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DECISIÓN AMPARO ROL C385-15</p>
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Entidad pública: Superintendencia del Medio Ambiente</p>
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Requirente: José Ignacio García Nielsen</p>
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Ingreso Consejo: 16.02.15</p>
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En sesión ordinaria N° 621 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de junio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C385-15.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de febrero de 2015 don José Ignacio García Nielsen, solicitó información a la Superintendencia del Medio Ambiente, en adelante e indistintamente SMA, requiriendo:</p>
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Copia íntegra del expediente administrativo en el que consta el procedimiento investigativo llevado por la Superintendencia en contra del Proyecto Inmobiliario Condominio Tipo A en Tunquén de Inmobiliaria e Inversiones Punta de Gallo, según consta en Ord D.S.C. N° 1682, de 1 de diciembre de 2014, el cual se pronuncia respecto de la denuncia que se interpuso en contra del citado proyecto. Dicho ordinario expresa la existencia de una investigación en curso, y que los antecedentes que se aportaron en la denuncia del reclamante fueron agregados a la misma.</p>
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2) RESPUESTA DEL ÓRGANO: El órgano, con fecha 29 de enero de 2015, por medio de resolución exenta N° 64, de misma fecha, da respuesta a la solicitud de información, indicando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Deniega la solicitud, en virtud de la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, invocando en su respuesta, la jurisprudencia administrativa del Consejo del caso C273-13.</p>
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b) La información forma parte de un expediente de fiscalización, que actualmente tramita la División de Fiscalización de la SMA, lo que significa que los antecedentes, sobre los cuales recae su requerimiento de información pública, están siendo analizados y servirán de base para que dicha División elabore el respectivo informe de fiscalización que será el fundamento para que la División de Sanción y Cumplimiento tome la determinación de iniciar o no un procedimiento administrativo sancionador, en caso que se detectasen no conformidades ambientales.</p>
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c) Indica que, sin perjuicio de la causal de reserva aplicada, la ley ha fijado para la SMA, un estándar de transparencia activa mucho más alto, en concreto, se refiere al artículo 26 de la ley orgánica de la SMA, en adelante e indistintamente LOSMA, y su artículo 31 letra c), que obligan a publicar cierta información en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental.</p>
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d) En razón de lo indicado precedentemente, los resultados de las fiscalizaciones a proyectos y/o actividades que supuestamente hayan eludido su obligación de ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en adelante e indistintamente SEIA, y que sean susceptibles de ser conocidas, estarán publicadas en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, independientemente si en las respectivas actividades de fiscalización se constate la inexistencia de no conformidades.</p>
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e) Acompaña copia de ordinario D.S.C.N N° 1682, de 1 de diciembre de 2014, de la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento a don José Ignacio García Nielsen, en el que indica que, a través del documento referido en antecedentes (escrito de denuncia de 5 de noviembre de 2014, presentado ante la SMA), la SMA ha tomado conocimiento de la denuncia formulada en contra de la Inmobiliaria e Inversiones Punta de Gallo S.P.A, debido a una supuesta elusión al SEIA, por su proyecto inmobiliario de Condominio Tipo A en Tunquén. En razón de lo señalado, la SMA, ya ha iniciado una investigación y los nuevos antecedentes serán aportados dentro de esta.</p>
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3) AMPARO: El 16 de febrero de 2015, don José Ignacio García Nielsen dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente, fundado en que se le denegó su solicitud de información. Indica, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) El 5 de noviembre de 2014, presentó una denuncia ante la SMA, en contra del proyecto inmobiliario Condominio Tipo A de Inversiones Inmobiliaria Punta de Gallo S.P.A, por no ingreso al SEIA.</p>
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b) A efectos de conocer el estado actual en que se encuentra la tramitación del procedimiento administrativo, se solicitaron copias de dicho procedimiento.</p>
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c) Respecto de las alegaciones que realiza el órgano, en concreto al citar la decisión amparo C273-13, indica que en cuanto al requisito de existencia de un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente de deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente, tanto en el amparo C273-13, como en la solicitud de copias del presente amparo, existe un vínculo entre la información requerida y la decisión respecto a instruir o no un procedimiento sancionatorio por parte de la SMA. En cuanto al segundo de los requisitos, el Consejo consideró que en el caso C273-13 tratándose de denuncias en trámite, respecto de la cuáles aún no se adoptaba la decisión de formular o no cargos, la divulgación afectaría el debido cumplimiento de las funciones, por lo que se aplicó la causal del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. Pero, señala que se diferencia del presente amparo, ya que en este caso es la misma persona que presentó la denuncia la que solicitó la información, por lo que no se configuraría la causal que indica que se estaría afectando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, al no divulgarse información, porque precisamente el reclamante ha sido el que ha ingresado dichos antecedentes ante la SMA.</p>
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d) Al no configurarse los requisitos copulativos antes señalado para que se configure la causal del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, solicita que se disponga la entrega de copias completas y fidedignas del procedimiento investigativo seguido en contra del proyecto ya individualizado.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Superintendente del Medio Ambiente mediante Oficio N° 1283 de 26 de febrero de 2015. Solicitándole que (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) explique cómo parte de lo solicitado afectaría las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida la documentación requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura, explicando las implicancias de dicha medida o política, y explicitando las características particulares de la documentación solicitada que, a juicio del órgano que Ud. representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) acompañe copia de la solicitud de información que origina la presente reclamación.</p>
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Con fecha 12 de marzo de 2015, la Superintendencia remitió correo electrónico a este Consejo, adjuntando sus descargos, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Respecto de la causal de reserva aplicada, se denegó la información, dado que lo solicitado forma parte de una investigación que actualmente se tramita en la División de Fiscalización de la SMA. Reitera la argumentación que señaló en la resolución exenta N° 64. Agrega que, conforme se ha señalado en reiterada jurisprudencia del Consejo, se cumple con las exigencias para configurar la causal de reserva, a saber, i) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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b) Respecto del segundo requisitos antes mencionado, en virtud de lo establecido en el artículo 35 de la LOSMA, corresponde exclusivamente a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de los incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental, en consecuencia, también le corresponde, evaluar cuándo la publicidad de algún antecedente afectará el debido cumplimiento de las funciones.</p>
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c) Describe el procedimiento sancionador iniciado por denuncia, e indica que actualmente la División de Fiscalización busca determinar si el proyecto inmobiliario cumple con el marco normativo aplicable. En caso que se verifique algún incumplimiento, la investigación será remitida a la División de Sanción y Cumplimiento, a fin de que ésta, a través del Fiscal Instructor analice el caso, y eventualmente, proceda a formular los cargos que correspondan. Notificados que sean estos se iniciará el respectivo procedimiento sancionatorio.</p>
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d) En los casos en que el procedimiento sancionatorio se inicie por la denuncia, el denunciante tendrá, para todos los efectos legales, la calidad de interesado en el procedimiento, conforme a lo ordenado en el artículo 21 de la LOSMA, lo cual se verifica en el momento en que se incoa el procedimiento administrativo sancionador, según lo señala expresamente el artículo 49 de la LOSMA, al momento de la formulación de cargos y no antes. Por tanto, por el sólo hecho de haber interpuesto una denuncia, no le entrega la calidad de interesado al denunciante.</p>
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e) Adicionalmente, complementa lo antes indicado, citando el artículo 17 de la ley N° 19.880, que establece que las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: "a) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa;" Carácter del que, por cierto, carece el reclamante.</p>
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f) En este sentido, hacer entrega de la información solicitada, a quien hasta ahora no es interesado, haría ineficaz el uso de las potestades de la SMA, toda vez que alertaría al posible infractor y a la comunidad en general, de la estrategia que lleva adelante este servicio, haciendo ilusorio el ejercicio de las potestades fiscalizadoras y sancionatorias del organismo, obteniendo el regulado información que le permitiría crear un escenario de aparente cumplimiento, incentivando asimismo una práctica oportunista de posibles fiscalizados de solicitar información vía transparencia, a fin de entorpecer las actividades de fiscalización. En este sentido, podría darse el absurdo que, alguien pudiese artificialmente convertirse en denunciante de hechos que ya se investigan, como el presente caso, con el sólo objeto de acceder a la investigación.</p>
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g) Es necesario advertir que la invocación de la causal de reserva o secreto, tiene un carácter de excepcional y temporal, y se justifica, sólo hasta que la decisión pendiente sea adoptada; esto es al momento de la notificación de la formulación de cargos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, la solicitud de información la presenta el Sr. Jorge Ignacio García, y el amparo lo interpone el mismo reclamante, en representación de la Comunidad Condominio Campomar- Tunquén. Existe identidad entre el solicitante y el reclamante, por lo que, se tendrá por interpuesto el presente amparo por la persona natural antes indicada.</p>
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2) Que, el objeto del presente amparo es la copia íntegra del expediente administrativo en el que consta el procedimiento investigativo llevado a cabo por la SMA, en contra del proyecto inmobiliario Condominio Tipo A de la Inmobiliaria e Inversiones Punta de Gallo. El órgano deniega la entrega de la información aplicando la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, ya que lo solicitado forma parte del expediente de fiscalización, que dará lugar al respectivo informe de fiscalización. A su vez, dicho informe puede dar lugar a que se inicie un procedimiento administrativo sancionador. El reclamante, en su amparo, indica que a objeto de conocer el estado actual de tramitación del procedimiento administrativo, requirió las copias antes indicadas, pero que en este caso no se cumple con el segundo requisito establecido por el mismo Consejo, respecto de la afectación del cumplimiento de las funciones del órgano, ya que el mismo reclamante fue el que presentó la denuncia.</p>
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3) Que de acuerdo a lo establecido por el artículo 47 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente "el procedimiento administrativo sancionatorio podrá iniciarse de oficio, a petición del órgano sectorial o por denuncia (...) Las denuncias de infracciones administrativas deberán ser formuladas por escrito a la Superintendencia..." y deberán contener, además de la individualización del denunciante, "una descripción de los hechos concretos que se estiman constitutivos de infracción, precisando lugar y fecha de su comisión y, de ser posible, identificando al presunto infractor". Dicha norma agrega que la denuncia "originará un procedimiento sancionatorio si a juicio de la Superintendencia está revestida de seriedad y tiene mérito suficiente". Por su parte, el artículo 49 de la citada ley, dispone que "la instrucción del procedimiento sancionatorio se realizará por un funcionario de la Superintendencia que recibirá el nombre de instructor y se iniciará con una formulación precisa de los cargos".</p>
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4) Que de lo expuesto se puede concluir que la recepción de una denuncia por parte de la Superintendencia reclamada no origina, por ese sólo hecho, la instrucción de un procedimiento sancionatorio, lo que sólo ocurrirá si luego del análisis de la misma se observa que ésta "está revestida de seriedad y tiene mérito suficiente". De esta forma, corresponde determinar si la divulgación del expediente de fiscalización, previo a la instrucción de un procedimiento sancionatorio, configuraría la concurrencia de alguna de las causales de secreto o reserva alegadas por el órgano reclamado para las denuncias que se encuentren en dicho estado.</p>
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5) Que el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, dispone que se podrá denegar el acceso a la información "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". A su vez, el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". Según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, en cuanto al primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, en la decisión recaída en el amparo Rol A79-09 se estableció que: "ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido". En la especie, a juicio de este Consejo, debiendo tomarse por parte de la Superintendencia reclamada una decisión respecto de si instruir o no un procedimiento sancionatorio, el vínculo entre la información requerida y dicha decisión resulta ser evidente y preciso, por cuanto es precisamente a partir de la seriedad y el mérito de cada denuncia, como de los documentos que se acompañan a las mismas, que dicho órgano decidirá instruir o no el respectivo procedimiento.</p>
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7) Que, en cuanto al segundo requisito, este Consejo estima que, tratándose de una denuncia en trámite, respecto de la cual aún no se ha adoptado la decisión de formular o no cargos contra el posible infractor, la divulgación de lo solicitado, en forma previa a la adopción de la decisión, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de su competencia, como es iniciar o no el respectivo procedimiento sancionatorio contra el posible infractor. En efecto, mientras no se haya adoptado la decisión, la divulgación de los antecedentes denunciados y que están siendo analizados por la SMA, podría impedir que el órgano acceda a todos los antecedentes necesarios para la toma de la decisión, configurando de esta forma la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. En este mismo sentido se pronunció el Consejo en el amparo C273-13.</p>
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8) Que, en cuanto a las alegaciones del reclamante, en cuanto a que en este caso no se configuraría el segundo requisito, ya que el hecho de que el reclamante haya presentado la denuncia implicaría que no se afecta el debido cumplimiento de las funciones, es preciso descartar dicha alegación, ya que, el reclamante sólo conoce la denuncia, pero no los demás antecedentes que se hayan recabado sobre el caso, o las conclusiones a las que ha llegado la institución en base a dichos antecedentes. Por lo que, hacer pública dicha información si afectaría el debido funcionamiento de la SMA, conforme se indicó en el considerando 7 de esta decisión.</p>
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9) Que, en este sentido, es necesario indicar que, conforme lo establece el artículo 21 de la LOSMA, "Cualquier persona podrá denunciar ante la Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental y normas ambientales, (...) (...) En el evento que producto de tales denuncias se iniciare un procedimiento administrativo sancionador, el denunciante tendrá para todos los efectos legales la calidad de interesado en el precitado procedimiento." Por su parte, el artículo 49 de la misma ley señala que "La instrucción del procedimiento sancionatorio se realizará por un funcionario de la Superintendencia que recibirá el nombre de instructor y se iniciará con una formulación precisa de los cargos, que se notificarán al presunto infractor por carta certificada en el domicilio que tenga registrado ante la Superintendencia o en el que se señale en la denuncia, según el caso, confiriéndole un plazo de 15 días para formular los descargos."</p>
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10) Que, en consecuencia, como lo señaló el mismo órgano en sus descargos, por el sólo hecho de haber presentado una denuncia, no implica que se pueda tener acceso al expediente de fiscalización, ya que aún no es claro si dicha fiscalización dará o no origen a un procedimiento sancionatorio. En consecuencia, en virtud de lo establecido en los considerandos 5, 6 y 7 de esta decisión, se cumplen con los dos requisitos copulativos para que se configure la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, Por lo que, se rechazará el presente amparo, acogiéndose la aplicación de dicha causal.</p>
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11) Que, sin perjuicio de lo antes expuesto, en virtud del principio de facilitación, y habiendo sido expreso el interés del reclamante de conocer el estado en que se encuentra el procedimiento, este Consejo, estima pertinente que se comunique al reclamante el estado en que se encuentra la fiscalización indicada, pues conforme lo señalado en el amparo C494-14 en su considerando 5) "este Consejo no aprecia de qué forma revelar el estado de la fiscalización -no sus antecedentes o resultados como ha entendido el organismo reclamado- pueda tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, que afecte el debido funcionamiento del órgano, toda vez que la entrega de la información del estado de avance de la fiscalización, es decir, señalar en qué etapa se encuentra de acuerdo al procedimiento llevado a cabo por el organismo reclamado para ese tipo de procedimientos y de acuerdo a la normativa que lo rige, no se están entregando los antecedentes mismos de la fiscalización, y por lo tanto, no se tratan de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una medida.".</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don José Ignacio García Nielsen en contra de Superintendencia del Medio Ambiente, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Recomendar al Sr. Superintendente del Medio Ambiente, comunicar al reclamante el estado de avance en que se encuentra la fiscalización consultada, de acuerdo a lo señalado en el considerando 11° de la presente decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don José Ignacio García Nielsen y al Superintendente del Medio Ambiente.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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