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DECISIÓN AMPARO ROL C741-15</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Las Condes.</p>
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Requirente: Eduardo Hevia Charad</p>
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Ingreso Consejo: 06.04.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 636 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de julio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C741-15.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de marzo de 2015, don Eduardo Hevia Charad, a través de correo electrónico, solicitó a la Sra. Directora de Obras de la Municipalidad de Las Condes lo siguiente: "la empresa Provense SA, que como Ud. sabe no ostenta sino detentaba la administración del edificio Cosmocentro Apumanque, por medio de circular de fecha 10 de Febrero 2015 que entregó a algunos locatarios, y que adjunto, responsabiliza a la Dirección de Obras de Las Condes por la obligación (de la comunidad de propietarios del edificio, supongo), de respetar una normativa vigente en virtud de la cual fueron retirados recientemente de su ubicación original en pasillos, numerosos escaños. De lo dicho por Provense se desprende que necesariamente existe alguna comunicación de la DOM a quienes allí se estima que son nuestros representantes legales, donde la DOM comunica la normativa y la obligación de respetarla. Solicito se me envíe por esta vía esta vez (email) copia del informe de inspección en que se da cuenta de la violación de la norma, las comunicaciones de la DOM que se refieran al asunto expuesto precedentemente (obligación de respetar una normativa), así como copia de la normativa específica que no estaba siendo respetada, subrayando allí, lo que no se respetaba. Cabe mencionar que los escaños llevaban en más de 3 décadas en medio de los pasillos interiores de donde fueron retirados. Agradeceré informarme además, porqué, si se hace respetar una normativa respecto a algo cuyo efecto en la seguridad en mi opinión es leve frente a la gravedad que indiscutiblemente reviste el entorpecimiento o la eliminación de vía de evacuación, no se ordenó retornar a su estado original (planos V-734-1B y V-775-B inscritos en el Conservador de Bienes Raices) las siguientes vías de escape del sector oriente del nivel Apoquindo del edificio: 1) la que enfrentan los locales 1 y 5 (actual café Mokka). 2) El pasillo al costado oriente del local 99, que fue anexado en su totalidad a ese local.".</p>
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2) RESPUESTA: El 31 de marzo de 2015, el organismo reclamado dio respuesta a la solicitud de información, indicando que "En respuesta a su solicitud de información, le indicamos que tal Informe solicitado no existe en los registros de la Dirección de Obras Municipales. No obstante lo anterior, le podemos señalar al Solicitante que el retiro de escaños de las vías de evacuación del Centro Comercial Apumanque, podría corresponder a una interpretación de la Administración del referido centro comercial, ante recomendación verbal efectuada en visita efectuada en conjunto con la Comandancia del Cuerpo de Bomberos en el mes de Septiembre de 2014".</p>
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3) AMPARO: El 6 de abril de 2015, don Eduardo Hevia Charad dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública en contra de la Municipalidad de Las Condes, fundado en que se dio una respuesta incompleta y no útil a su solicitud. Indicó además que la municipalidad reclamada alega que la información no existe.</p>
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Señala además que: "Adjunto circular de Provense SA, de fecha 10-2-15, ***responsabilizando a la Municipalidad*** de acciones suyas. Ese es el documento que dio origen a la solicitud de información, a la Municipalidad de Las Condes. Se trata de que se habría realizado una visita inspectiva al "Apumanque" en relación a la SEGURIDAD en VIAS DE ESCAPE. Resulta que no hay informe de la visita (hecho que si se reconoce que existió) y eso me lo informan en un simple documento en formato docx., sin identificación de a quién va dirigida la respuesta, sin fecha y sin identificación ni firma de quien se responsabiliza de la veracidad de lo que se respondió. Así como la recibí, esa respuesta en un archivo "WORD", no me sirve para nada. Por favor leerla y considerar si Uds. Aceptarían en este caso, una respuesta como esa, que no cumple un mínimo de formalidad y seriedad. He recibido respuestas con esa misma característica de parte de la Municipalidad. Ojalá se siente precedente, de si son o no aceptables respuestas sin identificar fehacientemente a alguien responsable de ella, ni a quien va dirigida, ni la fecha del documento. La solicitud la hice a la Sra. Directora de Obras, dirigiéndome a ella con su nombre y apellido, con fecha de la solicitud e identificándome, y la respuesta fue el archivo "MU135T0000351.docx", que adjunto. Respecto a que no se dio respuesta al total de lo solicitado, basta leer la solicitud. Hay que tener presente que, como dije es "la SEGURIDAD de muchas personas" lo que está involucrado. Y este es un asunto que por mis amparos consta a este Consejo, que desde hace años está sin resolver en el Apumanque, debido en parte a lo que considero poca colaboración de la DOM de Las Condes para que se pueda solucionar. Y este episodio es tan solo uno más de numerosos otros que podría calificar como "situaciones extrañas" e/o ineficientes visitas inspectivas, respecto de las cuales ha resultado muy complejo conseguir información de parte de la Dirección de Obras de la Municipalidad. Por eso hablo de que en mi opinión hay poca colaboración. Ruego conseguir que la Municipalidad me responda (esta vez en papel con membrete municipal), indicando allí el nro. original de ingreso de la solicitud por of. de partes (o sea, el nro. 2272-2015 sin perjuicio que además agregue el otro que se le asignó después), a quien dirige la respuesta, el nombre firma y cargo de quien la origina y tiene el conocimiento para responsabilizarse, no del encargado de la of. de transparencia, quien simplemente me la transmite".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y, mediante Oficio N° 2471, de 14 de abril de 2015, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Las Condes, indicándole que la solicitud objeto del amparo era la siguiente: a) Se remita par correo electrónico, copia del informe de inspección en que se da cuenta de la violación de la norma, las comunicaciones de la DOM que se refieran al asunto expuesto precedentemente (obligación de respetar una normativa), así como copia de la normativa específica que no estaba siendo respetada, subrayando allí, lo que no respetaba; y, b) Se Ie informe por qué si se hace respetar una normativa respecto a algo cuyo efecto en la seguridad en su opinión es leve frente a la gravedad que indiscutiblemente reviste el entorpecimiento a la eliminación de vías evacuación, no se ordenó retornar a su estado original, las vías de escape del sector oriente del nivel Apoquindo del edificio, que indica. Además se le solicitó que al formular sus descargos: (1°) indique si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante cumple con 10 dispuesto en el numeral 7 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (2°) refiérase al literal b) del requerimiento del reclamante, precedentemente transcrito, en particular, si lo requerido constituye una solicitud de información amparada por la Ley de Transparencia; (3°) indique si la información requerida en el literal a) de la solicitud previamente trascrita, obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (5°) refiérase a la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
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Mediante ORD. ALC. N° 3/146, de 5 de mayo de 2015, el organismo reclamado presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) En relación con el requerimiento del Sr. Hevia, distinguimos las siguientes peticiones: a) Copia de informe de inspección en que se da cuenta de la norma infringida; b) Copia de las comunicaciones de la Dirección de Obras Municipales, que se refieran al asunto expuesto precedentemente; c) Copia de la normativa específica que no estaba siendo respetada, "subrayando allí, lo que no se respetaba."; d) Se informe por parte de la Dirección de Obras Municipales, por qué razón se hace respetar una normativa relativa al mobiliario al interior del Centro Comercial Apumanque, que en opinión del Sr. Hevia es un tema de seguridad leve, frente a la gravedad que reviste el entorpecimiento o la eliminación de vías de evacuación, que él especifica.</p>
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b) Sobre la materia, cabe observar que las peticiones antes singularizadas, descansan en un supuesto de hecho, a saber: que en la Dirección de Obras Municipales existe un informe de inspección o de comunicaciones enviadas a la comunidad del Centro Comercial Apumanque o a la empresa Provense S.A., por medio de los cuales se representa la infracción de ciertas normas de seguridad, por la colocación de mobiliario en lugares prohibidos al interior de dicho Centro Comercial.</p>
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c) Adicionalmente, y sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, observa que la solicitud del Sr. Hevia relativa a la "copia de la normativa no respetada" no constituye una solicitud de acceso a la información, ya que la ley se entiende conocida por todos desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil, por tanto, no corresponde que se entregue copia de normas que están establecidas en las leyes y que se presumen conocidas por todos desde su entrada en vigencia y/o publicación en el Diario Oficial, ya que el derecho de acceso a la información, obliga a los órganos de la Administración del Estado, a entregar documentos relativos a actos o resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos utilizados para su dictación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y la Ley de Transparencia.</p>
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d) Mediante Oficio N° 394 de 2015, el Municipio respondió que no existía dicho informe de inspección en los registros de la Dirección de Obras Municipales. Asimismo, se explicó al Sr. Hevia, que: "... el retiro de escaños de las vías de evacuación del Centro Comercial Apumanque, podría corresponder a una interpretación de la Administración del referido centro comercial, ante recomendación verbal efectuada en visita efectuada en conjunto con la Comandancia del Cuerpo de Bomberos en el mes de Septiembre de 2014." (El énfasis agregado es nuestro). De lo expuesto precedentemente, se desprende claramente que no existe una instrucción escrita impartida por la Dirección de Obras Municipales a la comunidad de edificio "Centro Comercial Apumanque" o a la empresa Provense S.A., en orden a que se corrijan los defectos de seguridad por la colocación de mobiliario en lugares prohibidos al interior de dicho Centro Comercial. En otras palabras, el supuesto de hecho sobre el cual descansa la solicitud MU135T00000351, no existe. En consecuencia, el Municipio respondió de forma íntegra y oportuna, todas las solicitudes o requerimientos del Sr. Hevia.</p>
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e) Por tanto, cualquier alegación en sentido contrario, debe ser acreditada por el reclamante, ya que el Municipio no se encuentra obligado a probar hechos negativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.698 del Código Civil, en relación con los artículos 4° y 19 N° 3 de la Constitución Política de la República.</p>
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f) En cuanto al requerimiento de ese H. Consejo en orden a indicar si, a su juicio, la respuesta entregada al reclamante cumple con lo dispuesto en el numeral 7 de la Instrucción General N° 10, de ese Consejo, sobre procedimiento administrativo de acceso a la información, señala que el Municipio cumplió con las formalidades establecidas en la norma aludida. Además, el Municipio respondió a la solicitud de acceso a la información del Sr, Hevia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, pues respondió al solicitante proporcionando la información requerida, en forma oportuna e íntegra, cumpliendo con las formalidades legales relativas a las facultades delegadas.</p>
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g) Respecto a la solicitud de ese H. Consejo a fin de referirse al literal b) del requerimiento del reclamante, en particular, si lo querido constituye una solicitud de información amparada por la Ley de Transparencia, señala que: a) La solicitud descansa en un supuesto de hecho que no existe, según se explicó, razón por la cual se reproducen los argumentos de hecho y de derecho allí señalados, en virtud del principio de economía procesal. b) Ahora bien, en términos jurídicos, dicho requerimiento no constituye una solicitud de acceso a la información amparada por la Ley de Transparencia, ya que no es factible pedir información que sólo está en la mente de la autoridad, conforme lo ha resuelto ese H. Consejo en sus decisiones C533-09 y C169-11. c) En el sentido antes indicado, el Excmo. Tribunal Constitucional ha señalado que: "...de acuerdo al artículo 8° de la Constitución, la publicidad opera respecto de documentos o actos que ya existen. La Constitución habla de "actos y resoluciones" y de "fundamentos" y de "procedimientos". El derecho de acceso a la información, que regula la ley N° 20.285, pone a la Administración en la obligación de dar o entregar los actos o documentos que ella tenga. No es un derecho a que la Administración elabore una información. Eso transformaría la obligación de dar en una de hacer. La imposición ya no sería entregar algo, sino hacer un informe. Eso excede o contraviene el derecho legal de acceso a antecedentes que ya existen: actos, resoluciones, fundamentos, procedimientos. El acceso es a documentos que ya existen. Este no es un derecho a que se procese, sistematice u ordene antecedentes contenidos en dichos documentos. El derecho de acceder no puede transformarse en un derecho a obtener informes hechos ad hoc para cada peticionario. De este modo reflejará la inaplicabilidad de esta norma, el efecto que la aplicación de ella irrogue a potenciales derechos constitucionales que se vean afectados en su razón:" (Sentencia Excmo. Tribunal Constitucional, INA N° 2.558-13, Considerando 11°, de fecha 15 de enero de 2015. d) En consecuencia, el derecho de acceso a la información no es un derecho a que la Administración elabore una información, ya que eso transformaría la obligación de dar o entregar en una de hacer, específicamente, la de hacer un informe. La solicitud del Sr. Hevia, no se ajusta al artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, y tampoco a la Ley de Transparencia.</p>
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h) En cuanto a la solicitud de ese H. Consejo, en el sentido de indicar si, la información requerida en el literal a) de la solicitud previamente transcrita, obra en poder del Municipio, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, señala que la información solicitada, según lo informado por la Dirección de Obras Municipales, no existe en los términos requeridos por el Sr. Hevia, razón por la cual el Municipio no podría poseer en este caso, dichos soportes documentales.</p>
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i) En cuanto a la petición de ese H. Consejo, en orden a que el Municipio se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida, señalamos sobre este punto, como excepción, alegación o defensa, la inexistencia de la información solicitada, en los términos referidos a lo largo de este escrito.</p>
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j) Respecto a la petición de ese H. Consejo a fin de que el Municipio se refiera a la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada, manifiesta que ello no es procedente atendido a que sólo se puede denegar, en virtud de las referidas causales de secreto o reserva, aquella información que existe, no siendo este el caso.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que del tenor del requerimiento efectuado por el Sr. Hevia a la Municipalidad de Las Condes, se desprende que solicitó (a) copia del informe de inspección en que se da cuenta de la violación de una norma, las comunicaciones de la DOM que se refieran al asunto expuesto precedentemente (obligación de respetar una normativa); (b) copia de la normativa específica que no estaba siendo respetada, subrayando allí, lo que no se respetaba; y (c) Se Ie informe por qué si se hace respetar una normativa respecto a algo cuyo efecto en la seguridad en su opinión es leve frente a la gravedad que indiscutiblemente reviste el entorpecimiento a la eliminación de vías evacuación, no se ordenó retornar a su estado original, las vías de escape del sector oriente del nivel Apoquindo del edificio, que indica.</p>
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2) Que en su respuesta, el organismo reclamado indicó que el informe mencionado en el literal (a) del considerando anterior no existe, sin pronunciarse en relación a los demás requerimientos. Sin perjuicio de ello, con ocasión de sus descargos reafirmó lo declarado en su respuesta, indicando que no habría emitido un informe de inspección sobre la materia consultada, supuesto sobre el cual descansan los demás requerimientos contenidos en la solicitud de acceso. Además, en lo que respecta a la solicitud de la normativa que no habría sido respetada y a las razones por las cuales el municipio no habría ordenado retornar a su estado original las vías de escape inidentificadas en su presentación, que no se tratarían de solicitudes de acceso a la información amparadas por la Ley de Transparencia, en tanto la normativa debe presumirse conocida por todos, por aplicación de la presunción de publicidad contenida en el artículo 8° del Código Civil, y por tratarse de información que está en la mente de la autoridad que no cabe dentro del supuesto del inciso 2° del artículo 8° de la Constitución.</p>
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3) Que en relación a la solicitud de copia del informe de inspección que habría dado origen a la supuesta infracción por parte del Centro Comercial, la municipalidad reclamada fue categórica al declarar que no existe tal inspección ni el informe de la misma, y que la carta en la que se basa el solicitante para suponer su existencia puede referirse a las recomendaciones verbales realizadas por Bomberos de Chile.</p>
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4) Que en los antecedentes del presente amparo, no existe evidencia que permita controvertir lo indicado por el organismo reclamado, así como tampoco, en opinión de este Consejo, queda obligada por la opinión de la empresa administradora del Centro Comercial vertida en una carta dirigida a algunos propietarios, razón por la cual, se entenderá respondida la solicitud en este punto y se rechazará el presente amparo en esta parte</p>
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5) Que en lo que respecta a la solicitud de la normativa cuya transgresión se habría verificado en la supuesta inspección municipal, en opinión de este Consejo, mal podría identificarse y entregarse tal antecedente en la medida que no se habría realizado la inspección correspondiente. Por lo anterior se rechazará el presente amparo sobre este punto.</p>
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6) Que, conforme con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, la información elaborada con presupuesto público y toda otra que obre en poder de los órganos de la Administración es de naturaleza pública, salvo que concurra a su respecto, alguna de las causales de reserva establecidas en la Constitución o en la ley.</p>
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7) Que, a la luz de lo indicado en los considerandos anteriores, es posible advertir que la solicitud formulada por el reclamante no se refirió a alguna de las materias comprendidas en el derecho de acceso a la información, toda vez que, a través de ella no solicitó a la municipalidad reclamada que le proporcionara información que obraba en su poder disponible en algún formato, sino que, por el contrario, solicitó que le indicara los motivos en consideración a los cuales se habrían o no ejecutado una medida determinada, cuestión que se enmarca más bien en el ejercicio del derecho constitucional de petición a que se refiere el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política. Por esta razón, este Consejo rechazará el presente amparo en esta parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Eduardo Hevia Charad en contra de la Municipalidad de Las Condes, por la inexistencia de la información requerida y por tratarse del ejercicio del derecho constitucional de petición, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Eduardo Hevia Charad y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Las Condes.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don José Luis Santa María Zañartu. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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