Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C463-10

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Reclamante:	PATRICIO ESTEBAN ESPINOSA GALDAMES
Reclamado:	GENDARMERÍA DE CHILE
Resumen del caso: Se formuló amparo en contra de Gendarmería de Chile, ya que se había solicitado toda la información relativa a la denuncia e investigación que terminó en una destitución en dicho organismo. El Consejo estimó que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista y las consideraciones expuestas, el Consejo estima pertinente acoger el amparo y, de conformidad con los principios de facilitación y máxima divulgación, disponer la entrega al requirente, del Informe Secreto N° 24, de 15 de septiembre de 2000.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	12/31/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C411-09 C347-10 C73-10
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento administrativo >> General >> Derecho a acceder por el interesado
Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C463-10 Entidad pública: Gendarmería de Chile Requirente: Patricio Esteban Espinoza Galdames Ingreso Consejo: 23.07.2010 En sesión ordinaria N° 207 de su Consejo Directivo, celebrada el 14 de diciembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C463-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.195, que adscribe al personal que indica de Gendarmería de chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile; el D.L. N° 2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; el Decreto N° 412, de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 31 de mayo de 2010 don Patricio Esteban Espinoza Galdames, solicitó a Gendarmería de Chile acceso a determinada información, argumentando que en el año 2000 fue llamado a retiro temporal de la Institución, sin haber tenido en su contra investigación sumaria, sumario administrativo o denuncia a los Tribunales de Justicia, por alguna falta o delito que hubiere cometido en el cumplimiento de sus funciones. En base a lo anterior, el Sr. Espinoza solicita específicamente lo siguiente: a) Copia de la denuncia que dio origen a la Investigación; b) Copia de la Investigación efectuada; c) Copia de todas las declaraciones que se efectuaron en su contra; d) Copia del informe de la Investigación; e) Copia del Oficio Reservado que el Departamento de Seguridad envió al Director Nacional. Agrega en su solicitud que, en conversaciones con Oficiales del Servicio, tomó conocimiento que un Oficial del Departamento de Seguridad habría hecho una investigación, de la cual no habría sido partícipe (ya que nunca prestó declaración alguna) y en atención a su informe se habría tomado la determinación que le afecta. Aclara que el objeto de su solicitud es conocer cuál sería específicamente la infracción que amerita tal castigo, ya que por Carta N° 639, de 20 de Mayo del 2010 habría solicitado la reincorporación al Servicio, respondiendo el Director Nacional (S) que su llamado a retiro temporal se atribuye a la existencia de antecedentes “graves y suficientes que existen sobre esta materia”. 2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Que mediante Resolución Exenta N° 3.066, de 29 de junio de 2010, debido a la existencia de circunstancias que harían difícil reunir la información solicitada dentro del plazo de veinte días que dispone la Ley de Transparencia, el Servicio procedió a prorrogar el plazo de su respuesta, por el lapso de diez días hábiles. Así, a través de oficio ordinario N° 1.215, de 14 de julio de 2010, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, da respuesta a lo solicitado en los siguientes términos: a) Con respecto al llamado a retiro, señala que se habría efectuado dentro del marco de la facultad que concede al Director Nacional de Gendarmería de Chile, el artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, que aprobó el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el D.S. N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional - Subsecretaría de Carabineros, el que conforme lo dispone, a su turno, la Ley N° 19.195, en su artículo 1°, es aplicable a los Oficiales de Gendarmería de Chile, no sólo respecto del sistema previsional, sino también, entre otros, en cuanto al término de carrera. b) La primera de las disposiciones citadas establece que "serán comprendidos en el retiro temporal... quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del Director General”. Por lo tanto, el ejercicio de la facultad se radica en el Jefe Superior del Servicio en virtud de la delegación de funciones efectuada a través del Ministerio de Justicia, por D.S. N° 925, de 8 de julio de 1981, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 del D.S. de Justicia N° 26, de 1983, que contiene el Reglamento del Personal de Gendarmería de Chile. c) Agrega en sus descargos la reclamada que tanto el texto expreso de la ley como la historia fidedigna de su establecimiento, dejarían en claro que la facultad de llamar a retiro al personal de las plantas del Servicio, afectos al régimen previsional y de término de carrera de Carabineros de Chile, asiste al Director Nacional de Gendarmería de Chile, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia uniforme emanada de la IItma. Corte de Apelaciones de Santiago. Por lo tanto se dictan en ejercicio de una facultad privativa del Director Nacional. d) En relación a los documentos solicitados en los cuatro primeros numerales de la solicitud, la reclamada consigna que, revisados exhaustivamente los archivos de dicha Institución, no fue posible hallar lo solicitado, toda vez que “no existen tales documentos”. e) Por otra parte, en cuanto a la copia del Oficio Reservado que el Departamento de Seguridad envió al Director de la época (quinto documento de la solicitud de información), manifiesta en su respuesta que se trata del Informe Secreto N° 24, de 15 de septiembre de 2000, el que no se podrá entregar, por concurrir las causales de reserva del artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia. f) En opinión de la autoridad requerida, las causales de reserva se configurarían en el presente caso, en atención a que el informe en comento reuniría antecedentes de internos y de otros funcionarios de Gendarmería de Chile, cuya entrega vulneraría el fiel cumplimiento de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada o Protección de Datos Personales. 3) AMPARO: Que don Patricio Esteban Espinoza Galdames formuló amparo por denegación de acceso a la información el 23 de julio de 2010 ante el Consejo para la Transparencia, alegando haber recibido una respuesta negativa a su solicitud de información de parte de Gendarmería de Chile, por afectar derechos de terceras personas y por reserva establecida por Ley de Quórum Calificado. Complementa su reclamo el Sr. Espinoza Galdames señalando, en resumen, lo siguiente: a) El propio Director Nacional, reconoce la existencia del Informe Secreto N° 24 del 2000, el que contendría aquellas declaraciones que justamente motivan su solicitud de antecedentes, para conocer las motivaciones de su llamado a retiro temporal. b) Respecto a la negativa de la entrega de información fundado en el eventual atentado a la seguridad de las personas en su vida privada, manifiesta el reclamante que es un oficial en retiro que cumplió 26 años de Servicios, con una hoja de vida sin sanciones y con calificaciones con el máximo puntaje en los últimos 5 años de labor, entre otras virtudes funcionarias y personales que resalta. c) Agrega que, no se ha señalado la Ley de Quórum Calificado que ha estipulado que el Informe Secreto N° 24 y sus declaraciones fueran declaradas reservadas o secretas, por lo que debería hacerse entregar de todos esos antecedentes. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, en su sesión ordinaria N° 170, de 30 de julio de 2010, acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 1.414, de 6 de agosto de 2010, al Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien a través de Ordinario N° 1483/2010, de 30 de agosto de 2010, presentó sus descargos u observaciones, destacando de los mismos, en lo que interesa a la presente decisión, lo siguiente: a) En cuanto a la entrega de los documentos solicitados en los cuatro primero numerales de la solicitud de información, la reclamada en sus observaciones reitera el argumento planteado en su respuesta, en cuanto a que “dichos documentos no pueden ser entregados, toda vez que no existen en Gendarmería de Chile, pues ellos jamás fueron elaborados por el Servicio”. b) A su turno, en cuanto a la solicitud de copia del Oficio Reservado del departamento de seguridad, la denegación de la información solicitada se fundamentó en el fiel cumplimiento de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada o Protección de Datos de Carácter Personal, toda vez que el respectivo informe, trata de información concerniente a personas naturales identificadas o identificables. c) Agrega que, en virtud del artículo 4° de la Ley N° 19.628 citada, el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello. Por tal razón, continúa la reclamada, al no existir autorización escrita ni una ley específica que autorice al solicitante a recabar datos personales que se encuentran en poder de la Administración del Estado, o que habilite a Gendarmería de Chile para entregar los mismos a terceros, independiente de los fines particulares que se persiga, dicha institución se encontraría inhibida de poder entregarlos. d) A mayor abundamiento de lo anterior, agrega que “dicho informe contiene, además, datos sensibles, es decir, que comprende datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas, cuyo tratamiento en virtud de la Ley N° 19.628, es más restringida que otros datos personales, siendo la regla general para los datos sensibles que no pueden ser objeto de tratamiento, lo que impide su comunicación o transmisión a terceros, salvo cuando la ley lo autorice o exista consentimiento escrito del titular”. e) Finalmente, Gendarmería en su informe hace referencia a lo que en doctrina comparada se denomina un "test de daño", para argumentar la procedencia de su negativa a entregar la información solicitada, citando como ejemplo el caso de México, al señalar que: "Se tiene que demostrar, que la divulgación de un documento genere o puede generar un daño específico al valor jurídicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderación de los valores en conflicto, en este caso publicidad contra los derechos de las personas, para poder determinar de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento". 5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 188 de este Consejo Directivo, celebrada el 8 de octubre de 2010, se acordó decretar como medida para mejor resolver, oficiar a Gendarmería de Chile a fin de que remita a este Consejo, bajo la reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia, copia del Informe Secreto N° 24, de 15 de septiembre de 2000, objeto del presente amparo; solicitud que se formalizó mediante Oficio N° 2.134, de 12 de octubre de 2010, y que Gendarmería respondió a través de correo electrónico de 18 de octubre de 2010, remitiendo el texto requerido. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que para una mayor claridad en el análisis de la presente decisión de amparo, conviene agrupar la documentación solicitada por don Patricio Esteban Espinoza Galdames a Gendarmería de Chile, del siguiente modo: a) Copia de la denuncia que dio origen a la investigación en referencia (a); copia de la investigación misma efectuada (b), de todas las declaraciones que se efectuaron en contra del solicitante (c); y copia del informe de la investigación (d); b) Copia del Oficio Reservado que el Departamento de Seguridad envió al Director Nacional (e). 2) Que, respecto a la primera parte de la solicitud, Gendarmería de Chile rechazó entregar la información señalando que los documentos solicitados no existen, lo que del contexto de este caso parece plausible, por lo que este Consejo no podrá exigirlos al no obrar en poder del órgano requerido y, por lo tanto, estar fuera de los supuestos indicados en el artículo 5° de la Ley de Transparencia. En este caso, tal y como se acordó en la decisión recaída en el amparo Rol A124-09, de 8 de septiembre de 2009, considerando 10°: “(…) la respuesta otorgada tanto al reclamante como a este Consejo -en sus descargos- debe considerarse como una respuesta negativa, pues la Municipalidad reconoce que no tiene esta información, sin que a este Consejo le toque determinar otras consecuencias legales que pudieran derivar de la situación antes descrita”. Ello no se opone a que otros órganos puedan hacerlo (mismo criterio aplicado en decisión de amparo Rol C73-10). 3) Que, en consecuencia, y en relación con las peticiones del reclamante cuya respuesta por parte de Gendarmería de Chile ha sido que la información es inexistente, se considerará ésta como una respuesta negativa a las antedichas peticiones, razón por la cual, se rechazará el amparo en este punto, esto es, en todo lo relativo a la información enunciada en el apartado 1°, literales a), b), c) y d) de la parte expositiva de esta decisión. 4) Que, respecto a la segunda parte de la solicitud, esto es, la petición de copia del Oficio Reservado que el Departamento de Seguridad envió al Director de la época, Gendarmería de Chile manifiesta en su respuesta que se trata del Informe Secreto N° 24, de 15 de septiembre de 2000. 5) Que, atendido que la existencia de la documentación requerida no es cuestionada por el Órgano reclamado, cabe tener presente que, en aplicación de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, por tratarse de actos emanados de un órgano de la Administración del Estado y además, elaborados con presupuesto público, sería información en principio pública, salvo la concurrencia de excepciones legales. 6) Que, respecto del requerimiento de copia del Informe Secreto N° 24, de 15 de septiembre de 2000, Gendarmería de Chile ha denegado la información invocando el artículo 21, N°s 2 y 5 de la Ley de Transparencia, fundando ambas causales en una eventual afectación de los derechos de terceras personas a las que dicho informe hace referencia, particularmente en sus datos personales y sensibles, de aquellos a que se refiere la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales. 7) Que, cabe destacar a este respecto que, de conformidad con lo señalado por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado requerido, dentro del plazo de dos días hábiles deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los mismos, procedimiento que en este caso Gendarmería, pese a considerar la procedencia de la circunstancia prevista en la norma, no aplicó. 8) Que, sin perjuicio de lo anterior, considerando el deber de este Consejo, por una parte, de resolver fundadamente los reclamos por denegación de acceso a la información y, por otra, velar por el adecuado cumplimiento a la Ley N° 19.628, es necesario hacer presente a la reclamada, tal como se hiciera en el contexto de la resolución del amparo C73-10, -interpretando la aplicación del artículo 21 de la Ley N° 19.628- que este Consejo en la decisión recaída en el amparo C411-09, de 11 de diciembre de 2009, en lo que resulta aplicable a esta decisión, acordó lo siguiente: «16) Que este Consejo entiende que el archivo de los expedientes disciplinarios al interior de un organismo, así como el de los actos administrativos que disponen una medida disciplinaria, no constituiría un tratamiento de datos personales según el tenor del artículo 1° de la Ley N° 19.628, por lo que el art. 21 de dicha Ley no impediría entregar la copia de un decreto o resolución como los solicitados en este caso. 17) Que, a mayor abundamiento, la Contraloría General de la República ha establecido en el Dictamen N° 59.798/2008 que el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados y que las conclusiones a que se llegue en tal proceso sólo quedan firme una vez totalmente tramitado. Agrega el Dictamen en comento, que la resolución que dispone la aplicación de una medida disciplinaria, la absolución o sobreseimiento y los documentos que le sirven de sustento, constituye un acto administrativo sometido al principio de publicidad, aplicable a todos los actos de la Administración, razón por la cual desde que se encuentra totalmente tramitado, procede para los terceros interesados requerir de la autoridad copia del expediente respectivo. Este Dictamen es conteste con el art. 8° de la Constitución y los arts. 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo que implica estimar que la información requerida, en este caso, es pública y debe ser entregada». 9) Que, por otra parte, en el presente caso el informe solicitado, considerando lo declarado por Gendarmería de Chile, constituye el documento que sirve de sustento a la determinación de llamar a retiro temporal al solicitante Sr. Espinoza Galdames, en el año 2000, circunstancia que le otorga la naturaleza de información pública, debiendo ser entregada. Conforme con dicho razonamiento se encuentra el dictamen N° 23.114, de 24 de mayo de 2007, de la Contraloría General de la República, que en un caso similar concluye que la potestad conferida al Presidente de la República de disponer el retiro temporal de los Oficiales y personal de Apoyo Científico-Técnico de la Policía de Investigaciones de Chile –aplicable en el presente caso a los funcionarios de Gendarmería de Chile- debe respetar el principio de juridicidad, el que “en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos.” Con lo anterior el Órgano de Control funda su decisión señalando que “cabe concluir que. los decretos N° 56, de 2006 y 31, de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Investigaciones, que se han tenido a la vista, en cuanto dispusieron el retiro temporal del señor C. O. y del señor F.O., respectivamente, amparados en un "expediente secreto" y en un "oficio reservado", pese a su toma de razón, no se ajustan a derecho y contravienen lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política, toda vez que no se advierte la existencia de una norma legal que los fundamente en los términos de dicho artículo”. 10) Que, en conclusión, con los antecedentes tenidos a la vista y las consideraciones antes expuestas, este Consejo estima pertinente acoger el presente amparo y, de conformidad con los principios de facilitación y máxima divulgación, disponer la entrega a don Patricio Esteban Espinoza Galdames, del Informe Secreto N° 24, de 15 de septiembre de 2000. 11) Que, sobre el particular, el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, compartiendo en general la decisión adoptada, concurre al presente acuerdo haciendo presente que, dado que se desprende la existencia en el informe que se entrega de ciertos datos de contexto referidos a personas determinadas o determinables, todos los cuales, ponderados con la utilidad que resultaría de su publicidad, en su parecer aconsejan mantenerlos en reserva, evitando afectar los derechos de las personas involucradas, razón por la cual estaría por tarjar tales antecedentes al momento de entregar la información. 12) Que, en último término, respecto a la prórroga que en este caso Gendarmería de Chile dispuso en el plazo para contestar la solicitud de información, cumple este Consejo en reiterar lo ya señalado en decisiones anteriores (por ejemplo decisión de amparo C347-10) en cuanto a que esta medida es una facultad excepcional que le asiste a los órganos de la Administración del Estado, resultando su utilización injustificada y contraria al principio de oportunidad establecido en la letra h) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, en especial cuando en este caso, la respuesta definitiva, que se evacuó extemporáneamente, fue la de rechazar la entrega por, en una parte, no existir la documentación y, en el resto, estimar que afectarían derechos de terceros. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Patricio Esteban Espinoza Galdames en contra de Gendarmería de Chile, de acuerdo a la argumentación planteada en lo considerativo de esta decisión. II. Encomendar al Director General de este Consejo remitir a don Patricio Esteban Espinoza Galdames, junto con la presente decisión, copia del Informe Secreto N° 24, de 15 de septiembre de 2000, del Departamento de Seguridad de Gendarmería de Chile. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Patricio Esteban Espinoza Galdames y al Director Nacional de Gendarmería de Chile. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila, y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.