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DECISIÓN AMPARO ROL C388-15</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Camillo Enriotti Álvarez, representado por don Franz Möller Morris</p>
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Ingreso Consejo: 17.02.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 623 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de junio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C388-15.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 10 de febrero de 2015, don Camillo Enriotti Álvarez, representado por don Franz Möller Morris, solicitó al Ejército de Chile información sobre su destinación. En particular se requirió:</p>
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a) "Motivo del seguimiento decretado en el año 2004 en contra del Mayor Enriotti por el Coronel René Fernández Espinoza, Comandante del Regimiento Reforzado N° 22 Lautaro y llevado a cabo por el Jefe de Sección Segunda Coronel Carlos Quiroz Araya, en ese entonces Mayor. Este seguimiento fue reconocido con posterioridad por el Coronel Fernández y solicitó disculpas al Mayor Enriotti, pero no se señaló la razón de dicho seguimiento; y,</p>
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b) Motivo de la salida abrupta del mayor Enriotti el mes de marzo del año 2007, cuando se encontraba sirviendo en la Brigada de Fuerzas Especiales, siendo destinado al Comando de Telecomunicaciones. Resulta particularmente irregular esta situación siendo que el Mayor Enriotti no se encontraba incluído en el plan de destinaciones anuales, y esta irregular destinación se llevó a cabo el mes de marzo cuando lo normal y reglamentario es que se realice en el mes de diciembre".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante documento JEMGE OTIPE (P) N° 6800/521, de 12 de febrero de 2015, se señaló que el presente requerimiento ha sido finalizado, en virtud a que no corresponde al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, conforme a lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, en concordancia, entre otros, con lo señalado en la decisión C22-14, considerandos 5), 6) y 7) de este Consejo.</p>
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3) AMPARO: El 17 de febrero de 2015, don Camillo Enriotti Álvarez, representado por don Franz Möller Morris, conforme mandato suscrito ante Notario Público, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que el órgano denegó el acceso a la información solicitada.</p>
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El reclamante hace presente que la denegación de acceso en la especie es arbitraria e ilegal toda vez que lo solicitado corresponde a dos actuaciones del ejército que involucran al solicitante. Al desconocer el formato en que se encuentran los antecedentes que respaldan dichas actuaciones, se solicitó en forma amplia pero delimitando el período e intervinientes en los hechos que motivan la solicitud. El Ejército se encuentra en mejor posición para conocer quién posee dicha información y quien tiene en su poder dichos antecedentes. Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo, y artículo 10 inciso 2° de la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército, mediante Oficio N° 1.278, de 25 de febrero de 2015. Mediante Oficio CJE JEMGE OTIPE (P) N° 6800/936/CPLT, de 17 de marzo de 2015, del Sr. Comandante en Jefe del Ejército, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Respecto de lo requerido en el literal a), se hace presente que el Ejército, para emitir la respuesta, consultó previamente al Coronel (R) René Fernández Espinoza, respecto a lo aseverado por el peticionario, quien negó haber ordenado seguimiento alguno en contra del entonces Capitán Enriotti, como igualmente de la circunstancia de haberle formulado disculpas por ello.</p>
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b) La sola diligencia anterior da cuenta de que nos encontramos frente a una petición de información en que no se requiere la entrega de un acto, resolución o documento de ningún tipo, y no se encuentra en ninguno de los soportes que establece el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia (decisión C533-09) y no se refiere a acto administrativo alguno en los términos que define el artículo 3° del Reglamento del citado cuerpo legal, en relación con el artículo 3° de la Ley N° 19.880.</p>
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c) La solicitud de información contiene aseveraciones, tendientes a obtener un pronunciamiento o confesión por lo que se asimila a la absolución de posiciones, lo que se aparta del propósito de los instrumentos creados por la Ley de Transparencia (decisiones de amparo roles A151-09 y C622-14). En efecto, la sola diligencia llevada a cabo por el Jefe de la OTIPE, para atender la solicitud de información, da cuenta de una gestión que es propia de una indagación, consulta u obtención de testimonios propios de una investigación, lo que ha sido objetado en las decisiones A151-09, C14-14, C22-14 y C622-14, de este Consejo.</p>
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d) Asimismo, los motivos que pueda tener una persona, caen dentro del ánimo o móvil, propio del intelecto, que pueden o no exteriorizarse, pero de modo alguno se pueden considerar actos administrativos o constituir documentos, de manera tal que jurídicamente no pueden quedar amparados por la Ley de Transparencia. Por lo anterior, en la situación en análisis nos encontramos frente a un requerimiento referido a información inexistente, lo que ya ha sido motivo de rechazo por parte de este Consejo en las decisiones de amparo Rol C310-09, C337-09, C382-09 y C294-11, entre otras.</p>
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e) En relación a si la información requerida en el literal b) del requerimiento obra en poder del órgano, constando en alguno de los soportes documentales consignados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, se indica que no se pide documentación alguna (motivos), se asevera una situación y se califica como irregular, sin existir antecedente o documento alguno en que ello conste.</p>
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f) El sostener por el peticionario en su solicitud de información que la destinación "resulta particularmente irregular", es desconocer absolutamente el régimen jurídico del personal de las Fuerzas Armadas. En efecto, las destinaciones de dicho personal es algo propio e inherente de la carrera militar, prevista y contemplada en el artículo 145 del DFL (G) N° 1, de 1988, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, inserto en el Capítulo V, "De las obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidades del personal". El cumplir las destinaciones es un deber militar consagrado como tal por el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas (D.S. (G) N° 1445, de 1951), en sus artículos 2°, 6° y 12, y su infracción constituye una falta a la disciplina sancionada por el mismo cuerpo reglamentario.</p>
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g) Hace presente que del tenor de la solicitud de información, ella es propia de un reclamo que perfectamente pudo dirigir a la Contraloría General de la República, pero en caso alguno constituye una solicitud de acceso a la información pública amparada por la Ley de Transparencia.</p>
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h) Adjunta a su presentación copia de la Resolución de 24 de marzo de 2008, del Director del Personal del Ejército, en que consta la destinación del mencionado Oficial, la que fue publicada en el Boletín Oficial (R) del Ejército, al igual como se hace con todas las destinaciones de la institución.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que la información requerida en la especie dice relación con eventuales actuaciones por parte de funcionarios del Ejército de Chile y las motivaciones que tuvo la Autoridad para decidir sobre la destinación del solicitante a una Unidad determinada del órgano reclamado. Por lo anterior, y sobre la base de que dicha información obrare en poder del órgano reclamado, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, luego dicha información es, en principio, pública al tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.</p>
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2) Que según se desprende de los descargos del Ejército de Chile, este requerimiento no constituiría una solicitud de información amparada por la Ley de Transparencia. Sobre el particular, analizado el tenor del literal a) del requerimiento, en cuanto la materia requerida se circunscribe a las motivaciones o razones que hubiere tenido determinada Jefatura para haber decretado, hipotéticamente, el seguimiento en contra del solicitante en su calidad de funcionario del Ejército a la época, se estima que a través del mismo, en los términos formulados, se tuvo por objeto provocar un pronunciamiento por parte del órgano recurrido, a fin de que elaborase una explicación acerca de un hipotético actuar, al inquirir sobre los motivos que hubiere tenido determinada Jefatura para decidir efectuar un seguimiento al funcionario en cuestión. Lo anterior, equivale a requerir al órgano reclamado, explicaciones o razones respecto de su actuar en la materia consultada, lo que no dice relación con el derecho de acceso a la información pública, por cuanto no se refiere a un acto, documento o antecedente determinado en poder de la Administración del Estado, que obre en alguno de los soportes indicados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra e), del Reglamento de la misma ley. A mayor abundamiento, en relación con el modo en que el solicitante ha requerido la señalada información, este Consejo advierte que la petición ha sido planteada en términos que pretenden, en parte, obtener un pronunciamiento del órgano reclamado, al modo de una absolución de posiciones o confesión, respecto de la hipotética conducta funcionaria de un individuo determinado. Lo anterior se aparta del propósito de los instrumentos creados por la Ley de Transparencia. En efecto, desde la decisión recaída sobre el amparo Rol A151-09 se señaló que "esta Ley no es un medio para obtener confesión que pueda ser luego utilizada en juicio o para otros fines, especialmente considerando el contexto dentro del cual se plantea la solicitud (...)". Por lo anterior, dicha solicitud no se enmarca en el ejercicio del derecho de acceso a la información sino que en el ámbito del legítimo derecho de petición que concede el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, motivo por el cual deberá rechazarse el amparo al efecto.</p>
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3) Que respecto de lo requerido en el literal b), este Consejo observa que en los términos literales en que se ha formulado el requerimiento, circunscrito al contexto de dicha solicitud, éste busca obtener una explicación sobre las razones y/o motivaciones que tuvo la Autoridad para decidir, discrecionalmente, su destinación a la Jefatura de Informática y Computación, desde la Brigada de Operaciones Especiales. Al efecto, dicho requerimiento también supone la emisión de un pronunciamiento al efecto, teniendo en consideración que la destinación es "la designación del personal para servir en una unidad o repartición, en calidad de planta o agregado, sin especificar el cargo o puesto que en ella le corresponda" (artículo 145 del DFL N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas). A mayor abundamiento, este Consejo tuvo a la vista copia de la Resolución de 24 de marzo de 2008, del Director del Personal del Ejército, soporte material en que consta la destinación del mencionado Oficial, en la que sólo se instruye la destinación sin señalamiento de los motivos o razones que tuvo la Autoridad para adoptar dicha decisión, en consideración de las facultades de la Autoridad y el marco normativo aplicable. Por lo anterior, siguiendo el razonamiento contenido en el considerando anterior, lo requerido tampoco constituye una solicitud de acceso a la información pública formulada en los términos del artículo 5° de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se rechazará el amparo interpuesto sobre este literal.</p>
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4) Que lo señalado precedentemente, no obsta a que la parte recurrente en el futuro formule una solicitud de acceso a la información pública al Ejército de Chile o a cualquier otro órgano de la Administración del Estado, en los términos previstos en la Ley de Transparencia, en particular, en sus artículos 5° y 10, requiriendo en forma clara y precisa la entrega de un determinado acto, documento o antecedente que se encuentre en poder del órgano, según lo preceptuado en el artículo 3°, literal e), del Reglamento de la Ley de Transparencia y dentro del plazo previsto en el artículo 24 de la misma Ley.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Camillo Enriotti Álvarez, representado por don Franz Möller Morris, de 17 de febrero de 2015, en contra del Ejército de Chile, por improcedente, toda vez que lo solicitado no corresponde a una solicitud de acceso a la información pública, requerida en los términos establecidos en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Franz Möller Morris, en representación de don Camillo Enriotti Álvarez y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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