Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2721-14

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Reclamante:	SOCIEDAD RENTAS INMOBILIARIAS LIMITADA
Reclamado:	DELEGACIÓN PRESIDENCIAL REGIONAL DE MAGALLANES Y ANTÁRTICA CHILENA
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Intendencia Regional de Magallanes y Antártica Chilena, fundado en la denegación de la información solicitada referente a la "copia de los Oficios N° 498, N° 508 y N° 510 de 2014, que fuesen mencionados en el programa Barómetro del canal regional Pingüino TV, con fecha 7 de noviembre del presente por el Seremi de Hacienda, y/o el Presidente de la Cámara Franca A.G. , como documentos emanados de esa Intendencia y que dicen relación con la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas y eventuales consultas, exposiciones o información solicitada a la Contraloría General de la República". El Consejo acoge el amparo, sólo en lo que dice relación con los Ordinarios N°508 y N° 510, ambos de 07 de julio de 2014, toda vez que existiendo pronunciamiento por parte de la Contraloría sobre las consultas efectuadas por el órgano reclamado y estando aquellas disponibles al público, este Consejo estima que el acceso a los mismos, no puede en caso alguno impactar negativamente en la adopción de la resolución -que como resultado del proceso de fiscalización pendiente-, sea, oportunamente, dictada por el órgano reclamado.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/7/2015
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C12-09 C79-09 C95-09
Jurisprudencia a:	C1323-16
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento administrativo >> General >> Derecho a acceder por el interesado
Descriptores analíticos:	Otros

DECISIÓN AMPARO ROL C2721-14 Entidad pública: Intendencia Regional de Magallanes y Antártica Chilena. Requirente: Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada. Ingreso Consejo: 17.12.2014. En sesión ordinaria N° 635 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de julio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 200, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2721-14. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 17 de noviembre de 2014, don Eugenio Prieto Katunaric en representación de Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada, solicitó a la Intendencia Regional de Magallanes y Antártica Chilena -en adelante también la Intendencia-, de conformidad a la Ley de Transparencia, la siguiente información: "copia de los Oficios N° 498, N° 508 y N° 510 de 2014, que fuesen mencionados en el programa Barómetro del canal regional Pingüino TV, con fecha 7 de noviembre del presente por el Seremi de Hacienda, Sr. Chistian García y/o el Presidente de la Cámara Franca A.G. Sr. Marcelo Muñoz, como documentos emanados de esa Intendencia y que dicen relación con la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas y eventuales consultas, exposiciones o información solicitada a la Contraloría General de la República". 2) RESPUESTA: La Intendencia, mediante Ord. N° 850, de 05 de diciembre de 2014, evacuó respuesta a la solicitud efectuada, señalando, en síntesis, que la solicitud de acceso será denegada, por cuanto los documentos requeridos corresponden a consultas realizadas a la Contraloría General de la República -en adelante también la Contraloría-, sobre las cuales aún no se recibe un pronunciamiento, por lo que sería aplicable el artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 17 de diciembre de 2014, don Eugenio Prieto Katunaric en representación de Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada -en adelante también SRI-, dedujo amparo en contra de la Intendencia Regional de Magallanes y Antártica Chilena, fundado en la denegación de la información solicitada. El reclamante señala, en síntesis, que: a) La Intendencia denegó las solicitudes de información, sin justificación alguna, escudándose en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, sin explicar las razones de hecho por las que dicha causal de reserva sería aplicable. b) El órgano requerido, en su respuesta, no precisa de qué manera los documentos solicitados podrían afectar el debido cumplimiento de sus funciones e incluso del texto de la respuesta se desprende que el órgano que emitirá pronunciamiento es la Contraloría y no la Intendencia, por lo que no le competería a ella innovar la causal de reserva, de ser esta última procedente. Por otra parte, señala que el órgano requerido en este caso es la Intendencia, y ella no emitirá resolución alguna en relación a la información solicitada o de tener intenciones de hacerlo no indica cuando aquella seria supuestamente dictada, lo que torna la denegación de acceso a la información solicitada, en un acto injustificado e indefinido en el tiempo. c) De lo anterior, se desprende que la Intendencia ha infringido el artículo 16 de la Ley de Transparencia, su reglamento y la instrucción general N° 10 de este Consejo. d) Finalmente, la denegación de acceso a la información solicitada es especialmente arbitraria, en virtud de ciertos elementos particulares. En efecto, de la emisión del día 6 de noviembre de 2014, del programa "El Barómetro", del canal regional Pingüino TV, consta que el presidente de la Cámara Franca, Sr. Marcelo Muñoz, tiene en su poder el Ord. N° 498, mostrándolo al resto del panel y leyendo algunos pasajes del documento, situación que -a juicio del reclamante- permite concluir que la Intendencia, en cuanto al acceso a la información, efectúa diferencias arbitrarias. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación el referido amparo y, mediante el Oficio N° 000091, de 02 de enero de 2015, confirió traslado al Sr. Intendente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, quien evacuó, sus descargos y observaciones, mediante Ord. N° 50, de 26 de enero de 2015, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Que, es materia de observación por parte de la Contraloría, según se desprende de su Informe de Investigación Especial 11/2013 de 30 de Enero de 2014, la fiscalización efectiva llevada a cabo por la Intendencia Regional en aras de hacer cumplir y demostrar documentadamente el cumplimiento de las obligaciones de la Concesionaria, Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada. b) Que, el artículo Vigésimo Octavo del Contrato de Concesión establece el nombramiento por resolución del Intendente Regional, de una Comisión de Seguimiento y Control del antedicho Contrato (en adelante la Comisión), la que estaría abocada a levantar las observaciones que así lo ameriten en el estricto cumplimiento de las obligaciones del Contrato. c) Que, la referida Comisión hasta el día 03 de Julio de 2014, se abocó a elaborar un informe denominado "Informe de Estado de Observaciones, respuesta a Informe de Investigación Especial Contraloría General de la Republica, Fiscalización del Contrato de Concesión de la Zona Franca de Punta Arenas", el que fue evacuado al Ente Contralor a través de Ordinario N° 498, de 03 de Julio de 2014, y dada la gravedad de su conclusiones no es recomendable su entrega antes del proceso administrativo que notifique las multas y diferencias de precio a la Concesionaria, las que a continuación resume. d) Que dicho Informe junto a la documentación contenida en los archivadores, son antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, cuya publicidad, comunicación o conocimiento afectará el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, toda vez que el Intendente Regional deberá decidir la caducidad o continuidad del Contrato de Concesión, la procedencia o inaplicabilidad de multas por el cumplimiento del plan de Inversiones y la uniformidad en el cobro de tarifas y sobre la existencia o ausencia de diferencias en el pago del precio de la Concesión, con los respectivos reajustes, intereses y multas que le sean aplicables, materias todas que requerirán de una resolución emanada de la Máxima Autoridad Regional, la que aún no es evacuada. e) Que, se despacharon dos consultas para requerir el pronunciamiento del Ente Contralor, que serán determinantes para dar inicio al proceso administrativo que permita la aplicación de las citadas multas y diferencias de precio a la Concesionaria: a) la existencia de un acta de acuerdo por la Administración anterior cuyo carácter vinculante es consultado en el Ord. N° 508 de 07.07.2014; b) la legalidad de los subarrendamiento y la configuración de la cesión del derecho concedido que éste acto significa correspondientes al Ord. 510 de igual fecha. f) Que, se está a la espera del pronunciamiento del Consejo de Defensa del Estado sobre el Informe de Estado de Observaciones vertido en el Ord. 498 y sobre el Acta de Acuerdo vertido en el Ord. 508, antes de la toma de dicha resolución. En tanto, el Ord. 5010 también ha sido consultado al Servicio de Impuestos Internos y al Servicio Nacional de Aduanas para determinar si se ha dado cumplimiento cabal a la normativa tributaria, lo que podría conllevar la resolución de la Intendencia consistente en la caducidad del Contrato de Concesión y de ciertos Contratos de Usuarios. g) Que, los referidos Ords. 498, 508 y 510 contienen información sobre la tesis que la Intendencia Regional, en calidad de órgano fiscalizador del cumplimiento del Contrato de Concesión, sustenta para perseguir el interés fiscal comprometido y los procesos que lleva y llevará a cabo contra la Concesionaria, Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada. h) Finalmente señala que dada la complejidad de las materias tratadas en los Ords. solicitados, las implicancias para el interés fiscal, las consecuencias sobre el tratamiento que debe darse al recinto franco y la propia continuidad o término del Contrato de Concesión, es que ha estimado recomendable mantener reserva y secreto de las deliberaciones sostenidas en tales actas, enfatizando la circunstancia que "quien las solicita es la propia Concesionaria sobre la cual se está haciendo un proceso de fiscalización en lo que al cumplimiento de las obligaciones del Contrato se refiere (...)". Y CONSIDERANDO: 1) Que, el amparo interpuesto tienen por objeto la entrega de los Oficios u Ordinarios N° 496, 508 y 510, dictados por la Intendencia de la Región de Magallanes y Antártica Chilena y que dicen relación con la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas y eventuales consultas, exposiciones o información solicitada a la Contraloría General de la Republica. Al efecto, la reclamada denegó el acceso a la información, invocando la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. 2) Que, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), invocada por el órgano reclamado para justificar la denegación de la información consultada, cabe señalar que ésta permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, en particular el denominado privilegio deliberativo. Adicionalmente, conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". 3) Que, de conformidad a lo preceptuado en el citado artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. En este sentido, la profusa jurisprudencia del Consejo ha establecido que la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), sólo puede configurarse en la medida que concurran los presupuestos que la componen. 4) Que, de esta forma, de las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09 y C95-09, se desprende que, al invocar dicha causal de secreto, el organismo de la Administración debe demostrar de forma copulativa, las siguientes circunstancias: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Por tanto, esta Corporación procederá a ponderar la concurrencia, en el presente caso, de los requisitos o presupuestos ya señalados, respecto de cada uno de los documentos solicitados. 5) Que, en relación el Ord. 498, de 03.07.2014, aquel corresponde al Informe de Estado de Observaciones, que por mandato de la propia Contraloría General de la República, el órgano reclamado preparó como respuesta al Informe de Investigación Especial 11/2013 ya citado. Al efecto, este Consejo pudo constatar que efectivamente con fecha 30 de Enero de 2014, la Contraloría emitió un Informe de Investigación Especial N° 11, de 2013, sobre Denuncia de Irregularidades en la ejecución del Contrato de Concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, el cual es de libre acceso al público y se encuentra disponible en la página web de la institución www.contraloria.cl, banner "informe de auditorías". En dicho Informe, la Contraloría da cuenta de una serie de irregularidades, infracciones e incumplimientos relacionadas con la administración y explotación de la concesión por parte de la Concesionaria y ordena, en definitiva, al órgano reclamado, a la adopción de las medidas que sean necesarias para dar estricto cumplimiento a las normas legales, reglamentarias y obligaciones contractuales que rigen la Concesión, así como la subsanación de una serie de observaciones allí planteadas, otorgándole un plazo de 60 días hábiles para remitir un "Informe de Estado de Observaciones". 6) Que, del tenor de las observaciones y conclusiones contenidas en el Ord. 498, éste Consejo estima que, indefectiblemente, el proceso de fiscalización del Contrato de Concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, llevado adelante por la Intendencia- como consecuencia de las observaciones efectuadas por la Contraloría General de la República y en virtud de sus facultades delgadas conforme al decreto supremo N° 275, de 19 de marzo de 1976, del Ministerio de Hacienda-, deberá concluir con la dictación de una resolución que determine las consecuencias jurídicas y la cuantía o extensión de la mismas, en relación al incumplimiento de las Bases de Licitación y/o al Contrato de Concesión de la Zona Franca de Punta Arenas. Por tanto, se trata de un antecedente que serviría de base a una resolución, medida o política de la autoridad administrativa requerida. 7) Que, en cuanto a la concurrencia del segundo requisito, esto es, que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, la divulgación de dicho antecedentes, a juicio de esta Corporación, supone inmiscuirse en el ámbito de decisión de la Intendencia de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, el acceso a dichos antecedentes, en forma previa a la adopción de la resolución en particular, afectaría el privilegio deliberativo que en tal sentido ha consagrado el legislador en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Lo anterior, no se ve alterado por la alegación efectuada por el reclamante, en lo que dice relación con la circunstancia que el dicho Ordinario obraría en poder de un tercero, por cuanto aquello constituye una situación de hecho que escapa de la competencia de este Consejo y respecto de la cual no existen antecedentes que hagan presumible la arbitrariedad alegada en el marco de la Ley de Transparencia. 8) En consecuencia, justificándose plenamente la denegación de la información consultada en virtud el artículo 21 N° 1 b) de la Ley de Transparencia, se rechazará el amparo interpuesto, en este punto. 9) Que, en relación a los Ordinarios 508 y 510, ambos de 07.07.2014, aquellos corresponden a consultas dirigidas al Contralor General de la Republica, en virtud de los cuales se solicita su pronunciamiento sobre el carácter vinculante del Acta de fecha 06.09.2013 suscrita por quienes detentaban la calidades de Intendente de la Región de Magallanes y el Secretario Regional Ministerial de Hacienda en ese entonces, por una parte, y la legalidad de otorgar la facultad de subarrendamiento en los contratos de arrendamiento celebrados entre la concesionaria y los usuarios, por la otra. Por tanto, se trata de antecedentes que servirán de base a una resolución de la autoridad administrativa requerida. Sin embargo, en cuanto al cumplimiento del segundo requisito, esto es, que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, este Consejo pudo constar que respecto de la consulta contenida en el Ord. 508, la Contraloría General de la República emitió su pronunciamiento a través de dictamen N° 091169N14, de 21 de noviembre de 2014, y respecto del Ord. 510, emitió pronunciamiento a través de dictamen N° 094726N14, de 04 de diciembre de 2014, los cuales son de libre acceso al público y se encuentran disponibles en la página web de la institución www.contraloria.cl, banner "dictámenes". 10) En este contexto, existiendo pronunciamiento por parte de la Contraloría sobre las consultas efectuadas por el órgano reclamado y estando aquellas disponibles al público, este Consejo estima que el acceso a los mismos, no puede en caso alguno impactar negativamente en la adopción de la resolución -que como resultado del proceso de fiscalización pendiente-, sea, oportunamente, dictada por el órgano reclamado. 11) En consecuencia, rechazándose la alegación efectuada por el órgano reclamado, se acogerá el amparo en este punto y se ordenará la entrega de la información solicitada, de conformidad a lo señalado en la parte resolutiva. 12) Finalmente, este Consejo debe hacer presente que la circunstancia de que el solicitante de la información sea quien está siendo objeto del proceso de fiscalización, a saber, Sociedad de Rentas Limitada, no constituye un argumento que pueda ser aceptado como válido para justificar la aplicación de la causal de secreto o reserva del artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, puesto que este mismo cuerpo legal consagra en su artículo 11, letra g) el "Principio de la no discriminación", principio transversal y fundante del derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, en virtud del cual los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. Por lo que, la calidad de Concesionario o interesado en respectivo procedimiento administrativo de fiscalización, es indiferente y no obsta la posibilidad de poder ejercer el derecho de acceso a la información que el artículo 10 de la Ley de Transparencia reconoce a "todas las personas". EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNAMINIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Eugenio Prieto Katunaric en representación de Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada en contra de la Intendencia de Magallanes y Antártica Chilena, sólo en lo que dice relación con los Ordinarios N°508 y N° 510, ambos de 07 de julio de 2014, por las razones precedentemente expuestas. II. Requerir al señor Intendente de Magallanes y Antártica Chilena, lo siguiente: a) Hacer entrega al reclamante de los siguientes documentos: i. Copia de Ordinario N° 508, de 07 de julio de 2014. ii. Copia de Ordinario N° 510, de 07 de julio de 2014. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y al Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Intendente de Magallanes y Antártica Chilena y a don Eugenio Prieto Katunaric en representación de Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.