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DECISIÓN AMPARO ROL C2751-14</p>
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Entidad pública: Instituto de Previsión Social (IPS)</p>
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Requirente: Isapre Optima S.A.</p>
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Ingreso Consejo: 22.12.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 609 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de abril de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2751-14.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5° inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de noviembre de 2014, don Luis Atabales Matus, en representación de Isapre Óptima S.A. requirió al Instituto de Previsión Social (IPS) que informe"si ha percibido cotizaciones mal enteradas de las personas que se encuentran señaladas en el listado que adjunta a su presentación, el que contiene un detalle de cotizaciones mal enteradas en IPS-FONASA de afiliados vigentes en Isapre Óptima (Ex Ferrosalud), según información proporcionada por Previred y respecto de los cuales es necesario que IPS confirme su recaudación, según procedimiento establecido en la Ley de Transparencia".</p>
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2) RESPUESTA: El 19 de noviembre de 2014, mediante Carta N° 43222-1, elIPS respondió a dicho requerimiento de información señalando, en síntesis, que la solicitud escapa al ámbito de la Ley de Transparencia, en consideración a que su presentación no se refiere a lo establecido en el artículo 10 de la citada Ley, en cuanto a información contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos, acuerdos e instrumentos ya emitidos por la Institución, sino que se refiere a cotizaciones mal enteradas de las personas que se encuentran señaladas en el listado que se acompañó, lo que exige someter a revisión, búsqueda de antecedentes, verificación en sus bases de datos, efectuar comparaciones y análisis exhaustivos para preparar y emitir el informe que se solicita. Hecha tal precisión, el órgano comunica al reclamante que con esa fecha su requerimiento ha ingresado a tramitación, conforme lo establecido en la ley N° 19.880.</p>
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3) AMPARO: El 22 de diciembre de 2014, don Luis Atabales Matus, en representación de Isapre Óptima S.A. dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del IPS, fundado en que el órgano denegó el acceso a la información solicitada.</p>
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El reclamante hace presente que el IPS, al percibir los fondos de los afiliados que se encuentran en el listado, necesariamente, debiera emitir algún tipo de acto que tenga por reconocido el ingreso, que lo refleje contablemente, permitiendo conocer el destino de dichos fondos. La información respecto a cotizaciones mal enteradas recibidas por el IPS existe, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, es elaborada utilizando presupuesto público.</p>
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4) SUBSANACIÓN:Tras revisión de la presentación, este Consejo advirtió que el reclamante no acompañó copia de la solicitud, con el respectivo timbre o comprobante de ingreso y además, que no se acreditó la fecha en que fue notificado de la respuesta otorgada por el órgano reclamado. Por lo anterior, mediante Oficio N° 7.401, de 30 de diciembre de 2014, se solicitó al reclamante subsanar su amparo, requiriendo que: (1°) adjuntase copia íntegra de la solicitud de información presentada ante el órgano reclamado, con su respectivo timbre o comprobante de ingreso; y, (2°) acreditase la fecha en que fue notificado de la respuesta del IPS, para ello remitiese copia del sobre de correos que la contenía o el correo electrónico por el cual ésta se envió. Por escrito ingresado a este Consejo con fecha 7 de enero de 2015, adjuntó los documentos requeridos. Con dichos antecedentes se tuvo por subsanado el presente amparo.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social, mediante Oficio N° 210, de 9 de enero de 2015.Se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) señalase las razones por las cuales la solicitud objeto del presente amparo no constituiría, a su juicio, una solicitud de acceso a la información amparada por la Ley de Transparencia; (2°) indicase si la información requerida en la solicitud de acceso obra en poder del órgano que representa, constando en el formato requerido por el recurrente o en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) hiciere mención a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (4°) se refiriese, específicamente a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (5°) acompañase copia de los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de la respuesta otorgada, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inc. 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información.</p>
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Mediante Ordinario N° 45582-1, de 26 de enero de 2015, de la Sra. Jefa del Departamento de Transparencia y Documentación del IPS, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis:</p>
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a) Que la petición del solicitante no se refería a lo establecido en el artículo 10 de la Ley N° 20.285, en cuanto a información contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, sino más bien a cotizaciones mal enteradas en el IPS, de las personas que se encontraban señaladas en el listado y CD que se acompañó, lo que exigía someter a revisión, búsqueda de antecedentes, verificación en sus bases de datos y efectuar comparaciones y análisis exhaustivos para preparar y emitir el informe requerido.</p>
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b) Que por las razones indicadas en el numeral anterior, mediante carta N° 43222-1, de 2014, se comunicó al requirente que su solicitud escapaba al ámbito de la Ley de Transparencia dado que se trataba de una petición que debía ser atendida según lo establecido en la Ley N° 19.880.</p>
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c) Que se solicitó a la División Jurídica un informe legal sobre la materia el cual se emitió en Oficio Ordinario N° 40764/275/2015, de fecha 26 de enero de 2015. Se hace presente que en dicho pronunciamiento, el órgano señala que este amparo fue presentado de modo extemporáneo. Lo anterior por cuanto el plazo para interponer el recurso habría comenzado a correr con la notificación de la carta anteriormente individualizada, la que fuere recibida por Correos de Chile el 19 de noviembre de 2014, y entregada al destinatario con fecha 25 de noviembre de esa anualidad, conforme estado de seguimiento de Correos. Sin perjuicio de lo anterior, se indica que los antecedentes requeridos por el reclamante, se trataría de información no contenida en ninguno de los soportes indicados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, sino que se pide al Servicio un análisis de datos con miras a regularizar cotizaciones previsionales. Hace presente que la respuesta a la petición del reclamante está sometida a las reglas de la ley N° 19.880, procedimiento que en la actualidad se encuentra con un recurso de reposición pendiente de ser resuelto en el Servicio.</p>
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d) Que con fecha 7 de enero de 2015 se recepciona Recurso Jerárquico en respuesta a carta N° 28226/2014, de 15 de diciembre de 2014.</p>
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e) Que no obstante lo anterior y con el objeto de subsanar la situación indicada precedentemente, y con ello también el reclamo interpuesto, el IPS con fecha 23 de enero de 2015 citó a reunión al reclamante para el día 27 de enero de 2015, a objeto de comunicar las gestiones realizadas para preparar la información, fijar fecha de entrega de la misma como también establecer el formato de entrega de ésta. Con fecha 26 de enero de 2015, el reclamante confirmó asistencia a dicha reunión. Finalmente se indica que lo expuesto respalda el hecho de no haber informado la solicitud del Sr. Atabales Matus como ley N° 20.285 sino según lo establecido en la ley N° 19.880.</p>
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6) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Por correo electrónico de 27 de febrero de 2015, del Subdepartamento de Gestión de Transparencia, se complementaron los descargos presentados, remitiendo Acta de Reunión celebrada el 27 de enero de 2015, con el Gerente de Isapre Óptima, en cuya sesión se fija el día para entregar la información; Libro de Control de documentos Ley de Transparencia que registra la entrega de la información a un representante de Isapre Óptima el día 29 de enero de 2015, a través de un CD acompañado del Oficio Ordinario N° 80 de 29 de enero de 2015.</p>
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En este último Oficio se indica que el Subdepartamento de Recaudación del IPS recepcionó desde área de informática la información que el IPS registra en sus bases de datos para los Rut de los trabajadores enviados por la Isapre, donde se encontraron 7.696 Rut únicos con 28.181 movimientos para los "meses", "año" y "remuneración" solicitados. Se indica que el detalle se envía en CD en formato Excel, destacando en celestes los datos encontrados en IPS que corresponden a: Número de serie planilla de cotizaciones previsionales, tipo de planillas, fecha de pago, Rut empleador, DV empleador, nombre empelados, nombre completo del trabajador, monto remuneración, monto FONASA, año remuneración, mes remuneración, período de licencia. Finalmente se hace presente que el archivo contiene determinados tipos de planillas que se individualizan, respecto de las cuales, en algunos casos, no existe recaudación de cotizaciones previsionales, además de registrar planillas de declaraciones sin pago.</p>
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7) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 31 de marzo de 2015, este Consejo solicitó al IPS la remisión de los antecedentes que fueron entregados en CD acompañado al citado Oficio N° 80, de 2015.Mediante correo electrónico de 1 de abril de 2015, el IPS remitió a este Consejo copia de la información requerida.</p>
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8) SOLICITUD DE CONFORMIDAD:Con fecha 02 de abril de 2015, este Consejo requirió al solicitante pronunciarse sobre si la respuesta proporcionada por el órgano reclamado satisface o no su requerimiento de información, para lo cual se remitió la información acompañada por la reclamada. Asimismo se apercibió al reclamante indicándose al efecto que, si en el plazo de 3 días hábiles contados desde la notificación de dicha comunicación, no se recibiere comunicación alguna de su parte, se entendería que se encuentra conforme con la información entregada por el órgano y se procedería a resolver derechamente el amparo que dedujera en su contra. A la fecha del presente acuerdo y encontrándose vencido el plazo otorgado al efecto, este Consejo no ha recibido presentación alguna del reclamante destinada a pronunciarse en los términos referidos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que en primer término se debe indicar que de conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, la presente reclamación fue presentada dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información. Al efecto se debe hacer presente que el recurrente no remitió antecedentes que permitieran acreditarsuficientemente la notificación en la fecha que consigna, por lo que se dio aplicación a la presunción que contempla el artículo 46 inciso 2° de la ley N° 19.880, que establece que"Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda".</p>
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2) Que sobre la correcta aplicación de la presunción indicada, se debe recordar lo resuelto por este Consejo en Invalidación del Recurso de Reposición del Reclamo N° C191-10 en que se estableció que "(...) dichanorma consagra una presunción simplemente legal para establecer la oportunidad precisa a partir de la cual ha de entenderse practicada la notificación por carta certificada dentro de un procedimiento administrativo", agregando que "(...) sólo el interesado está facultado para asumir una fecha de notificación efectiva y, de esta forma, desvirtuar la presunción legal del término de tres días a partir del cual ha de entendérsele practicada la notificación por carta certificada. Ello envuelve dos extremos posibles: en el primero, el interesado puede renunciar al término presunto dándose por notificado con antelación al mismo plazo y, en el segundo, el interesado se encuentra también facultado para entenderse notificado con posterioridad a aquel plazo que se deduce de la presunción, empero, en este último extremo con la carga de producir la prueba necesaria para acreditarla". De esta forma, según registro de Correos de Chile, la última fecha de seguimiento registrada fue el 25 de noviembre de 2014, y sin que se aprecie en el sobre una fecha de recepción de dicha carta estampada por la correspondiente Oficina de Correos, luego se debe concluir que sólo a partir de esa data se cuentan los tres días, que con arregloal artículo 46 deben transcurrir para que se entienda practicada la notificación. Así, por aplicación de la presunción señalada, este Consejo entiende que la fecha de notificación de la respuesta denegatoria se produjo el 28 de noviembre de 2014, por lo que se concluye que esta reclamación se interpuso dentro de plazo, desestimándose las alegaciones sobre la inadmisibilidad del amparo por extemporáneo.</p>
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3) Que como contexto previo, se debe indicar que FONASA tiene como función recaudar cotizaciones de salud de sus afiliados, para lo cual está facultado para suscribir convenios de recaudación con entidades públicas o privadas (artículo 50 letra a) en concordancia con el artículo 53 letra h) del DFL N° 1, de 2006, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469). En el caso en análisis, dicho acuerdo se materializó por Convenio de Recaudación de Cotizaciones de Salud celebrado entre IPS y FONASA, con fecha 20 de diciembre de 2002, aprobado por Resolución Exenta N° 85, de 11 de febrero de 2003. Basado en lo anterior, la información sobre cotizaciones de salud de determinados afiliados a FONASA, debiere obrar en poder del órgano reclamado, en base al instrumento señalado, por lo que, sería información en principio pública, al tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.</p>
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4) Que el objeto del presente amparo se funda en la denegación de acceso a la información solicitada al IPS, por cuanto dicho órgano estableció que el presente requerimiento no constituye una solicitud de acceso a la información regulada por la Ley de Transparencia, sino que se trataría de una petición de aquellas regidas por la ley N° 19.880.</p>
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5) Que de la lectura del presente requerimiento de información, más allá de los términos que utilizó el reclamante en su presentación ante el IPS, se concluye que éste realizó una solicitud de información en los términos exigidos en los artículos 5 y 10° de la Ley de Transparencia, y no requirió un pronunciamiento de parte de la reclamada. Por la presentación en análisis, se requirió la entrega de información que obrare en alguno de los soportes indicados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, y como tal, dicho requerimiento queda amparado por la Ley de Transparencia. En este sentido, cabe hacer presente que lo solicitado no corresponde a la elaboración de nueva información propiamente tal, sino que más bien supone contrastar determinada información con aquella que existe y obra en poder del Servicio, en sus respectivas bases de datos, de acuerdo a sus facultades legales. Además, tras revisión de la solicitud en análisis, consta que ésta cumple con los requisitos de una solicitud de información a la luz del artículo 12 de la Ley N° 20.285, además de haber ingresado por uno de los canales habilitados por el órgano para recibir solicitudes de este tipo.</p>
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6) Que atendido que lo requerido corresponde a una solicitud de acceso, el órgano debió proceder a la búsqueda de la información y, en el evento que hubiere determinado que éste no era competente para ocuparse de la solicitud de información o que no poseía los documentos solicitados, debió dar aplicación al procedimiento de derivación establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia. Sobre este punto, este Consejo advierte que los propios actos de la reclamada resultan contradictorios con sus alegaciones sobre la naturaleza de esta solicitud de información. Al respecto, en sus descargos, se acompaña copia de Ord. N° 28226/2014, de 15 de diciembre de 2014, por el cual el IPS informa al reclamante que "no es posible acceder a la petición, toda vez que la información requerida no es de fuente de libre acceso público. Además, los datos solicitados corresponden a cotizaciones de salud y ese instituto, respecto de éstas, sólo recauda en su calidad de mandatario de FONASA. En razón de lo anterior y en consideración a que lo solicitado excede a las facultades de ese Servicio, correspondería requerir la información al mandante individualizado". Así, se verifica que si bien, en una primera instancia el órgano estimó que esta solicitud de información debía admitirse a tramitación bajo el procedimiento establecido en la Ley N° 19.880, lo cierto es que el requerimiento sí constituía una solicitud de información al amparo de la Ley de Transparencia. Cuestión distinta es que la información no obrare en poder del organismo de acuerdo a sus facultades legales, por tratarse de una entidad recaudadora de cotizaciones de salud y que no percibe dichos montos, de acuerdo alConvenio de Recaudación de Cotizaciones de Salud celebrado entre IPS y FONASA, con fecha 20 de diciembre de 2002, aprobado por Resolución Exenta N° 85, de 11 de febrero de 2003. Por lo anteriormente expuesto, este Consejo desestimará las alegaciones del Servicio respecto de la naturaleza jurídica de la presente solicitud de información.</p>
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7) Que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el IPS mediante Ordinario N° 80, de 29 de enero de 2015, entregó al reclamante un CD en formato Excel que contiene información de los datos encontrados en el Servicio, dentro de los cuales se incluye la columna "Monto FONASA" para cada uno de los registros que fueron entregados por la reclamada. Al respecto, esta Corporación consultó a la parte reclamante, mediante correo electrónico de fecha 02 de abril de 2015, su conformidad con la información entregada por el órgano recurrido, bajo apercibimiento de que si no se pronunciare al respecto en el plazo señalado, se entendería que se encuentra conforme con los antecedentes proporcionados y se procedería a resolver derechamente el amparo. A la fecha y habiéndose vencido el plazo otorgado, el reclamante no se ha pronunciado expresamente sobre la conformidad o disconformidad de dicha respuesta, por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento señalado y concluir que éste recibió la información otorgada por el IPS y que se encuentra conforme con la misma.</p>
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8) Que a mayor abundamiento, revisada la información proporcionada por el IPS al reclamante, se observa que el Servicio realizó un cruce de datos entre aquellos registros proporcionados por la parte reclamante y aquella información que obra en la base de datos institucional, entregando la información relativa a cotizaciones de salud que obran dentro de sus registros, con lo que se satisface el presente requerimiento. Por lo anteriormente expuesto, este Consejo acogerá el presente amparo, sin perjuicio de tener por entregada, aunque extemporáneamente, la información solicitada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Luis Atabales Matus, en representación de Isapre Optima S.A., de 22 de diciembre de 2014, en contra del Instituto de Previsión Social (IPS), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, sin perjuicio de tener por entregada, aunque extemporáneamente, la información requerida.</p>
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II. Representar al Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al haber respondido y hecho entrega de la información solicitada fuera del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Luis Atabales Matus, en representación de Isapre Optima S.A., al Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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