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Decisión ROL C418-10

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Reclamante:	RODRIGO ROBLES CARVAJAL
Reclamado:	HOSPITAL DE OVALLE DR. ANTONIO TIRADO LANAS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Hospital Provincial de Ovalle Dr. Antonio Tirado Lanas, fundado en el hecho de haber recibido respuesta parcial a su solicitud de información, por cuanto la información entregada sería incompleta, ya que lo solicitado era expediente y procedimiento utilizado y ratificado por una doctora del hospital, que significó un diagnóstico errado (alcoholismo y derivación al siquiatra), del accidente sufrido por su padre. El Consejo concluye que el consentimiento que debe prestar el titular de datos para la comunicación o cesión de sus datos debe, al menos, ser informado, expreso, por escrito y específico, para la finalidad que se indique. La especificidad debe estar referida a la indicación expresa de los datos o documentos que se autoriza tratar, en la especie, ceder o recolectar, y a juicio de este Consejo, los requisitos señalados precedentemente deben tenerse por cumplidos en el mandato especial acompañado por el reclamante, pues revela inequívocamente la intención del titular de los datos requeridos, de consentir en el acceso a los mismos por parte del reclamante.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/29/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C644-11 C3007-15
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C418-10 Entidad pública: Servicio de Salud de Coquimbo –Hospital Provincial de Ovalle Dr. Antonio Tirado Lana Requirente: Rodrigo Robles Carvajal Ingreso Consejo: 08.07.2010 En sesión ordinaria N° 183 de su Consejo Directivo, celebrada el 21 de septiembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del Amparo Rol C418-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de mayo de 2010 don Rodrigo Robles Carvajal solicitó al Hospital Provincial de Ovalle Dr. Antonio Tirado Lanas, el “expediente y procedimiento utilizado y ratificado por la Doctora Celeste Burgos, que significó y [sic] un diagnóstico errado (alcoholismo y derivación al siquiatra), del accidente sufrido por mi padre, don Lorenzo Robles Robles”. 2) RESPUESTA: Mediante carta de 10 de junio de 2010, el Director del Hospital Provincial de Ovalle respondió la solicitud de acceso en los siguientes términos: «En respuesta a su petición formulada en “Solicitud de Acceso a información pública Ley N° 20.285”, referente a atención que recibió su padre en la Unidad de emergencia el 23 de agosto de 2009, informo a Ud., que los únicos documentos que quedan como constancia en el registro de atenciones de dicha unidad, son los DAU (dato de atención de urgencia), documento que Ud., puede solicitar en la secretaría de la dirección de este establecimiento». 3) AMPARO: El 8 de julio de 2010 don Rodrigo Robles Carvajal dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública en contra del Hospital Provincial de Ovalle Dr. Antonio Tirado Lanas, fundado en el hecho de haber recibido respuesta parcial a su solicitud de información, por cuanto la información entregada sería incompleta. 4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo, a través de su Unidad de Admisibilidad, acordó solicitar al reclamante la subsanación de su amparo en orden a acreditar la representación invocada, al tratarse de una solicitud de datos personales de un tercero, mediante Oficio N° 1293, de 15 de julio de 2010, quien el 26 de julio de 2010 acompañó mandato especial suscrito ante Notario Público de Ovalle, don Aníbal Serrano del Solar, mediante el cual don Lorenzo Robles Robles, confiere “poder especial pero tan amplio como en derecho se requiere” a su hijo –el reclamante- “para que en su nombre y representación proceda a realizar todo tipo de trámites referente a la Ley de Transparencia y todo lo que requiera la presencia de la mandante, ante las oficinas del Consejo para la Transparencia, ubicada en la ciudad de Santiago” Agrega que “Al efecto queda facultado el mandatario para firmar y retirar cualquier documento que le puedan exigir por tal motivo a nombre del mandante”. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 1415, de 6 de agosto de 2010, al Director del Servicio de Salud de Coquimbo, quien, el 17 de agosto de 2010, evacuó sus descargos y observaciones indicando que: a) El Director del Hospital de Ovalle remitió al reclamante una carta dando respuesta a la solicitud de información efectuada ante el Consejo para la Transparencia, oportunidad en que se le facilitó la entrega de todos los documentos referidos a la atención de urgencia otorgada el día 23 de agosto de 2009 en el Hospital de Ovalle, esto es: el Dato de Atención de Urgencia (DAU) y la Atención Pacientes en Observación; incluso se le confeccionó una epicrisis de la ficha clínica del Sr. Robles., por lo que todos los documentos solicitados han sido completa y oportunamente entregados. b) No existen otros documentos, expedientes o procedimientos de la Unidad de Emergencia del Hospital de Ovalle, referidos a la atención de urgencia del Sr. Robles, cuya entrega haya sido omitida. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el artículo 2°, letra g) de la Ley N° 19.628/1999, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, define como datos sensibles “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas, o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual” (lo destacado es nuestro). 2) Que a la luz de tal definición es posible establecer que lo requerido por el reclamante es precisamente información relativa a la salud de don Lorenzo Robles Robles, quien sería su padre, circunstancia que, en todo caso, no ha sido acreditada en la tramitación del presente amparo tal circunstancia. 3) Que, previo a entrar al fondo, resulta necesario precisar los documentos requeridos en la especie, dado el tenor de la solicitud de acceso. De la lectura de la misma se desprende que lo requerido sería, por un lado, el expediente y, por otro, el procedimiento utilizado por el Hospital Provincial de Ovalle, y que habría derivado en el diagnóstico que se explicita en la solicitud, ambos en relación con don Lorenzo Robles Robles. 4) Que, el Director del Hospital Provincial de Ovalle, en su respuesta, entregó al reclamante, información médica acerca del paciente consultado, según indicó, el documento denominado “Dato de Atención Médica” (DAU). Asimismo, consta que fueron entregados al reclamante, la epicrisis del paciente y el documento denominado “Atención Pacientes en Observación”, no obstante no fueron mencionados en la respuesta del Director del Hospital Provincial de Ovalle ni en otro documento de comunicación entre el Hospital y el reclamante, sin perjuicio de haberlos acompañado a su amparo. 5) Que, de acuerdo a lo ya expresado en relación con lo requerido por el reclamante, puede concluirse que dicha información necesariamente debe constar en la ficha clínica del Sr. Robles, en cuanto se trata de un documento en que consta la historia clínica de un paciente, es decir, contiene toda la información concerniente a la salud del mismo, su evolución y a las atenciones médicas recibidas. Reafirma lo anterior lo indicado por el organismo reclamado en sus descargos en orden a que para efectos de dar respuesta al requerimiento de información “…incluso se le confeccionó una epicrisis de la ficha clínica del Sr. Robles”, esto es, a partir de la información contendida en la ficha clínica se elaboró, para dar respuesta a la solicitud de información, en los términos expresados en la página web del Fondo Nacional de Salud, un informe al alta del paciente, por el médico tratante, que resume la condición de ingreso del paciente, exámenes, procedimientos y tratamientos indicados, evolución clínica, condición al alta del paciente y las indicaciones post - alta. (ver: http://www.fonasa.cl/prontus_fonasa/antialone.html?page=http://www.fonasa.cl/prontus_fonasa/site/artic/20041125/pags/20041125125608.html). 6) Que, establecido que lo requerido está contenido necesariamente en la ficha clínica del paciente –don Lorenzo Robles Robles- cabe señalar que al tratarse de datos personales sensibles del mismo, según ya se indicó, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 19.628, de 1999, que dispone que los datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento –particularmente en lo relativo a su cesión a terceros–, salvo en tres hipótesis: a) Cuando la Ley lo autorice. b) Cuando exista consentimiento del titular de los datos. c) Cuando sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. 7) Que, a efectos de analizar el primer supuesto de tratamiento de dichos datos –autorización legal- cabe tener a la vista la siguiente información acerca de las fuentes normativas que regulan el acceso a información médica y ficha clínica: a) D.F.L. N° 725, de 1968, del Ministerio de Salud, que establece el Código Sanitario: i) Artículo 127, contenido en el Libro VI, de laboratorios, farmacias y otros establecimientos, que dispone que “Las recetas médicas y análisis o exámenes laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente, será castigado en la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Décimo”. ii) Artículo 134, contenido en el Libro VII, de la observación y reclusión de los enfermos metales, de los alcohólicos y de los que presenten estado de dependencia de otras drogas y substancias, que establece una reserva en el siguiente tenor: “Los registros, libros, fichas clínicas y documentos de los establecimientos mencionados en el artículo 130° tendrán el carácter de reservado, salvo para las autoridades judiciales, del Ministerio Público y para el Servicio Nacional de Salud”. El artículo 130 mencionado se refiere a los establecimientos destinados a la observación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras substancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones. b) Decreto Supremo N° 161 del Ministerio de Salud, que fija el Reglamento de Hospitales y Clínicas, del 19 de noviembre de 1982, que en su artículo 22 establece que "Toda información bioestadística o clínica que afecte a personas internadas o atendidas en el establecimiento, tendrá el carácter de reservado y estará sujeto a las disposiciones relativas al secreto profesional. Solo se podrá entregar a los Tribunales de Justicia u otras entidades legalmente autorizadas para requerirlas". c) Manual de Procedimientos SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926, de 14 de junio de 1989, del Ministro de Salud. d) Directiva Permanente Interna Administrativa N° 5, que establece los normas para el manejo de historias clínicas en los establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud 8) Que en el caso de las normas citadas del Código Sanitario, se autoriza la cesión de datos sobre información médica a determinadas autoridades en razón del ámbito de su competencia, pero no puede concluirse de ellas que se permita la cesión de este tipo de datos a una persona diversa. Asimismo, en el caso de las normas infralegales citadas, al no tener precisamente rango de ley, mal pueden autorizar la cesión de datos personales, de modo que cabe concluir que no concurre en la especie la hipótesis del artículo 10 de la Ley N° 19.628, de 1999, esto es, una autorización legal para el tratamiento de datos sensibles contenidos en la ficha clínica de un paciente. Asimismo, tampoco se trata de datos necesarios para el otorgamiento de un beneficio de salud –que, en todo caso, permitiría su tratamiento para esa sola finalidad–, quedando, al efecto, sólo la hipótesis del consentimiento del titular de los datos requeridos. 9) Que, en dicha hipótesis, cabe tener presente que el consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos, puede efectuarse por mandato, al que se le aplicarán las reglas generales, según lo previsto en el artículo 8° la Ley N° 19.628, sin que se explicite qué requisitos debe cumplir dicho documento en tanto expresión de voluntad del titular de los datos. 10) Que, sobre este punto, resulta pertinente tener a la vista lo señalado por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en relación a los derechos de protección de datos y la representación, y sobre cómo debe prestarse el consentimiento para el tratamiento de datos especialmente protegidos: a) Informe Jurídico N° 1999-0000. Consultada la AEPD acerca del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación por medio de representante en virtud de un mandato genérico señaló, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 11, párrafo primero, en conexión con el artículo 14.2, ambos del Real Decreto 1332/1994, que “…resulta evidente que sólo el interesado podrá efectuar la manifestación de su voluntad consistente en la emisión de una declaración por la que pretenda el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación o cancelación, a menos que se trate de una persona que carezca de la suficiente capacidad de obrar, en cuyo supuesto su voluntad podrá resultar suplida por la de su representante legítimo (tal y como lo prevé el párrafo segundo). Ahora bien, lo establecido en el citado artículo 11 no obsta a que la declaración de voluntad que inequívocamente haya de efectuar el interesado pueda ponerse en conocimiento de su último destinatario (el responsable del fichero) a través de la persona a la que aquél haya legítimamente otorgado su representación.” En el mismo sentido agrega que “…una vez efectuada por el interesado una declaración clara, inequívoca y suficientemente explícita en ese sentido, la transmisión al responsable del fichero de esa declaración de voluntad, en los estrictos términos en que aquélla se haya manifestado, podrá encomendarse a un representante voluntario o mandatario, que actuará (dentro de esos límites), ante el responsable del fichero”. En relación a los mandatos genéricos, indica que “…se entiende que no son admisibles los apoderamientos genéricos, sino aquellos que se refieran concretamente al ejercicio de alguno de los derechos consagrados por la LOPD ante los responsables de los ficheros, indicando los términos en que el apoderamiento se realiza, sin que el mandatario pueda, en modo alguno, exceder de lo dispuesto en esos términos y sin que quepa atribuir al mismo una potestad genérica de actuación”. En último término, en relación a los requisitos formales que deberá cumplir el apoderamiento que se confiera señala que “no será posible un mandato verbal, puesto que sólo mediante un apoderamiento escrito podrá conocer el responsable del fichero la concreta voluntad de ejercicio del derecho por el afectado. Por otra parte, si el apoderamiento fuera efectuado mediante documento privado sería, preciso, a fin de que el mismo pudiera dar fe ante el responsable del fichero que dicho apoderamiento deriva directa e inequívocamente del interesado, titular del derecho protegido, que la firma de éste último apareciera autenticada mediante medio que permitiese a aquél tener perfecto conocimiento de que la declaración de voluntad procede inequívocamente del propio afectado, aportándose por el representante legal el original de dicho apoderamiento.” b) Informe Jurídico 0471/2008: Consultada la AEPD acerca de si la recogida de los datos de salud requiere el consentimiento escrito de los pacientes de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y bajo el supuesto que, de acuerdo al artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, los datos de carácter personal referidos a la salud sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente, y en el entendido que la especial protección a los mismos resulta de lo dispuesto en las normas Internacionales y Comunitarias reguladoras del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, ha señalado que “En este sentido, el artículo 8 de la Directiva 95/46/CE limita el tratamiento de datos a supuestos y finalidades concretos en los que será preciso el consentimiento, que además deberá ser expreso del afectado…” Agrega que “En conclusión, la regla general para la recogida y tratamiento de los datos de salud es la que exige el consentimiento libre, inequívoco, informado y expreso de los afectados…” Además, establece que «En términos generales, debe atenderse en la recogida y tratamiento de los datos, a los principios generales que informan la protección de datos recogidos en el artículo 4 de la Ley orgánica 15/1999, que dispone en su N° 1 “Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos”». c) Informe Jurídico 171/2008: Consultada la AEPD sobre el acceso por una determinada persona a historias clínicas de personas distintas a aquélla, particularmente la solicitud por parte de un sobrino de la historia clínica de su tía, tras establecer que dicha solicitud se trata de una cesión de datos de carácter personal, y la aplicabilidad de las normas reguladoras del acceso de la historia clínica, contenidas en el artículo 18 de la Ley 41/2002 , señala que «Además, el acceso a la historia clínica por el propio paciente, como modalidad del derecho de acceso, se encontrará sometido, en lo no previsto expresamente en la norma especial que acaba de indicarse, a lo regulado por las normas de protección de datos, indicando el artículo 23.2 c) del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 que “los derechos también podrán ejercitarse a través de representante voluntario, expresamente designado para el ejercicio del derecho. En ese caso, deberá constar claramente acreditada la identidad del representado, mediante la aportación de copia de su Documento Nacional de Identidad o documento equivalente, y la representación conferida por aquél”» 11) Que, no obstante no establecer el artículo 10 y el artículo 8° de la Ley N° 19.628, los requisitos que debe cumplir el consentimiento otorgado para la cesión de datos personales o sensibles, es posible definir parámetros mínimos, a la luz de las siguientes normas: a) Artículo 4°, inciso 1° de la Ley N° 19.628/1999 que dispone que “El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello.” (lo destacado es nuestro). b) Artículo 4°, inciso 2° de la Ley N° 19.628/1999, que consagra el principio de finalidad de los datos al disponer que “la persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público”. c) Artículo 4°, inciso 3° de la Ley N° 19.628/1999, que dispone que “La autorización debe constar por escrito”. (lo destacado es nuestro). d) Artículo 5° de la Ley N° 19.628/1999, que desarrolla el principio de seguridad de los datos, tendiente a proteger los derechos de los titulares. e) Artículo 127, contenido en el Libro VI de laboratorios, farmacias y otros establecimientos, del D.F.L. N° 725, de 1968, del Ministerio de Salud, que establece el Código Sanitario, que dispone que “Las recetas médicas y análisis o exámenes laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente, será castigado en la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Décimo.” (lo destacado es nuestro). 12) Que de lo precedentemente expuesto, este Consejo concluye que el consentimiento que debe prestar el titular de datos para la comunicación o cesión de sus datos debe, al menos, ser informado, expreso, por escrito y específico, para la finalidad que se indique. La especificidad debe estar referida a la indicación expresa de los datos o documentos que se autoriza tratar, en la especie, ceder o recolectar. 13) Que, a juicio de este Consejo, los requisitos señalados precedentemente deben tenerse por cumplidos en el mandato especial acompañado por el reclamante, pues revela inequívocamente la intención del titular de los datos requeridos, don Lorenzo Robles Robles, de consentir en el acceso a los mismos por parte del reclamante, por lo que, atendida la naturaleza jurídica de contrato que ostenta el mandato de acuerdo a lo previsto en el artículo 2116 del Código Civil, y a la regla de interpretación de los contratos consagrada en el artículo 1560 del mismo cuerpo legal, debe estarse a dicha intención más que a lo literal de la palabras. 14) Que por último, dado que, según los antecedentes que obran en el presente amparo, el organismo reclamado respondió parcialmente la solicitud de acceso entregando información relativa a la salud de don Lorenzo Robles Robles, sin que mediara el consentimiento inequívoco para la comunicación de dichos datos al reclamante, conviene señalar al Sr. Director del Servicio de Salud de Coquimbo que, en adelante, ante solicitudes de información de esta naturaleza, deberá requerir al solicitante el documento en que conste el consentimiento escrito, expreso y específico del titular de los datos requeridos, por cuanto, según se señaló precedentemente, se trata de datos sensibles la luz del artículo 2°, letra g) de la Ley N° 19.628. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Rodrigo Robles Carvajal en contra del Servicio de Salud de Coquimbo y requerir al Sr. Director del Servicio de Salud reclamado la entrega de la ficha clínica completa correspondiente al paciente Lorenzo Robles Robles que obra en poder dl Hospital Provincial de Ovalle Dr. Antonio Tirado Lanas, por lo indicado en la parte considerativa del presente acuerdo. II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud de Coquimbo para que entregue lo indicado precedentemente dentro del plazo de 5 días contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo. III. Requerir, además, al Sr. Director del Servicio de Salud de Coquimbo que dé cumplimiento a lo precedentemente resuelto, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia, enviando copia de los documento en que el cumplimiento de lo resuelto en el presente acuerdo, a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Rodrigo Robles Carvajal y al Sr. Director del Servicio de Salud de Coquimbo. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.