<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C457-10</strong></p>
<p>
Entidad pública: Subsecretaría de Interior</p>
<p>
Requirente: Luis Narváez Almendras</p>
<p>
Ingreso Consejo: 20.07.2010</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 199 de su Consejo Directivo, celebrada el 16 de noviembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C457-10.</p>
<h3>
VISTOS:</h3>
<p>
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de junio de 2010 don Luis Narváez Almendras solicitó al Ministerio del Interior todo informe (en derecho, estudio, consultoría, análisis, etc.) elaborado por dicho organismo o alguna de sus reparticiones (ya sea por sus propios medios o encargado a alguna persona natural o jurídica), relativo a la Empresa Periodística La Nación S.A. o alguna de sus filiales, entre enero de 2010 y la fecha de su solicitud. Asimismo, en caso de que el informe haya sido requerido a una persona distinta del Fisco, solicitó copia del contrato de prestación de servicios, decreto de pago o respaldo donde conste la petición del organismo</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 13 de julio de 2010 el Subsecretario del Interior contestó la precitada solicitud, denegando el acceso a la información requerida, fundado en que el órgano no ha elaborado informe alguno relativo a la Empresa Periodística La Nación ni ha solicitado a terceros la elaboración de un informe en esa materia, razón por la cual no obra en poder dicha Subsecretaría antecedentes que den cuenta de un encargo como el solicitado. Agregó que “el informe en derecho en la materia, que ha trascendido en la prensa, es un antecedente al que ha tenido acceso don Rodrigo Hinzpeter Kirberg en calidad de ciudadano y con anterioridad a su nombramiento como Ministro del Interior. En este sentido, el documento en cuestión no ha sido ni va a ser encargado ni solventado por esta Secretaria de Estado”.</p>
<p>
3) AMPARO: El 20 de julio de 2010 don Luis Narváez Almendras reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información solicitada, fundado en la respuesta negativa del órgano. Al efecto, expuso lo siguiente:</p>
<p>
a) Que la respuesta del organismo confirmaría la existencia del documento requerido, no obstante habría sido conseguido de manera privada por el Ministro del Interior, con antelación a ser investido en tal calidad, y éste, según informa la prensa, ha sido utilizado por el Ministro del Interior para evaluar el cierre de la Empresa Periodística La Nación S.A. y por la Ministra Secretaria General de Gobierno para la presentación realizada el 2 de junio de 2010 durante una sesión especial de la Cámara de Diputados.</p>
<p>
b) Hizo presente que la respuesta del órgano vulnera el principio de relevancia en materia de acceso a la información, pues conforme a él se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.</p>
<p>
c) Agregó que mediante Oficio N° 341, el 22 de junio de 2010, la Comisión de Economía del Senado solicitó al Ministro del Interior se sirva remitirle copia del informe en comento, razón por la cual, de existir respuesta del Ejecutivo a dicha solicitud, estima que ésta debiese haber denegado su acceso, pues de lo contrario la respuesta del organismo incurriría en una discriminación arbitraria en su contra.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Subsecretario del Interior mediante el Oficio N° 1340, de 29 de julio de 2010, quien respondió al mismo el 20 de agosto del mismo año, mediante Ord. N° 10880, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
<p>
a) Hizo presente “que los documentos que le fueron requeridos no existen, materialmente, en esta Secretaría de Estado y, por tanto, no estarían cubiertos por el derecho de acceso a la información”.</p>
<p>
b) Señaló que el reclamante no ha acompañado a este Consejo medios de prueba suficientes que acrediten la existencia del informe requerido, en circunstancias que a éste correspondería la carga de la prueba.</p>
<p>
c) Indicó que, a su juicio, el artículo 10 establecería dos requisitos para que determinados antecedentes estén cubiertos por el derecho de acceso a la información: (a) uno de índole material, a saber, que la información exista; y (b) otro de tipo normativo, relativo a que la información esté contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos o acuerdos. Al efecto, agregó que, a su entender, el cumplimiento de este segundo requisito dependerá de uno de los siguientes dos factores:</p>
<p>
i) Su formato: conforme al cual es pública toda información que se contenga en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos;</p>
<p>
ii) Su origen: según el cual es pública la información que, sin importar su formato o continente, sea elaborada con presupuesto público.</p>
<p>
d) Por último, señaló que la información solicitada no existe y, consecuentemente, no está contenida en acto, resolución, acta, expediente, contrato o acuerdo alguno ni ha sido elaborado con presupuesto público por la Subsecretaría ni por terceros, razón por la cual tampoco obra en su poder acto administrativo alguno que dé cuenta de su encargo a terceros.</p>
<p>
e) A continuación, señaló que el inciso primero del artículo 5° de la Ley de Transparencia establecería dos supuestos para el carácter público de la información: (a) que la información materialmente exista y (b) que el referido documento sea de aquellos descritos dicho inciso -actos y resoluciones, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación-. Sobre el particular, argumentó que, según lo dispuesto por el artículo 3° de la Ley 19.880, el informe requerido no es un acto administrativo, y tampoco ha servido de sustento o de complemento directo y esencial a un acto o resolución.</p>
<p>
f) Conforme a lo anterior, concluyó que “en virtud de lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 5°, de la ley N° 20.285, el informe solicitado por don Luis Narváez Almendras, en el evento que existiera materialmente, no sería un documento público”.</p>
<p>
g) Por otra parte, indicó que informe solicitado no obra en poder del Ministerio, toda vez que el Ministerio del Interior no mantiene con dicha cosa u objeto una relación de tenencia, posesión o propiedad con la misma. Sin embargo, señala que es preciso aclarar “que para que un documento esté en posesión o tenencia de un Ministerio es necesario que una persona posea o tenga el referido documento, en tanto funcionario del Ministerio o en representación del mismo. En otras palabras, no basta que un funcionario público tenga o posea un documento para que éste tenga carácter público; sino que aquél ha de tenerlo o poseerlo en su calidad de funcionario público”.</p>
<p>
h) Por último, hace presente que ningún informe como el solicitado por el reclamante ha sido remitido a la referida Comisión de Economía del Senado o a alguna otra Comisión del Congreso Nacional.</p>
<p>
5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 185, de 28 de septiembre de 2010, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia acordó, para los efectos de resolver acertadamente el presente amparo, solicitar al Subsecretario del Interior evacuar un informe a este Consejo en el que –con independencia del sentido o alcance que atribuya al artículo 5° de la Ley de Transparencia– se pronuncie sobre las siguientes materias:</p>
<p>
a) Si actualmente dicho informe existe física o materialmente en el órgano que representa o se encuentra en los hechos a disposición de algunos de sus funcionarios o autoridades;</p>
<p>
b) Si ha sido –o será– utilizado por la Subsecretaría reclamada para el estudio de la situación legal de la Empresa Periodística La Nación S.A.; y</p>
<p>
c) Si su divulgación afectaría alguno de los bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
d) Por último, requirió a dicha Subsecretaría remitir copia de su respuesta al Oficio N° 341, de 22 de junio de 2010, de la Comisión de Economía del Senado, y del informe en derecho al que hizo mención en su respuesta al solicitante.</p>
<p>
El 8 de octubre de 2010, mediante Ordinario N° 20622, el Subsecretario del Interior contestó dicho requerimiento en los siguientes términos:</p>
<p>
a) Señaló que “no existe en esta Secretaría de Estado, física o materialmente, un informe de las características descritas por el interesado y que ningún funcionario ni autoridad de este Ministerio, en su calidad de tal, ha tenido a su disposición un documento como el que se requiere”.</p>
<p>
b) Hizo presente que la información periodística sobre la materia no transcribe declaración alguna de una autoridad o funcionario del Ministerio, por lo que constituye una mera conjetura de parte de los medios de prensa.</p>
<p>
c) Agregó que “dado que tal informe no existe en el Ministerio del Interior ni se encuentra a disposición de ninguna autoridad o funcionario, en su carácter de tal, resulta imposible que éste haya sido o fuere utilizado para el estudio de la situación legal de la Empresa Periodística La Nación S.A.”, resultando inaplicable a su respecto alguna de las causales de reserva contempladas por la ley.</p>
<p>
d) En lo que concierne al informe en derecho al que aludió en su respuesta al reclamante, señaló que “el documento en cuestión no podrá ser remitido, toda vez que no obra en esta Secretaría de Estado”.</p>
<p>
e) Por último, acompañó copia de su Oficio Ord. N° 14741, de 2 de noviembre de 2010, mediante el cual el Ministro del Interior da respuesta a la solicitud formulada por el Presidente de la Comisión de Economía del Senado, indicándole lo siguiente: “que esta Secretaría de Estado no ha elaborado ni ha solicitado a terceros la realización de ningún informe en derecho sobre el asunto en cuestión. Al respecto, cabe señalar que el informe que ha trascendido en la prensa es un antecedente al que tuve acceso con anterioridad a mi nombramiento como Ministro del Interior”.</p>
<p>
6) TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: Con fecha 4 de noviembre de 2010 don Luis Narváez Almendras solicitó se fije audiencia para recibir antecedentes y medios de prueba, toda vez que el Consejo para la Transparencia habría dado la oportunidad a la reclamada de reiterar sus argumentos, en desmedro de la parte reclamante. Asimismo, manifestó que existiría una abierta contradicción en lo planteado por el Ministerio, pues éste, por una parte, aseguraría la inexistencia del documento requerido y, a la vez, sostiene que dicho documento estuvo en poder del Ministro del Interior en forma previa a su investidura. Por último, hizo presente que el abogado que habría redactado el informe en derecho requerido habría sido nombrado por el Ejecutivo como representante del Fisco en el directorio de la Empresa Periodística La Nación S.A.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que lo solicitado es un informe en derecho relativo a la Empresa Periodística La Nación S.A. o alguna de sus filiales, cuya existencia ha trascendido en la prensa y el cual habría sido solicitado por la Comisión de Economía del Senado al Ministro del Interior, mediante el Oficio N° 341, de 22 de junio de 2010.</p>
<p>
2) Que, en cuanto a las alegaciones de hecho formuladas por el reclamante, cabe hacer presente los siguiente antecedentes:</p>
<p>
a) El boletín de sesiones de la Sala de la Cámara de Diputados correspondiente a su sesión N° 32ª especial, de 2 de junio de 2010, destinada al “análisis de efectos por eventual enajenación de derechos del estado en Empresa Periodística La Nación”, consigna que en dicha sesión la Ministra Secretaria General de Gobierno expuso ante los diputados un análisis de la historia societaria de la Empresa Periodística La Nación S.A., la naturaleza jurídica de dicha entidad, la aplicación del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política a su respecto, los órganos públicos con los que se relaciona aquella empresa (Ministerio de Interior y de Secretaría General de Gobierno), su estructura de negocio, el organigrama de la empresa, su dotación, costos de explotación y administración y su situación económica. Al efecto, también expuso el Ministro del Interior señalando, en lo pertinente, lo siguiente: “la decisión sobre la eventual venta del diario está en curso de reflexión” (…) Espero que el debate no concluya en esta sesión. La decisión seguirá su curso y todos quienes deseen seguir participando, podrán hacernos llegar sus planteamientos, sus propuestas y sugerencias, así como mantener conversaciones con la ministra Von Baer y con quien habla”.</p>
<p>
b) El 4 de junio de 2010 el Centro de Documentación e Información Periodística, CIPER, publicó un reportaje denominado “La Moneda decide llevar el Diario Oficial a Internet y corta el oxígeno a los privados que controlan La Nación” , en el cual se hace mención a un informe en derecho “encargado por el gobierno” respecto de la situación legal del Diario Oficial y la Empresa Periodística La Nación S.A., en el que se establecería, según las fuentes consultadas por él –las que no son individualizadas–, “que el Ministerio del Interior tiene facultades para fijar las tarifas del Diario Oficial (…), indica que las ‘preferencias’ de las acciones que hoy están en poder de Colliguay se extinguieron en 1985 (…) y que la edición del Diario Oficial es una concesión del Estado a la Empresa Periodística La Nación”.</p>
<p>
c) En su edición de 9 de mayo de 2010, el diario El Mercurio, bajo el titular “El Presidente abrió el debate sobre el futuro del periódico: La intrincada historia del diario La Nación, que condiciona su eventual venta” , se refirió en los siguientes términos al informe en comento: “La sola decisión de analizar el tema –incluido encargar un informe al abogado Carlos Zepeda por parte del Ministerio del Interior– puso en el tapete un dilema”.</p>
<p>
d) Según consigna el Informe de la Comisión de Economía del Senado recaído en el proyecto de ley que facilita la constitución y funcionamiento de nuevas empresas, Boletín N° 6.981-03, relativo, entre otras materias, a la disminución de los costos de constitución y publicación de las personas jurídicas, al discutir aspectos relacionados con el Diario Oficial el H. Senador Andrés Allamand “indicó que la relación jurídica y de financiamiento existente entre ambos, es una situación excesivamente compleja, que debe ser aclarada. Hizo mención a un informe en derecho que habría solicitado el Ministerio del Interior en relación a este tema”. Al efecto, “el Honorable Senador señor García propuso que se oficiará al Ministro del Interior, para solicitarle que, si lo tiene a bien, se sirva remitir una copia del informe señalado, con lo que la Comisión estuvo de acuerdo. En cumplimiento del citado acuerdo, con fecha 22 de junio de 2010, se envió oficio N° 341 al señor Ministro del Interior, don Rodrigo Hinzpeter” (Informe de la Comisión de Economía del Senado recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que facilita la constitución y funcionamiento de nuevas empresas, Boletín Nº 6.981-03).</p>
<p>
e) En su oficio a la Comisión de Economía del Senado el Ministro del Interior declaró que “el informe que ha trascendido en la prensa es un antecedente al que tuve acceso con anterioridad a mi nombramiento como Ministro del Interior”.</p>
<p>
3) Que, respecto de los antecedentes antes individualizados, tras argumentar acerca de sentido y alcance de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia y los presupuestos necesarios para concluir que una determinada información es pública, la Subsecretaría requerida ha aseverado que “no existe en esta Secretaría de Estado, física o materialmente, un informe de las características descritas por el interesado y que ningún funcionario ni autoridad de este Ministerio, en su calidad de tal, ha tenido a su disposición un documento como el que se requiere” y éste no ha sido utilizado para el estudio de la situación legal de la Empresa Periodística La Nación S.A. Asimismo, ha hecho presente que la información periodística citada no transcribe declaración alguna de una autoridad o funcionario del Ministerio, por lo que constituye una mera conjetura de parte de los medios de prensa. Por lo tanto, resultaría imposible que dicho informe haya sido o fuere utilizado para el estudio de la situación legal de la Empresa Periodística La Nación S.A., resultando inaplicable a su respecto una alguna de las causales de reserva contempladas por la ley.</p>
<p>
4) Que, conforme a las circunstancias de hecho precedentemente expuestas, es dable arribar a las siguientes conclusiones:</p>
<p>
a) Existe un informe en derecho relativo a la situación legal de la Empresa Periodística La Nación S.A.</p>
<p>
b) El Ministro del Interior tuvo acceso a dicho informe con anterioridad a su nombramiento.</p>
<p>
c) El citado informe no se encuentra materialmente en las dependencias del Ministerio del Interior.</p>
<p>
d) No obstante los Ministerios del Interior y de Secretaría General de Gobierno se encuentran en proceso de estudio de la situación legal de la Empresa Periodística La Nación S.A., el informe requerido no sido utilizado por el Ministerio para dichos fines.</p>
<p>
5) Que, sin perjuicio de las conclusiones a las que se arribe a partir de las aclaraciones formuladas por el organismo requerido respecto de los hechos del presente amparo –las que serán abordadas posteriormente–, atendidas las alegaciones de derecho formuladas por la parte reclamada, a objeto de resolver el presente amparo es menester determinar el sentido y alcance de la expresión “obra en poder” de la Administración del Estado, contenida en el artículo 5° de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
6) Que el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia establece que “es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.</p>
<p>
7) Que, por su parte, su artículo 11 dispone lo siguiente: “El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:</p>
<p>
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.</p>
<p>
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.</p>
<p>
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.</p>
<p>
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales” (el destacado es nuestro).</p>
<p>
8) Que, habiendo el legislador consagrado expresamente en la Ley de Transparencia los principios que deben inspirar el ejercicio del derecho de acceso a la información, toda interpretación armónica de las disposiciones de este cuerpo normativo debe realizarse desde los criterios orientadores allí contenidos.</p>
<p>
9) Que, conforme a lo que ya ha señalado este Consejo, la presunción de publicidad establecida en el artículo 11, letra c), de la Ley de Transparencia responde al carácter de derecho fundamental del acceso a la información pública y la condición de regla general que el artículo 8º de la Constitución otorga a la publicidad de los actos de la Administración –y que artículo 5° extiende a la información que obra en su poder–, conforme a la cual la carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la información corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo público (decisiones Roles A1-09, de 23 de junio de 2009 y A39-09, de 19 junio de 2009) o al tercero que se opone a la entrega de la información (decisión Rol A7-09, de 26 de junio 2009), no bastando la mera invocación de las causales o la afirmación del daño para acreditar que exista un riesgo serio de afectación del interés general o particular que permita dar por acreditada la configuración de la causal de secreto o reserva. Conforme a ello, contrariamente a lo sostenido por la reclamada, son los órganos de la Administración quienes, obrando determinada información en su poder, deben desvirtuar la presunción de publicidad que opera sobre ella y no el solicitante quien debe fundamentarla.</p>
<p>
10) Que, por su parte, la información que obra en poder de la Administración del Estado es en principio pública, con independencia de si ésta ha sido elaborada por particulares o por el Estado o la fecha de su elaboración, toda vez que así lo disponen textualmente el inciso segundo del artículos 5° y los literales a) –principio de relevancia– y c) –principio de transparencia– del artículo 11 de la Ley de Transparencia, al reconocer el carácter público de la información y su relevancia, cualquiera sea su origen o fecha de creación. Lo anterior, sin perjuicio de que, eventualmente, resulten aplicables algunas de las excepciones consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que deberán ser invocadas por el órgano requerido o el tercero involucrado, a los que corresponde la carga de la prueba de las circunstancias de las que depende su concurrencia.</p>
<p>
11) Que, según la Real Academia de la Lengua Española, las acepciones de la voz “obrar”, cuando ésta es dicha respecto de una cosa –como lo sería la información–, son: “Existir en sitio determinado” y “Causar, producir o hacer efecto”. Por su parte, entre aquellas relativas a la voz “poder” se encuentran: “Posesión actual o tenencia de algo”; y “Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”.</p>
<p>
12) Que una interpretación de la expresión “obrar en poder” que delimite su sentido a que la información exista físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, no sólo supone la reducción de esta expresión al contenido literal de la voz “obrar”, obviando la inteligencia de la voz “poder”, sino que también restringe el alcance de la publicidad de los documentos a una determinación estrictamente espacial o material, lo que resulta ajeno a las lógicas de tratamiento de la información en soportes informáticos, arriesgando la operatividad de la norma, y al carácter público que el artículo 5° de la Ley de Transparencia ha reconocido expresamente a la información con indiferencia del “soporte” en el que se encuentre.</p>
<p>
13) Que para asegurar la operatividad del inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, especialmente en el ámbito informático, la inteligencia de la expresión en estudio exige dotar de contenido a la voz “poder”, en tanto facultad o potencia de hacer algo, debiendo concluirse que dicha expresión comprende no sólo aquella información que existe físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración sino también aquélla que el órgano mantiene en los hechos bajo su órbita de control o bajo su disposición –cualquiera sea su formato o soporte-, con el objeto de disponer potencialmente de ella para los fines que estime pertinentes.</p>
<p>
14) Que, en ese contexto, atendido que el informe requerido no se encuentra materialmente en las dependencias del Ministerio, ha sido elaborado por un particular a quien corresponden la exclusividad de los derechos patrimoniales que son propios de la creación de toda obra y, aun cuando éste fue conocido por el Ministro del Interior con anterioridad a su nombramiento, no existen antecedentes de que éste fuere utilizado por el Ministerio del Interior para el estudio o ejercicio de potestades públicas, resulta forzoso concluir que la información requerida no obra en poder de la Administración del Estado.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Rechazar el presente amparo, fundado en que la información solicitada no obra en poder del órgano requerido</p>
<p>
II. Rechazar la solicitud de audiencia del reclamante, por estimarse innecesaria para la resolución del presente caso.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Luis Narváez Almendras y al Subsecretario del Interior.</p>
<h3>
VOTOS CONCURRENTES:</h3>
<p>
Decisión acordada con los votos concurrentes de los consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.</p>
<p>
Don Jorge Jaraquemada Roblero, si bien concurre a lo resolutivo de esta decisión no comparte algunos de sus fundamentos, especialmente aquéllos contenidos en los considerandos 8º, 10º, 12º y 13º, por las siguientes razones:</p>
<p>
a) Que el artículo 8° de la Constitución debe armonizarse en su interpretación con el artículo 19, en especial sus numerales 4, 5, 21 y 24. Con mayor razón, la interpretación del artículo 5 de la Ley de Transparencia, en lo que excede el texto expreso del artículo 8° de la Constitución, específicamente la referencia a la publicidad de “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración”, no debe ser interpretada de forma aislada sino que ponderando el principio de publicidad con los derechos que la propia Constitución establece.</p>
<p>
b) Que la información de carácter privado está, en principio, excluida del conocimiento de terceros porque forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares que el Estado está llamado a respetar y proteger, y no pierde esa naturaleza por el sólo hecho de que ésta obre en poder del Estado, pues ello implicaría que los titulares de esa información privada pierden el núcleo esencial de su derecho a la privacidad y propiedad, contraviniendo la garantía que afirma el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución.</p>
<p>
c) Que la finalidad de brindar más transparencia y de velar por la probidad en el proceso administrativo, no implica que la información privada que obre en poder de la Administración pueda ser divulgada a todo evento, ni tampoco íntegramente si contempla datos personales, cuando su publicidad no tiene como efecto satisfacer la protección del mencionado principio de probidad administrativa. En el caso de la información de naturaleza privada el interés público no está dado por el hecho de que ella se encuentre en poder de la Administración, sino por la relevancia que pueda tener en alguna decisión del órgano correspondiente.</p>
<p>
d) Que, en consecuencia, no procede aplicar el principio de publicidad cuando se trata de información privada que obra en poder del Estado y, por ende, respecto de ella no procede amparar el ejercicio del derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, pues debe resguardarse su privacidad, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su divulgación o que esa información privada que obra en poder del Estado conste en un documento que sirva de sustento o complemento directo y esencial de un acto o resolución administrativa, es decir, cuando haya servido o constituya el fundamento mismo de ese acto o resolución estatal; y, aún en este caso, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley Nº19.628, sobre protección de datos personales.</p>
<p>
e) Que, conforme a los hechos expuestos por las partes en el caso sub lite, puede concluirse que la información solicitada es un informe en derecho elaborado por un particular que el ministro del Interior conoció antes de ser nombrado en el cargo que actualmente sirve y que, además, no fue elaborada por encargo de la Administración y ni siquiera obra en su poder, por lo que mal pudo llegar a ser fundamento de un acto o de una decisión de algún órgano estatal.</p>
<p>
f) Que, en virtud de lo razonado, la información solicitada por el requirente no es pública sino que tiene un carácter eminentemente privado y, en consecuencia, no puede ser alcanzada por el principio de publicidad que la Constitución y la Ley de Transparencia imponen a la información pública, razón por la cual, en definitiva, debe rechazarse el amparo.</p>
<p>
Don Juan Pablo Olmedo Bustos concurre a lo resolutivo de esta decisión, pero deja constancia que para ello tiene especialmente en cuenta que no consta que el Ministerio del Interior haya adoptado decisiones fundándose en el informe solicitado, pues si así fuera debiera accederse a su entrega en cuanto fundamento de un acto administrativo, aun cuando no hubiese sido elaborado con fondos públicos pues sería un documento que obraría en poder de la Administración.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
</p>