Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C426-10

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Reclamante:	CARLOS HERRERA JIMENEZ
Reclamado:	GENDARMERÍA DE CHILE
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que se le habría denegado la información solicitada sobre la negativa de concedérsele el beneficio de salida dominical, copia de todas las actas, informes de cualquier tipo, comentarios escriturados y otros, relacionados con su persona y evacuados en las sesiones del Consejo Técnico del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Punta Peuco, en que se analizaron y resolvieron sus fallidas postulaciones al beneficio intrapenitenciario señalado. El Consejo estimó que Gendarmería se ha limitado a invocar dicha causal, señalando que el distorsionado y mal manejo en el uso que un interno u otra persona pudiera hacer de la información, podría implicar un atentado a los principios de seguridad y de orden, mas no aporta antecedentes concretos y verosímiles para acreditar la suficiencia de la misma, motivo por el cual procederá rechazar la concurrencia de dicha causal de reserva o secreto y acoger el amparo, además, no se ve cómo la comunicación de la información requerida y los nombres de los diversos funcionarios públicos intervinientes en el procedimiento de tramitación de la solicitud de indulto puede afectar sus derechos, particularmente su derecho a la seguridad, toda vez que éstos actúan en la elaboración y confección de tales documentos precisamente en su condición de funcionario público decisiones que adoptan los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones como tal, están, por esto mismo, sometidas a un mayor escrutinio público y control social, particularmente cuando dichas decisiones son adoptadas de manera discrecional, tal como ocurre en la especie, razón por la cual debe ser posible acceder a sus fundamentos por los ciudadanos y, particularmente, por la persona sobre la cual produce efectos dicha decisión de la autoridad. Por esto, salvo que se acredite la concurrencia de una causal de reserva o secreto, en principio, los fundamentos de las decisiones adoptadas por autoridades públicas son públicas.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	12/31/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C95-10 C237-10 C248-10 C323-10 C434-09
Jurisprudencia a:	C757-10 C782-10 C850-10 C739-10 C755-10 C1208-11 C549-12 C1465-14 C4888-22 C748-10 C783-10 C650-11 C376-12 C543-12
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Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C426-10 Entidad pública: Gendarmería de Chile Requirente: Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez Ingreso Consejo: 09.07.2010 En sesión ordinaria N° 198 de su Consejo Directivo, celebrada el 13 de noviembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C426-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 4 y 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección de datos de carácter personal; el D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de mayo de 2010 don Carlos Herrera Jiménez solicitó a Gendarmería de Chile, en relación a la negativa de concedérsele el beneficio de salida dominical, estipulado en el artículo 103 del D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de los Establecimientos Penitenciarios, copia de todas las actas, informes de cualquier tipo, comentarios escriturados y otros, relacionados con su persona y evacuados en las sesiones del Consejo Técnico del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Punta Peuco (en adelante también CCP Punta Peuco), en que se analizaron y resolvieron sus fallidas postulaciones al beneficio intrapenitenciario señalado. 2) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 14.00.001075/2010, de 15 de junio de 2010, del Director Nacional de Gendarmería se le señaló al solicitante que la Ley de Transparencia contempla ciertas excepciones al principio de máxima divulgación o entrega de información, tales como las contenidas en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 21. Así, procede la reserva de la información solicitada, fundada en virtud de la Ley N° 19.628, en concordancia con el artículo 21 N°s 1, 2 y 5 y el artículo 1° transitorio, la que se concreta materialmente en que la entrega de los documentos solicitados atentaría contra la seguridad de el/los profesionales que lo han evacuado, ya que en éste no sólo se emite un voto respecto a acceder o no al beneficio, sino que también se emite un juicio de valor. 3) AMPARO: Don Carlos Herrera Jiménez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 9 de julio de 2010 en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que se le habría denegado la información solicitada. Así, señala que: a) En la especie, se produciría una colisión entre los derechos de los profesionales de Gendarmería y los suyos, toda vez que se le inhibiría de ejercer el derecho que le otorgan los artículos 10 y 11 de la Ley de Transparencia. De la misma manera señala que la afirmación de que él o sus familiares pudieran atentar contra la seguridad de tales profesionales resulta un tanto descomedido. Aceptar dicho criterio implicaría que los jueces no podrían suscribir sus fallos para no arriesgarse a represalias, agregando que todo profesional debe saber el riesgo que conlleva el ejercicio de su actividad profesional. b) Aclara, por otra parte, que lo solicitado es qué se dijo respecto a su persona al interior del Comité Técnico y no quiénes se pronunciaron, agregando que, en todo caso, por todo el tiempo que lleva privado de libertad, tanto su familia como él conocen a sus integrantes. c) Señala que es necesario para un preso saber cuáles son las eventuales fallas que, a ojos de los profesionales del ramo, son las inhibitorias para acceder a un beneficio normado por la ley, sino, cómo podría enmendar dichas fallas. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 1.289, de 15 de julio de 2010, al Director Nacional de Gendarmería, solicitándole en particular, enviar copia de la solicitud de información y su respectiva respuesta. Mediante Ordinario N° 14.00.00 1376/2010, de 3 de agosto de 2010, éste presentó sus descargos u observaciones, señalando que: a) La información solicitada por el reclamante fue denegada en virtud del artículo 21 N° 1 letra b), N° 2 y N° 5, la que establece la causal de reserva o secreto relacionada con el artículo 2 letra g) de la Ley N° 19.628. Al momento de resolver el reclamo, señala que, considerando el núcleo fundamental del derecho y garantía constitucional a la privacidad y eventuales afectaciones, todo en virtud de la Ley N° 19.628, consultó a cada uno de los terceros afectados, entendiéndose éstos, los profesionales y uniformados que participaron en los Consejo Técnicos de 24.11.2009 y de 04.05.2009. b) De un total de 10 intervinientes del Consejo Técnico celebrado en las fechas señaladas, 6 de ellos se opusieron a la entrega de la información, amparándose en la Ley N° 19.628, indicando que el Consejo Técnico es un equipo multidisciplinario y que cada integrante no sólo emite un voto, sino que también un juicio de valor, por lo que la entrega de las copias de las actas pondría en riesgo la integridad física de los funcionarios que lo integran, como la de sus familias, ya que para evacuarlos deben interactuar con los internos de manera directa y que, incluso, dicha información puede ser utilizada como una mera instrumentalización de parte del o los internos para obtener un beneficio intrapenitenciario sin cumplir a cabalidad los parámetros que son evaluados. c) A mayor abundamiento, en virtud de la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, se hace necesario analizar lo que la doctrina comparada denomina “test de daño”, el que consiste en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. Para lo anterior, se debe demostrar que la divulgación de ese documento genera o puede generar un daño específico al valor jurídicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderación de los valores en conflicto, en este caso publicidad contra seguridad, para poder determinar de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda y que por ello procede una reserva temporal del documento. d) Por su parte, la doctrina nacional en esta materia ha entendido que este criterio también debe aceptarse en el caso nacional, toda vez que la Ley de Transparencia incorporó el test de daño como uno de los criterios para resolver la aplicación de las excepciones al principio de publicidad. Al efecto, el artículo 21 de la norma legal antes citada establece la posibilidad de negar el acceso a la información, ya sea total o parcialmente, “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte…”. Esta forma de calificar las excepciones a la publicidad de los documentos en la ley, recoge la experiencia de países que cuentan con una desarrollada legislación en la materia, como Irlanda, Inglaterra, Canadá y México. e) En este caso concreto señala que estiman que la divulgación de los contenidos que se encuentran en las actas del Consejo Técnico produciría un daño en el debido cumplimiento de las funciones de cada recinto, ello por cuanto el distorsionado y mal manejo en el uso que un interno u otra persona pueda hacer de la información puede implicar un atentado a los principios de seguridad y de orden. Asimismo, como se ha indicado, afectaría el derecho a la seguridad de las personas que emiten un juicio y una deliberación con respecto a un interno. f) De acuerdo a lo señalado anteriormente y de las disposiciones legales y reglamentarias citadas, la autoridad penitenciaria tiene el convencimiento y la necesidad de denegar aquella información relativa a las Actas del Consejo Técnico. g) Sin perjuicio de lo anterior y en virtud del artículo 33, letras j) y m), de la Ley de Transparencia, que encomienda al Consejo “velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter de secreto o reservado” y “velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, de Protección de Datos de Carácter Personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado”, se adjunta y remiten las actas de la sesión del Consejo Técnico, de 24 de noviembre de 2009 y 4 de mayo de 2010, a fin de que se pondere la procedencia de si la documentación solicitada debe o no ser entregada, debiendo para estos efectos realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. h) Acompaña, entre otros, los siguientes documentos: i. Copia de carta de un funcionario de 30 de junio de 2010, mediante la cual señala que se sugiere no hacer entrega de las actas del Consejo Técnico solicitadas, fundamentado en la instrumentalización de la que serán productos los informes, seguido de las presiones que sufrirán los profesionales que los emiten. Agrega que el Consejo Técnico es un equipo multidisciplinario y cada integrante emite un juicio de valor, que es fundamental proteger la identidad de quiénes lo componen y bajo todo punto se debe velar por la protección de la integridad física de los funcionarios que lo integran, de igual forma la de sus familias. ii. Copia de notificación en virtud de la Ley N° 19.628 a otro funcionario y su respuesta, mediante la cual éste considera no aconsejable entregar las actas de dicho Consejo a los internos, debido a que en ellas se encuentra información reservada que concierne sólo a los profesionales y que de alguna forma significa un riesgo para su integridad física ya que para evacuarlos deben interactuar con los internos directamente y, aún más, dicha información puede ser utilizada para una mera instrumentalización de parte del o los internos con la finalidad de obtener un beneficio intrapenitenciario sin cumplir a cabalidad los parámetros que son evaluados en cada ocasión y los cuales deben ser progresivos en su rehabilitación y posterior reinserción social. iii. Copia de carta de otro funcionario que señala que no es conveniente que el interno tenga acceso a la información solicitada, ya que puede afectar la seguridad de los integrantes del Consejo Técnico. El personal que integra dicho Consejo trabaja en forma directa con los internos de la Unidad, por lo que al manejar éstos dicha información, pueden utilizarla con el fin de perjudicar a cualquiera de los integrantes de diferentes formas. iv. Copia de carta de otro funcionario, de 2 de agosto de 2010, mediante la cual manifiesta que no es conveniente que el interno tenga acceso a la información solicitada por considerar que se vulnera parte de la seguridad de cada integrante y que tiene que ver con el pronunciamiento o voto que cada participante del Consejo Técnico pronuncia, además señala que él trabaja directamente con los internos de la Unidad, por lo que el manejar esta información podría ser motivos de represalias, perjudicando su función laboral. v. Copia de carta de otro funcionario, de 2 de agosto de 2010, por la cual señala que no es conveniente que el interno señalado anteriormente tenga acceso a la información solicitada, ya que puede afectar a la seguridad de los integrantes del Consejo Técnico, teniendo en cuenta que el personal que lo integra trabaja en forma directa con los internos de la Unidad, lo que llegaría claramente a tener una mala convivencia con ellos, como también que dicha información la puedan utilizar con el fin de perjudicar a los integrantes del Consejo. vi. Copia de carta de otro funcionario, de 2 de agosto de 2010, por la cual señala que no es conveniente que el interno tenga acceso a la información solicitada, ya que puede afectar la seguridad de los integrantes del Consejo Técnico, teniendo en cuenta que el personal que lo integra trabaja en forma directa con los internos de esta Unidad, lo que provocaría tener una mala convivencia con ellos, como también que la información requerida la pueda utilizar con el fin de perjudicar al resto de los integrantes del Consejo, además agrega que por la información que posee todos estos antecedentes son de carácter confidencial. vii. Copia de carta de don Eduardo Alejandro Muñoz Bravo, Alcaide mayor, de 30 de julio 2009, mediante la cual manifiesta su disposición a que los antecedentes solicitados sean entregados al requirente, por cuanto en su calidad de Presidente de dicha instancia le correspondió emitir un juicio de valor, opinar y finalmente votar negativamente la obtención del beneficio intrapenitenciario, aplicando el artículo 109 del D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, acción enmarcada dentro de las facultades que dicho cuerpo normativo le confiere a los funcionarios que ocupen los cargos de Alcaides de establecimientos penitenciarios. viii. Copia de carta de doña Mª del Pilar Romero Klein, Abogada del Departamento Jurídico, de 2 de agosto de 2010, a través de la cual señala que su participación en el Consejo Técnico se limita a verificar si los internos cumplen con los requisitos de forma para postular a los permisos de salida, regulados por el D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, no teniendo derecho a voto, por lo tanto, no tiene ningún inconveniente en entregar la información solicitada. ix. Copia de carta de doña Patricia Cortés Marchant, Asistente Social, de 2 de agosto de 2010, por la cual señala que su participación en el Consejo Técnico, de conformidad a lo establecido por el D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios dice relación con informar respecto de las redes de apoyo familiar y social con que cuenta el interno en el medio libre, esgrimiendo su opinión profesional, conforme a las competencias de su disciplina, motivo por el cual no observa ningún inconveniente en entregar la información requerida. x. Copia de declaración de doña Nora Inés Pantoja Gutiérrez, Psicóloga, de 2 de agosto de 2010, por medio de la cual declara no tener inconveniente alguno en acceder a la solicitud de información. xi. Copia del acta del Consejo Técnico de CCP Punta Peuco, del 24.11.2009. Dichas actas contienen la individualización de los integrantes de dicho Consejo e información relativa a los antecedentes personales y procesales del solicitante, así como la opinión individual de cada uno de los integrantes del Consejo respecto a su posición y fundamentos de su voto sobre el beneficio solicitado. xii. Copia del Informe Social del interno don Carlos Herrera Jiménez, del 23.11.2009. Dicho informe contiene información sobre sus antecedentes médicos, historia social, vida intrapenitenciaria, situación familiar y opinión profesional. xiii. Copia de Evaluación Psicológica de don Carlos Herrera Jiménez, del mes de noviembre de 2009, suscrito por una psicóloga. Éste contiene información referida a sus funciones intelectuales, características de la personalidad, conciencia del delito, conciencia del daño y mal causado, disposición para el cambio, elementos psicopatológicos y recomendaciones. xiv. Copia de Informe del Consejo Técnico, de 24.11.2009, suscrito por el Vigilante Mayor, Jefe del Área Laboral, que contiene la individualización del interno y el pronunciamiento. xv. Copia de notificación de la denegación de la solicitud del beneficio intrapenitenciario de salida dominical al interno Carlos Herrera Jiménez. xvi. Copia del acta de sesión del Consejo Técnico de 04.05.2010. Contiene la misma información señalada en el numeral xi precedente. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE TERCEROS INVOLUCRADOS: Efectuados las notificaciones del art. 25 de la Ley a los terceros interesados el resultado fue el siguiente: a) Mediante Ordinario N° 13.02.06/349/2010, de 2 de septiembre de 2010, uno de los funcionarios que se opuso señaló que no es aconsejable entregar las actas del Consejo Técnico a los internos, debido a que en ellas se encuentra información reservada que concierne sólo a profesionales y que de alguna forma significa un riesgo para su integridad física ya que para evacuarlos deben interactuar con los internos directamente y, aún más, dicha información puede ser utilizada para una mera instrumentalización de parte del o los internos con la finalidad de obtener un beneficio intrapenitenciario sin cumplir a cabalidad los parámetros que son evaluados en cada ocasión y los cuales deben ser progresivos en su rehabilitación y posterior reinserción social. De acceder a lo requerido haciendo uso de la Ley de Transparencia, se sembraría un precedente para que otros internos soliciten información de la misma naturaleza. b) A través de Oficio N° 1.505, de 19 de agosto de 2010, se le notificó el reclamo interpuesto y se le dio traslado a don Eduardo Muñoz Bravo, Alcaide Mayor de Gendarmería, quien respondió mediante Ordinario N° 14.30.0001/2010, de 14 de septiembre de 2010, indicando que manifiesta su disposición a que la información solicitada sea entregada al reclamante, toda vez que en su calidad de Presidente del Consejo Técnico le correspondió emitir un juicio de valor, opinar y finalmente votar negativamente la obtención del beneficio intrapenitenciario solicitado por el reclamante, aplicando el artículo 109 del D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, acción enmarcada dentro de las facultades que dicho cuerpo normativo le confiere a los funcionarios que ocupen los cargos de Alcaides de establecimientos penitenciarios. Asimismo, hace presente que ya no se encuentra al mando del establecimiento penitenciario en donde se encuentra recluido don Carlos Herrera Jiménez. c) Mediante Ordinario N° 13.02.06/353/2010, de 5 de septiembre de 2010, otro de los terceros señaló que, considera en forma personal que no es conveniente que el interno don Carlos Herrera Jiménez u otros tengan acceso a la información solicitada por considerar que se vulnera la seguridad de cada integrante del Consejo Técnico y posiblemente la de su familia, ya que tiene que ver con el voto que cada participante pronuncia y si éste no es favorable para el interno, haciendo uso de la Ley de Transparencia, tomaría conocimiento de lo acordado, sentando un precedente para que otros internos efectuaran la misma petición, como los condenados por delitos de terrorismo, narcotráfico y otros de alta peligrosidad. Señala que el personal que integra el Consejo Técnico trabaja en forma directa con los internos de la Unidad y que una vez encontrándose cara a cara con el interno y en presencia de la población penal, fácilmente podría pedir explicaciones con respecto al voto negativo, lo que podría incitar a una rebelión causando posibles daños al funcionario o, incluso, hasta un motín. Por esto, solicita que se resguarde lo señalado en el artículo 21 N° 1 letra b) y N° 2 de la Ley de Transparencia, en armonía con el artículo 2° de la Ley N° 19.628 y lo estipulado en el artículo 98, párrafo tres, del D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. d) Otro funcionario señaló, mediante Ordinario N° 13.02.06/354/2010, que: i. Todo comentario realizado por su persona es a título de opinión personal toda vez que señala no ser un erudito en la materia jurídica ni en el procedimiento legal, conforme a los artículos citados por el reclamante de la Ley de Transparencia. ii. No está de acuerdo con el reclamante, toda vez que sus argumentos y ejemplos citados se contraponen con su opinión personal, ya que no hay contienda alguna entre los derechos de los profesionales de Gendarmería y los suyos, ya que estos se encuadran dentro de un marco legal analizado por el Departamento Jurídico, de acuerdo al régimen interno de cualquier recinto carcelario del país y no sólo del CCP Punta Peuco. iii. En relación a la seguridad de los profesionales que integran el Consejo Técnico, estima que hay una confusión por parte del reclamante, ya que, por lo menos en su caso, se encuentra en contacto directo con él y los demás internos, tanto en el CCP Punta Peuco como en otro recinto penal y el sólo hecho de saber que pudiera influir en la deliberación negativa para el otorgamiento de un beneficio, hace en forma instantánea y casi subconsciente que la predisposición del afectado y su disposición anímica y de convivencia cambien de forma notoria, tanto con los funcionarios uniformados como con el personal de salud. iv. Finalmente señala que considera necesario que se mantenga el derecho a la privacidad de los estamentos de juicio del Consejo Técnico en forma individual, pero está de acuerdo con el reclamante en cuanto se le haga entrega de la información general pertinente de lo ahí expuesto para que éste pueda optar a futuros beneficios extracarcelarios. e) A través de Oficio N° 1.508, de 19 de agosto de 2010, se dio traslado del amparo a doña María del Pilar Romero Klem, la que no ha presentado descargos u observaciones hasta la fecha. f) A través de Oficio N° 1.509, de 19 de agosto de 2010, se dio traslado del amparo a doña Nora Pantoja Gutiérrez, Psicóloga del CCP Punta Peuco, la que respondió mediante presentación ingresada el 2 de septiembre de 2010, en la cual señala que no tiene inconvenientes en acceder a la solicitud del reclamante. g) Mediante Ordinario N° 13/02/06/348/2010, de 2 de septiembre de 2010, otro funcionario señala que considera de forma personal que no es conveniente que el interno requirente u otros tengan acceso a la información solicitada por considerar que se vulnera la seguridad de cada integrante del Comité Técnico y, posiblemente, la de su familia, ya que tiene que ver con el pronunciamiento o voto que cada participante del Consejo pronuncia, por lo que si éste no es favorable para lo requerido por el solicitante, se siembra un precedente para que otros internos soliciten información de la misma naturaleza. Hace presente que si esta misma petición fuera hecha por un interno condenado por el delito de terrorismo, narcotráfico u otro de alta peligrosidad delictual, puede atentar contra el funcionario que integre un Consejo Técnico, inclusive enviar a personas e internos con el fin de atentar contra el personal que trabaja en forma directa con él al interior del penal, perjudicando la función laboral del personal aludido. h) Otro de los funcionarios que se opuso señaló, por medio de Ordinario N° 13.02.06/354/2010, de 15 de septiembre de 2010, que no está de acuerdo con los argumentos y ejemplos citados por el reclamante, toda vez que estima que en lo relativo a la seguridad de los profesionales del Consejo Técnico, en su caso, se encuentra en contacto directo con el reclamante y con los demás internos, tanto en el CCP Punta Peuco como en cualquier otro recinto penal y el sólo hecho de saber que pudiera influir en la negativa del otorgamiento de un beneficio, predispone al afectado y lo conlleva a que su disposición anímica y de convivencia cambien de forma notoria tanto con los funcionarios uniformados como con el personal de salud. i) Finalmente, a través de Oficios N° 1.512 y 1.513, de 19 de agosto de 2010, se notificó del presente amparo a los otros dos terceros, quienes no han presentado sus descargos u observaciones hasta la fecha. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en primer lugar, lo requerido por el reclamante son las actas de dos sesiones del Consejo Técnico del recinto penitenciario donde se encuentra cumpliendo condena, y en las cuales se decidió denegarle el beneficio intrapenitenciario solicitado por éste –de salida dominical- e informes de cualquier tipo, comentarios escriturados y todos los demás antecedentes que se relacionen con su persona y evacuadas en dichas sesiones. Dicha información, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, es, en principio, pública, salvo que concurra alguna de las causales de secreto o reserva contempladas tanto por la Constitución Política como por la Ley de Transparencia. 2) Que Gendarmería denegó la información invocando las causales de reserva o secreto establecidas en el artículo 21 N° 1 letra b), 21 N° 2 y 21 N° 5, este último, en relación a las normas pertinentes de la Ley N° 19.628. Para una adecuada resolución del presente amparo se analizará la procedencia de cada una de éstas, según lo indicado en cada caso por la reclamada y, en lo procedente, por los terceros interesados. 3) Que, en primer lugar, se invoca la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b), la que dispone que se podrá denegar el acceso a la información pública si su publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. La letra b) del numeral 1 del artículo 7° del Reglamento, por su parte, establece que se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros en discusiones, informes, minutas u oficios. 4) Que, de la información acompañada por la reclamada, se puede desprender que serían antecedentes y deliberaciones previas a la adopción de la decisión de denegación del beneficio intrapenitenciario requerido por el solicitante, el Informe del Consejo Técnico, la Evaluación Psicológica y el Informe Social, realizados para este efecto, así como la posición y fundamentos de su voto sobre el beneficio solicitado de cada uno de los integrantes del Consejo Técnico, que constan en las respectivas actas. 5) Que respecto de esta causal, el Consejo ha establecido que deben concurrir dos requisitos copulativos (decisiones recaídas en amparos A12-09, A47-09 y A79-09, RA79-09, A95-09, C248-10): a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 6) Que en la especie no se cumple con el primer requisito, toda vez que la resolución a la que se refieren dichos antecedentes ya ha sido adoptada, motivo por el cual, si bien éstos documentos informan dicha decisión, no se da un requisito esencial, cual es, que dicha decisión esté pendiente. Por esto, se deberá rechazar dicha alegación, máxime si el propio artículo 21 N° 1 establece que los fundamentos de la resolución, medida o política de que se trate sean públicos una vez que sean adoptadas. 7) Que, no obstante, Gendarmería en su respuesta al requerimiento invoca de manera genérica la causal de reserva del artículo 21 N° 1, esto es, la afectación en el debido cumplimiento de las funciones de cada recinto penitenciario por la divulgación de esta información. Este Consejo ha señalado en diversas oportunidades que cuando se alega una causal de secreto o reserva que, por tanto, extinga la obligación de hacer entrega de información pública, corresponde a quien la invoca acreditarla. 8) Que este Consejo estima que en la especie, Gendarmería de Chile se ha limitado a invocar dicha causal, señalando que el distorsionado y mal manejo en el uso que un interno u otra persona pudiera hacer de la información, podría implicar un atentado a los principios de seguridad y de orden, mas no aporta antecedentes concretos y verosímiles para acreditar la suficiencia de la misma, motivo por el cual procederá rechazar la concurrencia de dicha causal de reserva o secreto y acoger el amparo, sin perjuicio de lo que se señalará posteriormente respecto de la restantes causales de reserva invocadas. 9) Que, por otra parte, Gendarmería invoca la causal de reserva o secreto del numeral 2 del artículo 21, en cuanto a que la comunicación de lo requerido afectaría los derechos de las personas que aparecerían suscribiendo dichos informes o actas, particularmente su derecho a la seguridad. Por lo mismo llevó a cabo el procedimiento de comunicación establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia a los 10 terceros intervinientes, oponiéndose 6 de ellos a la comunicación de la solicitud. En virtud de esto, se les dio traslado del presente amparo a los 10 funcionarios, oponiéndose 5, no oponiéndose 2 de ellos y 3 de tales terceros no evacuaron el traslado (de los cuales, 2, no se opusieron en la primera oportunidad). 10) Que el D.S. N° 518, de 1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios establece, en lo pertinente, lo siguiente: a) En su artículo 96 que “Los permisos de salida son beneficios que forman parte de las actividades de reinserción social y confieren a quienes se les otorgan gradualmente, mayores espacios de libertad. Dichos permisos de salida son los siguientes: a) la salida esporádica; b) la salida dominical; c) la salida de fin de semana, y d) la salida controlada al medio libre. / Los permisos mencionados, ordenados según la extensión de la salida, se inspiran en el carácter progresivo del proceso de reinserción social y se concederán de modo que sólo el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones que impone el uso provechoso del que se conceda, permitirá postular al siguiente. / El cumplimiento de los requisitos formales sólo da derecho al interno a solicitar el permiso de salida correspondiente, en tanto que su concesión dependerá, fundamentalmente, de las necesidades de reinserción social del interno y de la evaluación que se efectúe respecto de su participación en las actividades para la reinserción social que, con su colaboración, se hayan determinado según los requerimientos específicos de atención, de modo que pueda presumirse que respetará las normas que regulan el beneficio y no continuará su actividad delictiva”. b) Por su parte, el artículo 97 prevé que: “Sin perjuicio de lo señalado en el artículo precedente, los permisos de salida sólo podrán concederse a quienes hayan demostrado avances efectivos en su proceso de reinserción social. / Para estos efectos será fundamental el informe psicológico que dé cuenta de la conciencia de delito, del mal causado con su conducta y de la disposición al cambio, de modo que se procure, por una parte, constatar que el interno responde efectiva y positivamente a las orientaciones de los planes y programas de reinserción social y, por otra, evitar la mera instrumentalización del sistema con el fin de conseguir beneficios. / Por su parte, el informe social deberá referirse expresamente a las posibilidades del interno de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia en los términos previstos en la letra d) del artículo 110 de este Reglamento”. c) Artículo 98: “La concesión, suspensión o revocación de los permisos señalados en el artículo 96 será una facultad privativa del Jefe de Establecimiento; sin embargo, sólo podrá concederlos a los internos que gocen de informe favorable del Consejo Técnico. / Para estos efectos se entenderá que existe informe favorable cuando el Consejo Técnico se pronuncie positivamente acerca de la postulación del interno. / Las sesiones de los Consejos Técnicos serán secretas y sus deliberaciones y acuerdos constarán en el acta respectiva”. d) De la salida dominical, Artículo 103: “Los internos condenados, previo informe favorable del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario y a partir de los doce meses anteriores al día en que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, podrán solicitar autorización al Alcaide para salir del establecimiento los días domingos, sin custodia, por un período de hasta quince horas por cada salida”. e) Artículo 109: “Antes de la concesión de cualquiera de los permisos de que trata este Título, deberán analizarse por el Consejo Técnico, cuando corresponda, y en todo caso por el Jefe del Establecimiento, los antecedentes que lo ameriten: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputaren y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal y la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permitan presumir que no quebrantará su condena”. f) Artículo 118: “El Jefe de Establecimiento será asesorado por un organismo colegiado que se denominará Consejo Técnico, que él presidirá. El Consejo Técnico estará integrado, además, por el Jefe Operativo y por los oficiales penitenciarios, personal de vigilancia, profesionales y funcionarios a cargo de áreas y programas de rehabilitación y del normal desarrollo del régimen interno”… “El Jefe del Establecimiento podrá invitar a las sesiones del Consejo a miembros de la comunidad, representantes de organismos comunitarios, o a personas vinculadas con los temas a tratar. El Jefe del Establecimiento será responsable de la marcha general del Consejo Técnico y del efectivo desarrollo de sus labores.” 11) Que, en este caso y respecto de la causal del art. 21 N° 2, particularmente en relación a la afectación del derecho de seguridad de los funcionarios de Gendarmería que habrían compuesto el Consejo Técnico, también cabe tener presente lo ya decidido por este Consejo respecto del amparo Rol C323-10, en el cual se estableció, en los considerandos 17) y 18) que “…no ve cómo la comunicación de la información requerida y los nombres de los diversos funcionarios públicos intervinientes en el procedimiento de tramitación de la solicitud de indulto puede afectar sus derechos, particularmente su derecho a la seguridad, toda vez que éstos actúan en la elaboración y confección de tales documentos precisamente en su condición de funcionario público”, y “Que, a mayor abundamiento, en este caso, el interés público y el necesario ejercicio del control social de los informes que se evacúen respecto de una solicitud de indulto es mayor, que el posible riesgo que pudiera ocasionar la comunicación de esta información al reclamante”, criterio que también fue sostenido respecto del amparo C237-10, en el cual también se solicitaron actas del Consejo Técnico del CCP de Punta Peuco. Asimismo, cabe tener presente que este Consejo ha señalado en reiteradas ocasiones (amparos Roles A47-09, A91-09, A181-09, C434-09, C95-10, entre otras) que la esfera de la intimidad de los servidores públicos es más delimitada, precisamente en virtud de la función que ejercen. 12) Que las decisiones que adoptan los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones como tal, están, por esto mismo, sometidas a un mayor escrutinio público y control social, particularmente cuando dichas decisiones son adoptadas de manera discrecional, tal como ocurre en la especie, razón por la cual debe ser posible acceder a sus fundamentos por los ciudadanos y, particularmente, por la persona sobre la cual produce efectos dicha decisión de la autoridad. Por esto, salvo que se acredite la concurrencia de una causal de reserva o secreto, en principio, los fundamentos de las decisiones adoptadas por autoridades públicas son públicas. 13) Que como ya se dijo 6 funcionarios se opusieron a la comunicación de la información solicitada, en la primera oportunidad, reiterando su oposición ante este Consejo 5 de ellos, invocando, la mayoría de estos, la afectación de su derecho a la seguridad y la afectación del debido cumplimiento de sus funciones. 14) Que el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia dispone que se podrá calificar de reservada o secreta la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. 15) Que, a este respecto, cabe también tener presente que en este caso en particular los informes en que se funda la decisión adoptada son favorables al otorgamiento del beneficio requerido, lo mismo con las opiniones y votos de los miembros del Consejo Técnico, salvo en lo que respecta al Jefe de Unidad, esto es, el Alcaide Mayor, quien decidió –en virtud de las normas aplicables- no conceder dicho beneficio y quien, además, no se opone a su comunicación. Por esto, en este caso en particular, cabe entender que no se ve afectada la seguridad de dichos funcionarios por la comunicación de esta información. 16) Que, a mayor abundamiento, según lo establecido en la decisión del amparo Rol A7-09 de este mismo Consejo, de 26 de junio de 2009, cuando se invoca una circunstancia que extinguiría la obligación de entregar la información corresponde que sea probada por quien la alega y que las puras afirmaciones realizadas por los terceros que se oponen resultan insuficientes para acreditar que exista un riesgo serio de afectación de sus derechos, particularmente de su seguridad, y dar por acreditada la configuración de la citada causal de secreto o reserva. 17) Que por lo señalado precedentemente, cabrá acoger el presente amparo en esta parte. No obstante, el Consejero Juan Pablo Olmedo, que se suma a la mayoría desea señalar, tal como expresó en el amparo Rol C323-10, respecto de los funcionarios que intervienen en este procedimiento no en tanto autoridades unipersonales (de manera que su intervención no es conocido con certeza, como el asistente social, los médicos o paramédicos, el psicólogo y otros) debe tenerse un grado de deferencia más elevado para ponderar sus razones de reserva y debe aplicarse el art. 20 de la Ley, como hizo Gendarmería. Con todo, estima que en este caso concreto debe prevalecer la publicidad atendido el contenido de los documentos solicitados, que ha tenido a la vista. 18) Que, por último, Gendarmería alega que en este caso concurre la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 en relación con el artículo 2° letra g) de la Ley N° 19.628. Este último precepto –que constituye ley de quórum calificado, para estos efectos, de acuerdo al art. 1° transitorio de la Ley de Transparencia- establece que se entiende por datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. Si bien puede estimarse que parte de la información solicitada –tal como los informes sicológicos y sociales- contienen información que puede estimarse como datos de carácter sensibles, pero del propio requirente, por lo que cabe desechar esta última alegación de Gendarmería, toda vez que dicho precepto legal sólo establece una causal de reserva o secreto de los datos de carácter personal respecto de terceros y no de su titular, como ocurriría en la especie. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo presentado por don Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez en contra de Gendarmería de Chile, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Director Nacional de Gendarmería: a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez, al Director Nacional de Gendarmería y a los terceros intervinientes. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.