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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL Nº C398-10</strong></p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Metropolitano Sur (Complejo Asistencial Barros Luco) y Servicio de Salud Metropolitano Oriente (Instituto Nacional del Tórax)</p>
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Requirente: Oscar Alexis Rojas Contreras.</p>
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Ingreso Consejo: 29.06.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 177 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de agosto de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del Amparo Rol C398-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de mayo de 2010 don Óscar Alexis Rojas Contreras solicitó al Ministerio de Salud, los siguientes documentos:</p>
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a) Ficha clínica del paciente Enrique Segundo Rojas Figueroa –su padre- del Hospital Barros Luco en la ciudad de Santiago.</p>
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b) Informes médicos de la doctora tratante, doctora Bárbara Lemp, del Hospital Barros Luco.</p>
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c) Ficha clínica de Enrique Segundo Rojas Figueroa del Instituto Nacional del Tórax.</p>
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d) Informes médicos de los siguientes médicos, todos del Instituto Nacional del Tórax:</p>
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i. Dr. Cristián Espinoza, Cardiólogo.</p>
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ii. Dra. Mariana Varas, Jefa de Pabellón.</p>
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iii. Dr. Rivas, Médico de la UCI.</p>
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iv. Dr. Tanner, Jefe de la UCI.</p>
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e) Informe de los tratamientos realizados en el Instituto Nacional del Tórax.</p>
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f) Informe de autopsia.</p>
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g) Informe de las auditorías realizadas en el Instituto Nacional del Tórax.</p>
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h) Toda información que tenga relación con el tratamiento, medicamentos y muerte de su padre, que falleció el día 3 de marzo de 2005 en el Instituto Nacional del Tórax por unas negligencias médicas.</p>
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2) RESPUESTA Y DERIVACIÓN: El Servicio de Salud Metropolitano Sur, a través de carta de 29 de mayo de 2010, señala que, deducido el análisis de la solicitud, se estimó que esta debía ser atendida en el marco de la Ley N° 19.880, por lo cual se remitió ésta –por una parte- a la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias del Complejo Asistencial Barros Luco, a cargo de la Sra. Ester Espinoza (informando de su teléfono y correo electrónico de contacto) y –en segundo lugar– el resto de la solicitud se derivó al Instituto Nacional del Tórax, correspondiente al área del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, con el objeto de que responda directamente al requirente. De la misma manera, el Complejo Asistencial Barros Luco, mediante carta de 4 de junio de 2010 dirigida al solicitante, le informa que se revisó en forma incesante en su Unidad de Archivo de Fichas Clínicas los antecedentes clínicos de su familiar que, en razón de la contingencia nacional del terremoto, sufrió daños que no han permitido la recuperación de los documentos que allí se guardaban, por lo que no es posible acceder a su petición.</p>
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3) AMPARO: Don Óscar Alexis Rojas Contreras dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 29 de junio de 2010 en contra del Complejo Asistencial Barros Luco, fundado en que éste habría recibido respuesta negativa a su requerimiento por no encontrarse la información.</p>
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4) SOLICITUD DE INFORMACIÓN AL RECLAMANTE: Mediante Oficio N° 1294, de 15 de julio de 2010, de esta Corporación, se procedió a solicitar al reclamante su certificado de nacimiento a fin de acreditar el vínculo de parentesco con la persona respecto de la cual solicita la información. El reclamante acompañó dicho certificado el 3 de agosto de 2010.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 1.221, de 6 de julio de 2010, al Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur, quien, mediante Ordinario N° 1.189, de 22 de julio de 2010, evacuó sus descargos y observaciones, señalando que:</p>
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a) El Servicio de Salud procedió a dar curso a la solicitud de información de conformidad a la Ley N° 19.880, considerando lo dispuesto en el Ordinario A14 480, del 12 de febrero de 2010, del Ministerio de Salud, que señala: “Dado lo anterior, y ante la errada interpretación que se ha dado en algunas instituciones pertenecientes al Sistema Público de Salud a las disposiciones de la Ley N° 20.285, al momento de recepcionarse Solicitudes de Entrega de Fichas Médicas y otros Exámenes de Salud, vengo a instruir que se cumplan estrictamente las instrucciones impartidas con anterioridad, y se deniegue la entrega de tales antecedentes por la vía de la Ley de Transparencia y se aplique la normativa anteriormente señalada, empleando para ello lo establecido en la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo”.</p>
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b) De conformidad a lo expuesto precedentemente, el Servicio de Salud procedió a dar respuesta al solicitante señalándole que su solicitud se tramitaría de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley N° 19.880, dentro de los plazos legales, mediante carta certificada, y además realizando la correspondiente derivación de la solicitud a la OIRS del Complejo Asistencial Barros Luco, dependencia encargada de dar trámite a este tipo de solicitudes de la Ley N° 19.880, como asimismo al Instituto Nacional del Tórax, el cual depende del Servicio de Salud Metropolitano Oriente.</p>
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c) Por esto, respecto a lo señalado por el reclamante en orden a que dicho Servicio de Salud, en el marco de la Ley de Transparencia habría denegado la entrega de la información solicitada, indica que esto no es efectivo, ya que se procedió a derivar dicha solicitud de información a los organismos competentes, esto es, al Hospital Barros Luco Trudeau y al Instituto Nacional del Tórax, y a los procedimientos que correspondían según la Ley N° 19.880 y el Ordinario A14 480, del 12 de febrero de 2010, del Ministerio de Salud, todo ello en armonía con el principio de facilitación de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Por otra parte, señala, en lo que dice relación con la respuesta entregada por el Servicio de Salud al reclamante el día 25 de mayo de 2010, claramente dicha respuesta se entregó dentro del plazo legalmente establecido, pues se entregó en el día 18 del plazo legal. Por su parte, la entrega de la información realizada por el Hospital Barros Luco Trudeau, corresponde a los plazos estipulados en la Ley N° 19.880, por lo que no se habría incurrido en una entrega fuera del plazo legal estipulado.</p>
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e) Según lo informado por el Hospital Barros Luco Trudeau, producto del terremoto del 27 de febrero de 2010, actualmente es imposible ingresar a las dependencias de la Unidad de Archivo, donde se resguardaba la ficha clínica de don Enrique Segundo Rojas Figueroa por parte del personal del Hospital, debido al daño sufrido por este desastre natural, afectando a todos los archivos contenidos en ese piso, por lo que en este caso ha operado la eximente de responsabilidad señalada en el artículo 45 del Código Civil “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”. Agrega que, pese a lo expuesto, se ha llevado a efecto una licitación cerrada y en fase de evaluación para dejar operativas estas dependencias en el mes de diciembre, por lo que tan pronto esto suceda, se informará en detalle al solicitante respecto de la ficha clínica y demás antecedentes solicitados. Asimismo, señala que el día 10 de abril del año 2007 se envió copia de la ficha clínica de don Enrique Segundo Rojas Figueroa, al 18° Juzgado del Crimen de Santiago, a solicitud de la Juez titular, doña Ana María Hernández Medina.</p>
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f) Acompaña a sus descargos la siguiente información:</p>
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i. Ordinario A14 N° 480, de 12 de febrero de 2010, del Ministro de Salud (S), por el cual se reitera el instructivo de la Ley de Transparencia.</p>
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ii. Ordinario Reservado N° 42, de 21 de julio de 2010, del Director del Complejo Asistencial Barros Luco a la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Sur, en respuesta al Oficio N° 1.221 del Consejo para la Transparencia, por el cual, informa lo siguiente:</p>
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? En el sistema informático existente en el Complejo, se registra que don Enrique Segundo Rojas Figueroa recibió atención ambulatoria los días 05/08/2004, 24/08/2004 y 10/11/2004, además registra hospitalización en el establecimiento desde el 10 de enero al 16 de mayo de 2005, fecha en que fue dado de alta, sin ninguna atención posterior.</p>
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? Respecto a la ficha clínica N° 454661, indica que no fue posible ubicarla, hecho el seguimiento en reiteradas oportunidades y siendo su última búsqueda del día 19 de julio de 2010, realizada por la jefatura de la Unidad de Archivo, concluyendo de manera negativa, ya que no fue posible recuperar los antecedentes solicitados, dadas las condiciones físicas y estructurales de su ubicación –subterráneo de la ex maternidad-. De acuerdo a los antecedentes, dicha ficha clínica tuvo que haber reingresado a esa dependencia el 12 de abril del año 2007, proveniente de Coordinación Judicial. El rescate de la ficha clínica se vio dificultado por diversos factores que influyeron directamente en el estado de todas las fichas clínicas que se encuentran en esa dependencia, incluyendo inundaciones, indigentes, roedores de grueso calibre, amagos de incendio y finalmente el terremoto del 27 de febrero de este año, por lo que la Unidad de Archivo se ve imposibilitada de responder positivamente a la solicitud de información. Ante esta situación, se ha dispuesto el arreglo de estas dependencias para lo que se ha llevado a efecto una licitación que está cerrada y en fase de evaluación que, de ser adjudicada, éstas estarían operativas en el mes de diciembre de 2010.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en relación a las solicitudes relativas al Instituto Nacional del Tórax, se estará a lo ya resuelto por este Consejo en relación con el amparo Rol C322-10, interpuesto por el Sr. Oscar Rojas Contreras en contra del Instituto Nacional de Tórax, de manera que esta decisión se restringirá sólo a la información requerida en relación al Hospital Barros Luco, vale decir:</p>
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a) La ficha clínica del paciente Enrique Segundo Rojas Figueroa.</p>
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b) Los informes médicos de la doctora tratante, doctora Bárbara Lemp, del Hospital Barros Luco.</p>
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2) Que, previo a entrar al fondo, cabe abordar la alegación del organismo reclamado en torno a la aplicabilidad de la Ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos al requerimiento de la especie, por aplicación del Ordinario A 14 N° 480, del 12 de febrero de 2010, del Ministro de Salud.</p>
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3) Que, de acuerdo al artículo 5° de la Ley de Transparencia, toda la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, se presume pública, salvo que una ley de quórum calificado establezca su reserva de acuerdo a alguna de las causales previstas en el artículo 8° de la Constitución Política. Adicionalmente, el art. 10 de la Ley señala que el derecho de acceso a la información se extiende “a toda información elaborada con presupuesto público”, como ocurre con la información solicitada en este requerimiento.</p>
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4) Que, de este modo, es posible concluir que son aplicables a esta solicitud las disposiciones de la Ley de Transparencia, por lo que su tramitación debió substanciarse de acuerdo al procedimiento y los plazos dispuestos en el artículo 14 del mismo cuerpo legal. Por lo anterior, la respuesta otorgada por el organismo fue extemporánea, vale decir, se entregó una vez transcurridos los 20 días hábiles que otorga el artículo 14 aludido para estos efectos, con la consecuente infracción al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de Transparencia, por cuanto se materializó el 4 de junio de 2010 y no el 25 de mayo del mismo año. A mayor abundamiento, en dicha respuesta el organismo reclamado sólo se limitó a comunicar al reclamante la aplicación del procedimiento previsto en la Ley N° 19.880 y que la solicitud se derivaría a los centros hospitalarios indicados.</p>
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5) Que en relación a la ficha clínica, para un acertada resolución del presente amparo, resulta pertinente, a juicio de este Consejo, considerar lo siguiente:</p>
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a) La ficha clínica es un documento en que consta la historia clínica de un paciente y toda la información concerniente a su salud, su evolución y las atenciones médicas recibidas. Para el Fondo Nacional de Salud (FONASA) es el “documento reservado y secreto, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la investigación, la docencia y la justicia, en el cual se registra información del paciente y de su proceso de atención médica”. Según lo indicado en la letra F N° 2 del Manual de Procedimientos de la SOME y la página web del FONASA (http://www.fonasa.cl/prontus_fonasa/antialone.html?page=http://www.fonasa.cl/prontus_fonasa/site/artic/20041125/pags/20041125125608.html) la ficha clínica consta de una serie de formularios, cuyo contenido es el siguiente:</p>
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i) Carátula.</p>
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ii) Anamnesis: Parte del examen clínico que reúne todos los datos personales, hereditarios y familiares del enfermo, anteriores a la enfermedad y los antecedentes relevantes de la enfermedad actual.</p>
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iii) Examen físico.</p>
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iv) Evolución clínica.</p>
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v) Tratamiento farmacológico e indicaciones.</p>
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vi) Indicaciones no farmacológicas.</p>
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vii) Exámenes y procedimientos.</p>
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viii) Protocolo operatorio: descripción del acto quirúrgico.</p>
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ix) Hoja de enfermería.</p>
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x) Comprobantes de parto, si procede.</p>
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xi) Gráfica de signos vitales.</p>
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xii) Epicrisis: informe elaborado al alta del paciente y por el médico tratante, que resume la condición de ingres del paciente, exámenes, procedimientos y tratamientos indicados, evolución clínica, condición al alta del paciente y las indicaciones post - alta.</p>
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b) De acuerdo a lo anterior, los informes de la doctora tratante cuyo acceso se solicita deben estar contenidos en la ficha clínica del paciente fallecido.</p>
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c) El marco normativo de la ficha clínica en Chile está conformado por las siguientes normas de rango infralegal:</p>
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i) Manual de procedimientos de la Sección de Orientación Médica y Estadística, SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926, de 14 de junio de 1989, del Ministerio de Salud, que regula la extensión, archivo, despacho, eliminación y confidencialidad de la Ficha Clínica: En el N° 10, regula la confidencialidad de la historia clínica, señalando que “Las historias clínicas son documentos reservados, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la investigación, la docencia y la justicia, debiendo guardar el debido secreto profesional toda persona que intervienen en su elaboración o que tenga acceso a su contenido”. En su párrafo 3°, se establece que las historias clínicas pueden ser solicitadas por escrito, por consulta médica, hospitalización, investigación o estudio, tramitación de beneficios económicos y otros casos que deben ser autorizados por escrito por el médico.</p>
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ii) Directiva Permanente Interna Administrativa N° 4, del Ministerio de Salud que establece las normas para el manejo de las historias clínicas en los establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud, que establece en su N° 1 que “Las historias clínicas deberán considerarse reservadas y secretas, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la investigación, la docencia y la justicia, por lo que se podrá autorizar su uso para otros fines, guardando en todos los casos el secreto profesional”. A su vez, su N° 6 señala que el paciente, su representante legal o el médico cirujano tratante podrán requerir una copia de los exámenes de laboratorio que se le hayan practicado al enfermo, un informe con el diagnóstico de su enfermedad y tratamiento practicado.</p>
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iii) Decreto Supremo N° 161, de 1982, del Ministerio de Salud, Reglamento de Hospitales y Clínicas, que en su artículo 22 dispone que “Toda la información bioestadística o clínica que afecte a personas internadas o atendidas en el establecimiento tendrá carácter reservado y estará sujeta a las disposiciones relativas al secreto profesional. / Sólo el Director Técnico del establecimiento podrá proporcionar o autorizar la entrega de dicha información a los Tribunales de Justicia y demás instituciones legalmente autorizadas para requerirla. / Respecto de otra clase de instituciones, sólo podrá proporcionarse información con la conformidad del paciente o entregarse datos estadísticos globales en los que no se identifique a personas determinadas”.</p>
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d) Por otra parte, existe un proyecto de ley que regula los derechos y deberes que las personas tienen en relación con las acciones vinculadas a su atención en salud , iniciado en 2006 por Mensaje de la ex Presidenta M. Bachelet (Boletín N° 4398-11, actualmente en 2º trámite constitucional en el Senado), regula la reserva de la información contenida en la ficha clínica en su párrafo 4°, señalando lo siguiente:</p>
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? Artículo 12: La ficha clínica es el instrumento en que se registra la historia médica de una persona. Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628.</p>
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? Artículo 13, inciso 2°: Ningún tercero que no esté directamente relacionado con la atención de salud de la persona tendrá acceso a la información que emane de la ficha clínica. Con todo, la información contenida en la ficha clínica podrá ser entregada a ciertas personas y organismos, a saber: a) Al titular de la ficha clínica, a menos que el médico o profesional tratante, atendido su estado emocional, psiquiátrico o psicológico, lo considere inconveniente y resuelva retener parte de la información; b) A los representantes legales del titular de la ficha clínica, su apoderado, un tercero debidamente autorizado y los herederos en caso de fallecimiento, los cuales podrán requerir copia de los datos que sean de su interés; a menos que el médico o profesional tratante, en protección y beneficio del propio titular de la ficha, considere que de ello se seguirá un perjuicio para él (Lo destacado es nuestro).</p>
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e) La Corte de Apelaciones de Santiago ha aceptado que la madre de una persona fallecida pueda acceder a la ficha clínica de esta última en el recurso de protección Rol N° 4988-2008 (“Ciuffardi Muñoz, Georgina con Clínica Plus Médica y otros”) señalando que:</p>
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“7º) Que tal conducta es, a todas luces, arbitraria, o sea, contraria a la justicia y a la razón. Desde luego, exigir mandato de una persona que está muerta parece descabellado, máxime si se piensa que, además, todo mandato que el señor Huerta Ciuffardi hubiera otorgado con anterioridad terminó con su muerte, de acuerdo a lo que dispone el Nº 5º del artículo 2163 del Código Civil. Así, no entiende esta Corte de qué manera el señor Huerta Ciuffardi, fallecido desde el 6/9/2007, puede otorgar en la actualidad un mandato para que su madre o la aseguradora recabe de Plusmédica S.A. su ficha clínica, necesaria para que ACE pueda determinar, por fin, si va a pagar o no la indemnización a la recurrente, pactada en la póliza de seguro de vida contratada por el aludido señor Huerta el 4/4/2006. La arbitrariedad de la recurrida en comento es palmaria.</p>
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8º) Que, de otro lado, la misma Clínica Plus Médica o Plusmédica S.A., ha señalado que la recurrente le exhibió los certificados que dan cuenta del parentesco que la ligaban con el difunto señor Huerta, negándose a entregar la ficha clínica por ser un dato confidencial y "un derecho del paciente", paciente que ya murió y, por lo tanto, ha dejado de ser un sujeto de derecho. Olvida la recurrida, empero, que la recurrente, al ser madre del difunto, según dan cuenta los documentos de fojas 1 y 2, es su heredera (artículos 983 y 989 del Código Civil), desde que no hay constancia que existan descendientes ni cónyuge sobreviviente, debiendo tenerse presente que la calidad de heredero lo da la ley y el testamento, cobrando aplicación lo que dispone el artículo 1097 del Código Civil, en el sentido que los herederos representan a la persona del difunto en todos sus derechos y obligaciones.</p>
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9º) Que, en todo caso, parece del todo evidente que no se viola la confidencialidad de la ficha clínica y demás antecedentes médicos que se tengan del paciente fallecido tantas veces mencionado, si se entregan a su madre para que ésta pueda cobrar un seguro de vida. No se trata, entonces, de publicar los antecedentes médicos ni entregarlos a cualquier persona que los solicita: se trata de una solicitud racional, lógica y atendible de parte de la madre del difunto y beneficiaria de un seguro de vida contratada por éste para que la compañía de seguros decida si le va a pagar o no la indemnización convenida. Negarse a ello exigiendo mandatos de difuntos o alegando proteger los derechos de quien ya no tiene ninguno por haber muerto constituye, como se ha señalado, una conducta arbitraria.</p>
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10º) Que dicha actitud de parte de Plusmédica S.A. desde luego constituye una amenaza al derecho de propiedad de la recurrente sobre el monto de la indemnización que eventualmente debe pagarle la aseguradora, vulnerándose así, por parte de aquella recurrida, el derecho consagrado en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.</p>
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f) Que la experiencia comparada revisada también admite en ciertos casos el acceso a las fichas clínicas de personas fallecidas, así:</p>
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i) La Agencia Española de Protección de Datos ha acogido reclamaciones planteadas por familiares de personas fallecidas ante la denegación de acceso a las fichas clínicas de aquéllas (Resoluciones N° R/00629/2009 y N° R/01226/2009) aplicando el artículo 18 N° 4 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica , según el cual “Los centros Sanitarios y los Facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes./ No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros”. Para ello ha considerado que, de acuerdo al artículo 14 del cuerpo legal mencionado, “…la historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro”, añadiéndose que “Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información”.</p>
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ii) El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, IFAI, ante una solicitud del resumen del expediente clínico de una persona fallecida planteada por alguno de sus parientes le dio el tratamiento de solicitud de acceso a datos personales, por aplicación del artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que establece lo que se entiende por datos personales, entre los que se encuentran los estados de salud físicos o mentales; del artículo 18, fracción II del mismo cuerpo legal, que define información confidencial; y del 32º de los Lineamientos Generales para la clasificación y desclasificación de la información de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, que establece en detalle qué información tendrá esta calificación. Además valida como peticionarios a los parientes del fallecido por aplicación del 34º de los lineamientos aludidos, que considera “…como confidenciales los datos personales referidos a una persona que ha fallecido, a los cuales únicamente podrán tener acceso y derecho a pedir su corrección, el cónyuge sobreviviente y/o los parientes en línea recta ascendente y descendente sin limitación de grado, y línea transversal hasta el segundo grado”, por lo que ante solicitudes de esta naturaleza ha instruido la entrega de dicha información (Expediente 1929/09).</p>
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6) Que, según ya se indicó, en este caso el requirente de la ficha clínica de don Enrique Rojas Figueroa, que ha fallecido, es su hijo.</p>
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7) Que, según ya estableció este Consejo en la decisión recaída sobre el amparo Rol N° 64-10 (particularmente en su considerando 4º), una persona fallecida no es titular de datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º ñ) de la Ley Nº 19.628, de 1999, sobre protección de datos personales, al no ser ya una persona natural. Ello, porque de acuerdo al artículo 55 del Código Civil personas naturales son “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”, iniciándose su existencia al nacer y terminando ésta con la muerte natural, según los artículos 74 y 78 del mismo código. En consecuencia, fallecida una persona deja de ser titular de datos personales y estos últimos dejan de ser tales, para pasar a ser simplemente datos.</p>
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8) Que la Agencia Española de Protección de Datos “…ha venido tradicionalmente poniendo de manifiesto que el derecho fundamental a la protección de datos es un derecho personalísimo que, en consecuencia, se extingue por la muerte de las personas… En este sentido, si el derecho fundamental a la protección de datos ha de ser considerado como el derecho del individuo a decidir sobre la posibilidad de que un tercero pueda conocer y tratar la información que le es propia, lo que se traduce en la prestación de su consentimiento al tratamiento, en el deber de ser informado y en el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, es evidente que dicho derecho desaparece por la muerte de las personas, por lo que los tratamientos de datos de personas fallecidas no podrían considerarse comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999” (Informe Nº 365/2006). Consecuencia lógica de lo anterior sería que dicho derecho no se transmite a los herederos del fallecido, por lo que no es posible aceptar que el requirente de información esté actuando en este caso ejerciendo un derecho que le haya sido transmitido.</p>
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9) Que, sin embargo, también debe analizarse esta petición desde el prisma del derecho que puedan tener las personas cercanas a la persona fallecida para acceder a los datos personales de aquélla. A este respecto se ha señalado que “Como regla general en los países cuyo derecho civil es heredero del Código de Napoleón…el derecho a la protección de datos, como derecho de la personalidad, se extingue con la muerte de las personas. / Sin embargo, hay que tener en cuenta que el que una persona fallecida no sea titular del derecho no implica que puedan seguir tratándose sus datos, dado que ese tratamiento puede causar un perjuicio a su honor, cuyo resarcimiento puede reclamarse por sus herederos. Además, mantener el tratamiento de los datos de una persona que ha fallecido puede dar lugar a otros perjuicios de sus familiares, difíciles de evaluar” (El Derecho a la Protección de Datos Personales, 1ª ed., material curso Fundación CEDDET, p 45). En el mismo orden de ideas la Agencia Española de Protección de Datos, en el informe 365/2006 recién citado, sostuvo: “No obstante, debe recordarse que si bien el derecho a la protección de datos desaparecería como consecuencia de la muerte de las personas, no sucede así con el derecho de determinadas personas para ejercitar acciones en nombre de las personas fallecidas, con el fin de garantizar otros derechos constitucionalmente reconocidos. Así, por ejemplo, cabe destacar que la Ley Orgánica 1/1885, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pone de manifiesto en sus artículos 4 a 6 que el fallecimiento no impide que por las personas que enumera el primero de los preceptos citados puedan ejercitarse las acciones correspondientes, siendo éstas la persona que el difunto haya designado a tal efecto en testamento, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos que viviesen al tiempo de su fallecimiento o, a falta de las personas anteriormente citadas, el Ministerio Fiscal”.</p>
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10) Que, por otro lado, la honra de las personas fallecidas puede considerarse que también se proyecta como un derecho propio de sus familiares, toda vez que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia (Nogueira A., Humberto. El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. Santiago: Lexis Nexis, 2002, p. 131-133). Por ello se ha entendido que el derecho a la honra prohíbe la "violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación" (ídem., p.132).</p>
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11) Que, de acuerdo a lo anteriormente expresado, los llamados a cautelar dicha honra, y por ende, a determinar qué información desean sustraer del conocimiento de terceros no vinculados al fallecido, son los familiares del fallecido, derecho al que subyace el supuesto lógico de conocer tal información.</p>
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12) Que, por otro lado, aceptar la confidencialidad absoluta de la ficha clínica de un fallecido impediría el acceso a los antecedentes que pudieran revelar la existencia de eventuales negligencias médicas y ejercer el derecho a perseguir las responsabilidades civiles y penales correspondientes, si fuera el caso, como también el ejercicio de otros derechos (p. ej, los relativos a un seguro de vida), conclusión que por ello debe descartarse.</p>
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13) Que, por último, procede analizar algunas normas del D.F.L. N° 725, de 1968, del Ministerio de Salud, que establece el Código Sanitario, que fueron invocadas por el organismo reclamado:</p>
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a) Artículo 127, invocado por el organismo reclamado, contenido en el Libro VI, de laboratorios, farmacias y otros establecimientos, que dispone que “Las recetas médicas y análisis o exámenes laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente, será castigado en la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Décimo”. Dicha norma no resulta aplicable al amparo de la especie, en primer término, por cuanto está referida a los laboratorios, farmacias y otros establecimientos que manejan documentación sobre la salud de las personas.</p>
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b) Artículo 134, contenido en el Libro VII, de la observación y reclusión de los enfermos metales, de los alcohólicos y de los que presenten estado de dependencia de otras drogas y substancias, que establece una reserva en el siguiente tenor: “Los registros, libros, fichas clínicas y documentos de los establecimientos mencionados en el artículo 130° tendrán el carácter de reservado, salvo para las autoridades judiciales, del Ministerio Público y para el Servicio Nacional de Salud”. El artículo 130 mencionado se refiere a los establecimientos destinados a la observación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras substancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones. Se descarta la aplicación de la norma en comento por cuanto está referida a información obrante en poder de establecimientos relativa de determinadas enfermedades, cuestión que en la especie no fue alegada ni acreditada por el organismo reclamado a efectos de fundamentas la denegación de la información.</p>
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Cabe añadir que ambas normas trasuntan un enfoque desde la perspectiva de la protección de la privacidad del paciente y de la relación médico-paciente. Vale decir, a la posible afectación del derecho del paciente, cuestión que nos reconduce a la reflexión acerca de la inexistencia jurídica del fallecido.</p>
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14) Que, por otra parte, el organismo reclamado invoca la reserva establecida en las siguientes normas de carácter infra legales:</p>
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a) Decreto Supremo N° 161 del Ministerio de Salud, que fija el Reglamento de Hospitales y Clínicas, del 19 de noviembre de 1982, que en su artículo 22 establece que "Toda información bioestadística o clínica que afecte a personas internadas o atendidas en el establecimiento, tendrá el carácter de reservado y estará sujeto a las disposiciones relativas al secreto profesional. Solo se podrá entregar a los Tribunales de Justicia u otras entidades legalmente autorizadas para requerirlas".</p>
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b) Manual de Procedimientos SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926, de 14 de junio de 1989, del Ministro de Salud.</p>
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c) Directiva Permanente Interna Administrativa N° 5, que establece los normas para el manejo de historias clínicas en los establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud.</p>
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15) Que, sobre el particular, en la decisión del amparo A59-09 este Consejo señaló, a propósito de los casos de confidencialidad establecidos mediante un Reglamento, que “A mayor abundamiento, de acuerdo al artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia sólo los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen casos de secreto o reserva por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política, puede entenderse que cumplen con la exigencia de quórum calificado requerida por dicha disposición. De ninguna manera pueden beneficiarse de ella normas de rango infralegal”, tal como ha señalado Contraloría en el Dictamen N° 48.302/2007.</p>
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16) Que, por lo precedentemente expuesto, cabe a este Consejo descartar la invocación de tales normas por el organismo reclamado a efectos de fundamentar la denegación de la ficha clínica requerida en la especie.</p>
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17) Que, por último, el organismo reclamado invoca fuerza mayor o caso fortuito, de acuerdo a la definición prevista en el artículo 45 del Código Civil, por cuanto, en términos generales, como consecuencia de los daños sufridos por el terremoto de 27 de febrero de 2010, no le resultaría posible ingresar a la dependencia en que se encontraría la ficha clínica requerida, en razón de que —entre otros factores que se mencionan— se habrían producido inundaciones, presencia de indigentes y roedores de grueso calibre.</p>
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18) Que para ponderar las alegaciones resulta pertinente tener presente las normas básicas del archivo de historias clínicas contenidas en el Manual de Procedimiento de la Sección de Orientación Médica y Estadística, aprobado por Resolución Exenta N° 926, de 14 de junio de 1989, del Ministerio de Salud:</p>
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a) En el N° 3 señala que “Siendo la historia clínica uno de los documentos más importantes en salud, por ser un documento de gran valor y utilidad para el paciente, cuerpo médico, establecimiento, docencia y justicia, debe ser resguardada en un lugar seguro, a fin de evitar su pérdida, violación o uso por personas no autorizadas y debe ser elaborada con letra clara y legible, conservando su estructura en forma ordenada, garantizando el resguardo y permanencia de la documentación que la compone”</p>
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b) En cuanto a las características del archivo, el numeral 3.2 señala que “en lo posible debe ser único y centralizado; estar a cargo de un funcionario responsable, quien debe mantener las Historias Clínicas ordenadas y enumeradas; disponer de buena iluminación; contar con suficientes anaqueles para el archivo de las Historias Clínicas y expedito acceso a su ubicación y utilización”.</p>
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c) El N° 8 señala que las Historias Clínicas se eliminan después de 15 años que el paciente no consulte en el hospital. Agrega que, la jefatura de la SOME debe proponer a su jefatura inmediata la eliminación de Historias Clínicas, lo que se dispondrá mediante Resolución Exenta del Director del establecimiento, dejándose constancia en acta levantada al efecto de la forma en que se le ha dado cumplimiento por aplicación de la circular N° 028704 de agosto de 1981, de la Contraloría General de la República.</p>
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19) Que dado lo anterior, resulta evidente que, más allá de los daños que hayan podido producirse como consecuencia del terremoto del 27 de febrero pasado, el estado actual del archivo de las Fichas Clínicas del Hospital Barros Luco obedece al incumplimiento de las normas indicadas y que han sido impartidas por el Ministerio de Salud, descartándose que la supuesta imposibilidad de encontrar la ficha clínica requerida se debe directa y exclusivamente al referido evento sísmico. Además, dada la importancia de las fichas clínicas que, según se indicó, pone de manifiesto el Manual de Procedimiento SOME, no es aceptable sostener que las dependencias del archivo en que se encuentran estarían operativas en diciembre de 2010, vale decir 10 meses después de ocurrido el terremoto, postergándose su entrega hasta dicha fecha. Por tanto, se desestimará la alegación de fuerza mayor basada en el terremoto acaecido el 27 de febrero del año en curso, por las razones antes esgrimidas.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Oscar Rojas Contreras en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur y requerir al Director de dicho servicio que:</p>
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i) Entregue la ficha clínica de don Enrique Segundo Rojas Figueroa existente en el Hospital Barros Luco Trudeau dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia, y</p>
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ii) Envíe copia de los documentos en que conste la entrega a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Oscar Rojas Contreras y al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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