores, se realiza en base a los siguientes instrumentos: visitas evaluativas (que se materializan en un informe elaborado por la Agencia) y la ordenación de los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado. Sobre este punto, cabe señalar que los citados instrumentos no se encontrarían vigentes, por lo que se ha procedido a su aplicación dentro del contexto de la marcha blanca del Sistema, "a fin de asegurarse una adecuada implementación inicial del Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación" -numeral 4°, número ii, de lo expositivo-. Además, el órgano indicó que, resultaba necesario iniciar un proceso previo de puesta en marcha de los distintos instrumentos que componen el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación que permita a los miembros de la comunidad educativa conocer los nuevos instrumentos, así como también identificar eventuales inconvenientes de implementación, recopilación de utilidad y reconocer necesidades de cambio y mejora -numeral 4°, número iii, de la parte expositiva-.</p>
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6) Que, en relación a lo anterior, resulta relevante hacer presente que, el hecho de encontrarse el Sistema en análisis en "un proceso previo de puesta en marcha" -según se lee en numeral 4°, número iii, de lo expositivo-, el que, además, se encuentra previamente establecido y aprobado (en la Ley SNAC) y en ejecución, no reviste una entidad tal que constituya, en la especie, un proceso deliberativo propiamente tal, es decir, no se trata de un proceso que se encuentra pendiente de decisión. En efecto, de los antecedentes y alegaciones se desprende que en este caso, la política pública, esto es, la decisión referida a la ordenación de establecimientos educacionales reconocidos por el Estado, y de evaluación de dichos establecimientos y sus sostenedores en base a los estándares indicativos de desempeño, ya fue adoptada en una etapa previa por parte de la Autoridad. Al efecto, ya existe una metodología aprobada para la ordenación de dichos establecimientos, y por tanto, una decisión sobre dicha materia, postergándose la entrada en vigencia de la aplicación de dicha metodología hasta Diciembre de 2015, según lo dicho por el reclamado, en el numeral 4°, número ii, de la parte expositiva. De esta manera, esta política pública o decisión de la Autoridad ya está siendo ejecutada, junto con las visitas evaluativas y los correspondientes informes, en período de marcha blanca. De hecho, y sobre este punto, se debe señalar que los informes requeridos, aún en su fase de marcha blanca, no constituyen uno de los insumos que fueren considerados por la Autoridad para el diseño y adopción de la decisión en torno a las políticas públicas sobre ordenación y evaluación de establecimientos educacionales reconocidos por el Estado. Cuestión distinta es que dichos instrumentos, elementos que son posteriores a la toma de decisión analizada, se encuentren en una fase de experimentación que pudiere conducir a modificaciones o rediseño de la política pública que ya fue aprobada y que se encuentra, precisamente, en ejecución y fase de prueba. Por lo anterior, atendido que los informes requeridos no constituyen antecedentes previos de una política pública, esto es, de un proceso que se encuentre pendiente de decisión, sino que por el contrario, se trata de un instrumento sobre el cual ya existe una decisión, este Consejo estima que no concurre el primer requisito indispensable para configurar la causal de reserva alegada por el Servicio, respecto de la información requerida, la cual se lee en el considerando 4°, número i, de lo expositivo.</p>
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7) Que, en virtud de lo anterior, deberán desestimarse las alegaciones formuladas por la reclamada en esta sede y junto con ello, desestimar la concurrencia de la causal de reserva invocada, por lo que se acogerá el amparo en análisis y se ordenará la entrega de la información solicitada en el numeral 1°, de lo expositivo de la presente decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Carlos Muñoz Obreque, en contra de la Agencia de Calidad de la Educación, por las razones precedentemente expuestas.</p>
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II. Requerir al Sr. Secretario Ejecutivo de la Agencia de Calidad de la Educación que:</p>
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a) Entregue a don Carlos Muñoz Obreque, copia de los informes de visitas realizados por la entidad a establecimientos educacionales de la comuna de Villa Alemana, Limache, Olmué y Quilpué.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Muñoz Obreque y al Sr. Secretario Ejecutivo de la Agencia de Calidad de la Educación.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien fue partidario de rechazar el amparo de acceso a la información interpuesto, por las siguientes razones:</p>
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1) Que respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1 letra b) invocada por la reclamada para justificar la denegación de la entrega de copia de los informes de visita y evaluación y orientación realizados en el período 2013 y 2014, cabe señalar que la norma en comento permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Asimismo, conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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2) Que, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles A12-09, A47-09 y A79-09, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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3) Que, de la revisión de los antecedentes contenidos en el procedimiento en análisis, se colige que los informes de visita y evaluación y orientación realizados en el período 2013 y 2014, no son los instrumentos finales, sino que forman parte de los procedimientos propios de marcha blanca cuya prueba de ensayo y error permitirán construir las versiones definitivas de los instrumentos, lo anterior en la idea de ejecutar correctamente la política pública de aseguramiento de la calidad en la educación. Es más, esta modalidad permite que los miembros de la comunidad educativa manifiesten sus opiniones y generen las adecuadas instancias de retroalimentación, cuestión clave para identificar eventuales inconvenientes de implementación, recopilar información de utilidad y reconocer necesidades de cambio y mejora. De lo anterior resulta que se trata de antecedentes que servirían de base a una medida o política de la autoridad administrativa requerida.</p>
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4) En cuanto al segundo requisito, divulgar información de naturaleza preliminar, a juicio de este disidente supone inmiscuirse en el ámbito de decisión de la Agencia de Calidad de la Educación en forma previa a la adopción de una medida en particular sobre la materia, afectando con ello claramente el privilegio deliberativo que en tal sentido ha consagrado el legislador en el literal b) del artículo 21 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgación de los ya referidos antecedentes, supondría afectar el normal desarrollo de las funciones de la Agencia de Calidad de la Educación, por cuanto de conocerse sus informes de evaluaciones, ello eventualmente podría restar margen de discrecionalidad a la toma de una decisión sobre el particular</p>
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5) Que, a mayor abundamiento conforme ha resuelto previamente este Consejo, respecto al caso en cuestión, resulta útil tener presente lo señalado en las decisiones de los amparos roles C869-14 y C2109-14, en orden a que: "(...) divulgar información de naturaleza preliminar, a juicio de esta Corporación supone inmiscuirse en el ámbito de decisión del Ministerio Secretaría General de la Presidencia en forma previa a la adopción de una medida en particular sobre la materia, afectando con ello claramente el privilegio deliberativo que en tal sentido ha consagrado el legislador en el literal b) del artículo 21 de la Ley de Transparencia".</p>
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6) Que, aún más, este Consejero estima que el mismo principio o idea, expuesto precedentemente, se evidencia en el razonamiento del Tribunal Constitucional en el considerando octogésimosexto de la sentencia Rol 2246-2012, a propósito del conocimiento de los antecedentes de un anteproyecto de ley, señalando al respecto que puede entorpecer la elaboración del mismo "(...) por muy diversas razones, como la exposición prematura o la difusión de un texto que no es definitivo. Asimismo, el conocimiento de un anteproyecto puede rigidizar posiciones. La elaboración de este tipo de iniciativas requiere máxima flexibilidad para coordinar distintas competencias de órganos públicos, así como diferentes intereses que puedan ser afectados. Implica también ajustar la agenda programática del Gobierno; calzar el anteproyecto con la planificación legislativa. Finalmente, no hay que olvidar que el anteproyecto no tiene aún una decisión. Es un borrador dentro del Gobierno. Y cuando se envía al Congreso, es solo una propuesta, que este puede cambiar o rechazar.".</p>
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7) Que, como se puede apreciar, y siguiendo el razonamiento arriba expuesto, la elaboración de este tipo de políticas requiere la máxima flexibilidad y prevención, y por ello justamente, el órgano reclamado, alegó la causal de secreto o reserva pertinente.</p>
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8) Que en dicho contexto, se justifica plenamente la denegación de la información consultada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 b) de la Ley de Transparencia invocado por el órgano reclamado. En consecuencia, este disidente se inclina por el rechazo del presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don José Luis Santa María Zañartu, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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