DECISIÓN AMPARO ROL C937-15 Entidad pública: Ministerio de Bienes Nacionales Requirente: Roberto Moreno Pérez Ingreso Consejo: 04.05.2015 En sesión ordinaria N° 647 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de septiembre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C937-15. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 31 de marzo de 2015, don Roberto Moreno Pérez formuló solicitud de información ante el Ministerio de Bienes Nacionales, en los siguientes términos: Acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollo propio; adicionalmente a los códigos fuentes del software utilizado. En caso de no poder suministrarse, solicita que se entregue manual de usuario y administración respectivo. Se debe incluir el inventario de todo el software existente activo o inactivo. Señala que se recomienda utilizar el portal softwarepublico.cl para la entrega del material. 2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 04 de mayo de 2015, don Roberto Moreno Pérez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud de información. 3) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, mediante oficio N° 3243, de fecha 12 de mayo de 2015. El órgano requerido, a través Ord. Gabs N° 267, de fecha 04 de junio de 2015 presentó sus descargos, señalando, en síntesis que habría dado respuesta al solicitante, con fecha 14 de mayo de 2015, mediante Of. Gabs. N° 184, donde se expresó que la solicitud de información consistiría en un requerimiento genérico pues se refiere a la totalidad de los códigos fuentes desarrollados o utilizados por este organismo o, en su defecto, los manuales de usuario y administrador de los mismos, razón por la cual se configuraría la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) [sic] de la Ley de Transparencia, por cuanto se referiría a un número de actos o antecedentes, o a un cúmulo tal de información que para hacer posible su entrega es preciso distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales. Dicha respuesta, agrega que de igual modo se deniega la petición, atendida la naturaleza de la información requerida, pues, el conocimiento de las instrucciones lógicas que implican los programas fuente y, con ello, la divulgación de las opciones técnicas adoptadas para que un programa computacional funcione de acuerdo a los requerimientos institucionales, haría posible que los sistemas puedan ser accesados, modificados o alterados por terceros ajenos a la institución, lo cual también ocurre con los manuales de usuario o administrador dado que los mismos explican el funcionamiento, gobierno, utilización o explotación de los programas utilizados por este organismo. Por consiguiente, la revelación de lo solicitado supone exponer a un riesgo el debido cumplimiento de las funciones de esta institución, pues la hace susceptible a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros, crea brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que debe administrar y la expone innecesariamente a entorpecimientos al ejercicio regular de sus funciones, con el consiguiente daño a su deber de proveer a la satisfacción regular y continua las necesidades públicas que justifican su existencia, todo lo cual configura la hipótesis de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Se agregó en la respuesta, que los programas que son creaciones de la inteligencia de los programadores del Ministerio y en especial los códigos fuentes desarrollados por esta institución, califican como "software propietario", y por el solo hecho de su desarrollo (por sus funcionarios), al Ministerio de Bienes Nacionales le competen los derechos morales y patrimoniales sobre el programa, por lo que de conformidad con el artículo 88 de la Ley N° 17.336, corresponde a este organismo la titularidad del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos y, por lo mismo, goza de los derechos patrimoniales que dicha propiedad intelectual, constitucionalmente garantizada, le franquea, por lo que en tal calidad puede oponerse como afectado conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, a divulgar las obras intelectuales que integran su patrimonio, y que no consisten en actos, resoluciones o antecedentes directos o inmediatos de éstos. Finalmente, la respuesta proporcionada señala que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgación solicitada afecta los derechos de los titulares de la propiedad intelectual y los derechos comerciales y económicos de un elevado número de personas, particularmente se manifestó que se puede afectar derechos patrimoniales de todas las empresas que han sido proveedoras y desarrolladoras de programas fuentes encargados a medida para el Ministerio de Bienes Nacionales y que han entregado sus códigos fuentes; aquellos proveedores externos que han desarrollado en conjunto con funcionarios del Ministerio los programas fuentes encargados a medida; y, también, los licenciantes de códigos fuente y software objeto de los cuales el Ministerio sólo es licenciatario del uso. Lo anterior es así, habida consideración que lo que se ha solicitado es el código fuente de cualquier "software utilizado" o sus manuales de administrador o usuario, sin distingo de ninguna especie. Por otra parte, en sus descargos el Ministerio de Bienes Nacionales reitera que a su juicio se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) [sic] de la Ley de Transparencia, por las razones ya señaladas. Asimismo, reitera que entregar la información pedida permite que los sistemas puedan ser accesados, modificados o alterados por terceros ajenos a la entidad requerida, agregando que es imposible determinar a priori si determinada parte o sección del código fuente de un programa es o no vulnerable a un ataque informático, toda vez que la depuración de los mismos es un labor usual y constante. Incluso, y por lo mismo, no sería posible hacer entregas parciales del código fuente de las aplicaciones en uso, puesto que incluso la opción de no entregar determinada parte del código sería un indicativo de donde pudieren encontrarse las vulnerabilidades. Añade, que igual cosa ocurriría en relación con los manuales de usuario o administrador, dado que los mismos explican el funcionamiento, gobierno, utilización o explotación de los programas utilizados por este organismo. Respecto a los software licenciados, que conforme el mayor número de programas en uso, este se encuentra protegido por tratarse de sistemas licenciados, que permiten su uso bajo determinadas condiciones, pero que permanecen siendo de propiedad de sus desarrolladores, no correspondiendo la aplicación de lo estipulado en el art. 20 de la Ley N° 20.285, ya que se encuentran protegidos por los contratos de licenciamiento respectivos, agregando que las soluciones informáticas diseñadas para y por el Ministerio de Bienes Nacionales (desarrollos propios) no tienen otra aplicación concreta como no sea el mismo Ministerio. Así, sostiene el órgano requerido, los desarrollos propios, siendo un traje a la medida, no tiene utilidad para terceros, como no sea en el mejor de los casos la simple curiosidad por la aplicación de las tecnologías en la resolución de los problemas concretos de una institución. Y en el peor, la posible utilización maliciosa de los mismos, por la información sensible que las bases de datos asociadas contienen. Por lo anterior, explica revelar lo solicitado implica poner en riesgo el debido cumplimiento de las funciones de esta institución, pues la expone a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros, posibilita brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que debe administrar, y la expone innecesariamente a entorpecimientos del ejercicio regular de sus funciones, con el consiguiente daño a su deber de proveer la satisfacción regular y continua las necesidades públicas que justifican su existencia, todo lo cual configura la hipótesis de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En otro orden de ideas, señala el Ministerio requerido, que los denominados "desarrollos propios" son creaciones de la inteligencia de los programadores que prestan servicios en distintas calidades al Ministerio de Bienes nacionales. Por lo mismo, los códigos fuentes desarrollados por y para esta institución calificarían como "software propietario", siendo el Ministerio de Bienes Nacionales el titular del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos, según lo dispone expresamente el texto vigente del artículo 88 de la Ley N° 17.336; artículo que toma su forma final mediante lo dispuesto por la Ley N° 20.435, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de mayo de 2010, y que establece una norma especialísima que debe aplicarse con preeminencia a otras leyes de índole más general o que tratando aspectos relacionados, entraron en vigencia con anterioridad a la modificación señalada. En efecto el artículo 88 de dicho cuerpo legal prescribe que, "...El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos...Sin embargo, mediante resolución del titular podrá liberarse cualquiera de dichas obras, para que formen parte del patrimonio cultural común. Esta excepción no será aplicable a las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente." Por lo expuesto, al Fisco de Chile en general, y al Ministerio de Bienes Nacionales en particular, le corresponderían los derechos morales y patrimoniales sobre los programas o desarrollos propios, por lo que de conformidad con el citado artículo 88 de la Ley N° 17.336, corresponde a este organismo la titularidad de los mismos; y, por lo mismo, goza de los derechos patrimoniales que dicha propiedad intelectual constitucionalmente garantiza, y en tal calidad puede oponerse como afectado, conforme lo señala el artículo 20 de la Ley de Transparencia, pues divulgar las obras intelectuales que integran su patrimonio, y que no consisten en actos, resoluciones o antecedentes directos o inmediatos de éstos, atenta con la titularidad ya mencionada. Agrega, que sostener lo contrario implicaría que se trata de "información pública" y no de una obra, lo que a su juicio dejaría sin aplicación el inciso segundo del artículo 88, pues no tendría sentido que la ley exija una resolución expresa del titular de la obra para convertirla en patrimonio cultural común, si por esta vía debe liberarse toda la información necesaria para replicarla. Finalmente, el Ministerio de Bienes Nacionales reitera la solicitud de información en la forma que se ha formulado, afecta los derechos patrimoniales de un elevado número de terceros, que incluyen a todas las empresas proveedoras y desarrolladoras de programas fuentes, que han sido encargados a medida para el Ministerio de Bienes Nacionales, y que por disposición contractual que es obligatoria en cuanto a su cumplimiento, han protegido sus códigos fuentes de modo estos desarrollos no puedan divulgarse a competidores u otros actores del mercado. En la misma situación se encuentran aquellos proveedores externos que han desarrollado, en conjunto con funcionarios del Ministerio, este tipo de programas fuentes "encargados a medida", razón por la cual el Ministerio no puede divulgar los códigos fuentes y programas que son propiedad de los licenciantes de los mismos, por cuanto el Ministerio sólo es licenciatario del uso de los mismos. Por lo anterior, estima que se configura también la causal denegatoria de la información descrita en el N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, toda vez que se afectaría los derechos de los titulares de la propiedad intelectual y los derechos comerciales y económicos de un elevado número de personas, no siendo necesaria la notificación del artículo 20 de la citada ley, toda vez que el licenciamiento de programas informáticos propietarios implica la no divulgación de los códigos fuentes, y regula su uso de manera que este quede restringido al Servicio que los licencia. Respecto a los programas opensource, o de "código abierto", que se encuentran en uso en el Ministerio de Bienes Nacionales, adjunta listado donde se señalan los repositorios en que puede accederse al código fuente solicitado. 4) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico de fecha 11 de agosto de 2015, este Consejo reiteró al Ministerio de Bienes Nacionales lo solicitado en el oficio de descargos, en orden a indicar singularizar los terceros posiblemente afectados con la entrega de la información pedida, con los respectivos antecedentes de contacto. Con fecha 14 de mayo de 2015, mediante correo electrónico el órgano requerido cumplió con lo solicitado. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: Este Consejo, mediante los oficios N° 6.422, 6.423, 6.424 y 6.425, todos de fecha 21 de agosto de 2015, notificó a las empresas META 4 Chile Informática Limitada, Sistemas Integrados de Gestión Softexpert Limitada, CEGE Consultores S.A., y Árbol Logika S.A., respectivamente, a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. I. La empresa META 4 Chile Informática Limitada, mediante escrito de fecha 27 de agosto de 2015 presentado por su abogado, evacuó sus descargos, señalando en síntesis, lo siguiente: a) Meta 4 (Chile) Informática Limitada, es compañía filial de nuestra matriz Meta4 Spain S.A. y en este sentido es la única compañía en Chile mandatada para otorgar "licencias de uso" de sus softwares informáticos. Así las cosas, el licenciatario tiene el amparo legal para hacer uso del programada software, pero sólo dentro de los límites que le permiten los contratos y anexos suscritos con ellos, sean estos organismos privados, fiscales o semi fiscales. b) Sostiene que si bien el petitorio no se refiere a la entrega de información de algún software en particular, sino que hace una petición de información general al señalar "-de desarrollo propio o de terceros-", de todos modos afecta gravemente los derechos de propiedad que asisten en favor de Meta4. c) Adjunta documentos, de los cuales, señala, se puede advertir la vinculación contractual que existe desde hacer varios años entre la empresa y el Ministerio de Bienes Nacionales. En efecto, Meta4 suscribió un contrato de Licencia de Uso de Aplicaciones Meta4, denominado "Condiciones Generales de Licencia de Uso de Aplicaciones Meta4" y el Anexo I de dicho instrumento, los que dan cuenta de la titularidad de dominio del software objeto de la Licencia. En este instrumento se pactó licenciar el software denominado "Meta4 PeopleNet 7", sobre gestión de Recursos Humanos. d) Destaca de dichos documentos lo siguiente: "La presente "Licencia de Uso" se concede respecto a los programas de ordenador que componen las aplicaciones identificadas en el correspondiente Anexo con carácter de no exclusividad, duración indefinida y de forma intransferible, en las condiciones que se recogen en el mismo y en las siguientes cláusulas. El Cesionario sólo podrá servirse de las aplicaciones para uso propio y dentro de territorio chileno. Esta Licencia comprende única y exclusivamente el derecho a usar los programas propiedad de Meta4 según lo establecido en este contrato y dentro de sus límites.". e) Del mismo modo en el propio contrato se expresó: 5.1) - La concesión de la presente Licencia de Uso no implica, implícita ni explícitamente, la cesión de ninguno de los derechos sobre las propiedades industrial e intelectual de los programas, sobre sus manuales ni sobre el modelo de datos. El cliente adquiere en los mismos términos el derecho de uso sobre las adaptaciones de los programas que se lleven a cabo para cubrir sus necesidades. 5.2) - Los programas y sus manuales (incluyendo de forma enunciativa y no limitativa, los diagramas lógicos, códigos fuente, objeto y/o el modelo de datos) no podrán ser copiados ni reproducidos ni transmitidos a ninguna persona o entidad, parcialmente o en su totalidad, en ninguna forma, ni por ningún medio, ya sea mecánico, magnético, por fotocopia o cualquier otro, sin permiso previo por escrito de Meta4. Se exceptúa la realización de copias de seguridad (back up), a este sólo efecto, y la reproducción de manuales para uso interno. El Cliente se obliga a mantener inalterada toda mención de copyright que aparezca en el programa o en la documentación. 5.3) - Los conocimientos y el know how inherentes a los programas licenciados, así como los conocimientos utilizados para la configuración de los programas, son información propia y confidencial de Meta4. El Cliente lo reconoce y asume la responsabilidad por el uso fraudulento o copia ilegal de los programas o de estas informaciones por sus propios empleados o por terceros, obligándose a adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas tengan acceso a esta información protegida. 5.4) - Asimismo, el Cliente no podrá desensamblar, descompilar o hacer ingeniería inversa sobre los programas sin previo permiso por escrito de Meta4. f) Asimismo Meta4 suscribió con el Ministerio de Bienes Nacionales denominado "Adquisición e Implementación de un Sistema de Administración de Recursos Humanos", que se suscribió con fecha 14 de noviembre de 2011. Este contrato, está relacionado directamente con el contrato de Licencia de Uso de software PeopleNet 7, referida en el guarismo anterior, cuyo texto también se adjunta a esta presentación. g) En cuanto a la legislación nacional e internacional suscrita por el Estado de Chile, la custodia de los derechos de propiedad sobre bienes corporales o incorporales, están resguardados desde el rango Constitucional al resto de la normativa legal. Es así que el Artículo 19 de la Carta Política, dispone lo siguiente: "Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 24°.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.". Agrega, que el derecho de propiedad está amprado y regulado en el Código Civil en el Título II, "DEL DOMINIO". h) Por lo expuesto, sostiene que la entrega de la información pedida vulnera específicamente el derecho de propiedad de los "códigos fuente" y los textos de los "manuales" que son propiedad de la empresa. i) Agrega, que los contratos suscritos con el Ministerio de Bienes Nacional respecto del software licenciado, da un derecho de uso no exclusivo solo al licenciatario, lo que constituye el pilar fundamental en el que se asienta la industria de la informática. En este sentido, acceder a la petición del referido señor Moreno implicaría un libre acceso a la esencia de nuestra organización, toda vez que podría realizar actos de ingeniería inversa y descubrir los adelantos informáticos que Meta4 ha desarrollado durante años a un alto costo en dinero y esfuerzo del nuestro capital humano. j) Consecuentemente solicita rechazar el amparo deducido por el señor Roberto Moreno Pérez, denegando la información solicitada respecto de los softwares, en cuanto a sus códigos fuentes y manuales referidos al Contrato de Licencia de Uso suscrito entre la empresa Meta 4(Chile) Informática Limitada y el Ministerio de Bienes Nacionales. II. Por su parte, la empresa Sistemas Integrados de Gestión Softexpert Limitada, SIGSE Limitada, mediante correo electrónico, de fecha 25 de agosto de 2015, evacuó sus descargos, señalando en síntesis, lo siguiente: a) Sigse Limitada sólo es un implementador de un producto Factory, en este caso, el software SOFTEXPERT que utiliza nuestro cliente, cuyos dueños de la propiedad se encuentran en Brasil. Por lo tanto, tampoco SOFTEXPERT puede entregar la información solicitada por los derechos de propiedad intelectual que atentarían al detrimento del negocio de este fabricante. b) Entregar el conocimiento de las instrucciones lógicas que implican los programas fuentes y, con ello la divulgación de las opciones técnicas adoptadas para que un programa computacional funcione de acuerdo a los requerimientos de nuestros clientes, haría posible que los sistemas puedan se accesados, modificados o alterados por terceros afectando directamente a nuestros clientes, lo cual también ocurriría con los manuales de usuario o administrador desde que los mismos explican el funcionamiento, gobierno, utilización o explotación de los programas utilizados. c) Por consiguiente, la relevación de lo solicitado supone exponer a un riesgo a nuestros a clientes en el debido cumplimiento de sus funciones, pues expone a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros. Quedando expuesto a eventuales vulnerabilidades del sistema y seguidamente posibilitar potenciales ataques externos, todo lo cual configura un riesgo de daño cierto. III. La empresa CEGE Consultores Integrados de Gestión Softexpert Limitada, SIGSE Limitada, mediante escrito, de fecha 26 de agosto de 2015, evacuó sus descargos, señalando en síntesis, lo siguiente: a) La Empresa mantiene vigencia un Contrato por el sistema Computacional integrado denominado "Sistema de Contabilidad Gubernamental, Sistema de Recursos Humanos, Sistema de Activo Fijo", con el Ministerio de Bienes Nacionales. b) En el año 2004, se adquirieron las Licencias De Uso de los Sistemas Administrativos. Esto incluye, Ejecutables de la aplicación, manuales y Diccionarios de Datos, que mantiene en su poder el cliente. c) CEGE Consultores S.A., tiene registrado a su nombre la propiedad intelectual de los Sistemas Administrativos, según consta en el certificado que se adjunta. Los Sistemas Administrativos, se encuentran registrados en el Registro de Propiedad Intelectual bajo el N° 120.624, que incluye sus programas fuentes, manuales y modelo de datos, resultando aplicable la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual. d) Por lo anterior no corresponde la entrega de los programas fuentes a terceros, puesto que corresponde al capital de la empresa que no puede ser divulgado públicamente, situación expresamente mencionada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. e) CEGE Consultores S.A., en ningún caso ha transferido o cedido la Propiedad Intelectual de los sistemas al Cliente Bienes Nacionales. f) El material anexo, como manuales o diccionario de datos, pueden ser obtenidos a través del cliente Bienes Nacionales en la forma que éste lo administre. IV. Finalmente, respecto a la empresa Árbol Logika S.A., a la fecha de la presente decisión, este Consejo no había recibido comunicación alguna de dicha entidad. 6) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo, con fecha 26 de agosto de 2015, solicitó una serie de antecedentes al Ministerio de Bienes Nacionales, organismo que informó a lo consultado, con fecha 27 de agosto de 2015, también mediante correo electrónico, y en los siguientes términos: a) Respecto si obra en su poder algún manual de usuarios aplicables a cada uno de los softwares o programas computacionales que el Ministerio de Bienes Nacionales emplea para el ejercicio de sus funciones. No, en su momento se hicieron capacitaciones presenciales sin manual escrito. b) Respecto de los software de desarrollo propio, en particular se solicitó informar lo siguiente, señalando a continuación la respuesta del órgano requerido: i. Descripción breve de los sistemas. Los sistemas propios dice relación con la actividad del Ministerio, registran en forma digital los expedientes de los diferentes trámites que se realizan en nuestro Ministerio, incluyendo los datos del postulante o solicitante, documentación solicitada, y actividades realizadas. ii. ¿Los sistemas están desarrollados en la lógica de código abierto? No. iii. ¿El o los sistemas es/son intranet o extranet? Intranet iv. ¿Qué tipo de información o datos son administrados a través de los sistemas de desarrollo propio? Puede indicar más de uno. 1. Datos personales. Sí. Nombre, dirección, etnia, sexo, Rut, ficha protección social. 2. Información de transacciones bancarias o antecedentes relacionados. Pago de cuotas de arriendo, ventas, regularización. 3. Datos internos propios del funcionamiento de la institución. Si, funcionario que realiza la actividad, estado del trámite, tipo de trámite. 4. Otros. ¿Cuáles? Ficha Protección Social. v. ¿El código fuente o aplicación contiene información sensible o confidencial en sí mismo? Por ejemplo, indicar si contiene datos personales. Sí. Contiene referencias internas a conexión de bases de datos. vi. Indique el año de publicación de la primera versión del sistema y de la versión operativa actualmente. Desde año 1999 al 2014 vii. Indique la tecnología usada para aplicación y base de datos. Base de datos Oracle y Lotus. Aplicación en Java, ASP, .NET viii. ¿Qué tipo de arquitectura está implementado el sistema? En caso de ser en capas, ¿En cuántas capas tiene diseñado el sistema? En capas. 3 capas. ix. En caso de guardar contraseñas en la base de datos, ¿tiene algún método de encriptación? Sí. Y CONSIDERANDO: 1) Que, con fecha 31 de marzo de 2014, don Roberto Moreno Pérez formuló al Ministerio de Bienes Nacionales, solicitud de acceso a la información en los términos señalados en el N° 1 de lo expositivo, no obteniendo respuesta por parte del órgano reclamado dentro de plazo legal, lo que importa una infracción al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11 letra h) de la Ley Transparencia que exige a los órganos de la administración del Estado proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios, como asimismo una vulneración al artículo 14 de la referida ley que prescribe el plazo legal para entregar la información solicitada, circunstancia que será representada en lo resolutivo de la presente decisión. 2) Que, con ocasión de los descargos, el Ministerio de Bienes Nacionales señaló haber dado respuesta extemporánea al solicitante, antecedentes todos expresados en el N° 3 de lo expositivo de la presente decisión, y por los cuales el órgano requerido, en síntesis, denegó la entrega de la información solicitada fundado, en que se configuraría la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, pese a citar el literal b) de dicho precepto legal, y ello por cuanto se referiría a un número de actos o antecedentes, o a un cúmulo tal de información que para hacer posible su entrega es preciso distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales, toda vez que se trataría de un requerimiento genérico referido a la totalidad de los códigos fuentes desarrollados o utilizados por este organismo o, en su defecto, los manuales de usuario y administrador de los mismos. 3) Que, además señaló el ministerio requerido, se denegaba la información atendida la naturaleza de la información requerida, puesto que el conocimiento de las instrucciones lógicas que implican los programas fuente y, con ello, la divulgación de las opciones técnicas adoptadas para que un programa computacional funcione de acuerdo a los requerimientos institucionales, haría posible que los sistemas puedan ser accesados, modificados o alterados por terceros ajenos a la institución, lo cual también ocurre con los manuales de usuario o administrador dado que los mismos explican el funcionamiento, gobierno, utilización o explotación de los programas utilizados por este organismo. Por consiguiente, la revelación de lo solicitado supondría exponer a un riesgo el debido cumplimiento de las funciones de esta institución, dado que la hace susceptible a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros, crearía brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que debe administrar y la expone innecesariamente a entorpecimientos al ejercicio regular de sus funciones, con el consiguiente daño a su deber de proveer a la satisfacción regular y continua las necesidades públicas que justifican su existencia, todo lo cual configuraría la hipótesis de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. 4) Que, asimismo manifestó el Ministerio de Bienes Nacionales, que los programas que son creaciones de la inteligencia de los programadores del Ministerio y en especial los códigos fuentes desarrollados por esta institución, califican como "software propietario", y por el solo hecho de su desarrollo por sus funcionarios, al Ministerio de Bienes Nacionales le competen los derechos morales y patrimoniales sobre el programa, por lo que de conformidad con el artículo 88 de la Ley N° 17.336, corresponde a este organismo la titularidad del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos y, por lo mismo, goza de los derechos patrimoniales que dicha propiedad intelectual, constitucionalmente garantizada, le franquea, por lo que en tal calidad puede oponerse como afectado conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, a divulgar las obras intelectuales que integran su patrimonio, y que no consisten en actos, resoluciones o antecedentes directos o inmediatos de éstos. 5) Que, por último, el órgano requerido señaló que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgación solicitada afecta los derechos de los titulares de la propiedad intelectual y los derechos comerciales y económicos de un elevado número de personas, particularmente expresó que se podría afectar derechos patrimoniales de todas las empresas que han sido proveedoras y desarrolladoras de programas fuentes encargados a medida para el Ministerio de Bienes Nacionales y que han ent regado sus códigos fuentes; aquellos proveedores externos que han desarrollado en conjunto con funcionarios del Ministerio los programas fuentes encargados a medida; y, también, los licenciantes de códigos fuente y software objeto de los cuales el Ministerio sólo es licenciatario del uso. Lo anterior es así, habida consideración que lo que se ha solicitado es el código fuente de cualquier "software utilizado" o sus manuales de administrador o usuario, sin distingo de ninguna especie. Sin perjuicio de lo señalado, el órgano requerido no comunicó la solicitud de información a los terceros que pudieran verse afectados con su entrega, en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que constituye una infracción a dicha norma legal que será representada en lo resolutivo de la presente decisión. 6) Que, conforme con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo que concurra a su respecto, alguna de las causales de reserva establecidas en la Constitución o en la ley. Por su parte, el artículo 3°, letra e), de su Reglamento, define "documentos", como "todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias de aquellos". Conforme a ello, este Consejo ha resuelto reiteradamente en las decisiones recaídas en los amparos Roles C124-11, C126-11, C151-11 y C406-11 que el artículo 10 de la Ley de Transparencia extiende el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte. Por lo anterior, corresponde a este Consejo pronunciarse en el contexto del procedimiento de acceso a la información pública, acerca del fundamento y procedencia de las causales de reserva invocada por el órgano reclamado, y que impidió que accediera a la entrega de los antecedentes solicitados, para lo cual se procederá a separar el análisis respecto de los códigos fuente de los software utilizados, por un lado, de los manuales de usuario y administración, por otro, y finalmente se realizará el examen referido al inventario de todo el software existente activo o inactivo a que se refiere el requerimiento de información. 7) Que, respecto de los códigos fuente de los software utilizados por el Ministerio de Bienes Nacionales, en primer lugar corresponde señalar que solicitudes de información de igual naturaleza se conocieron a propósito de los casos roles C663-13 y C591-13, último caso mencionado respecto del cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, rechazó el Reclamo de Ilegalidad deducido contra la respectiva decisión de este Consejo, en rol N° 5831-2014, con fecha 20 de enero de 2015. Por lo anterior, este Consejo se remitirá a los conceptos, definiciones y criterios que al respecto se hayan formulado en dichas decisiones, casos en que por lo demás figura también como solicitante don Roberto Moreno Pérez. 8) Que, el requirente ha solicitado acceder a los códigos fuente de la totalidad de los programas de computación o software que el Ministerio de Bienes Nacionales utiliza para el desarrollo de sus funciones. Dentro de ese universo quedan comprendidos tanto los códigos fuente del software desarrollado por el propio órgano requerido para el cumplimiento de sus labores, así como también el código fuente de los softwares desarrollados por terceros y utilizados en la actualidad por el órgano requerido, distinción que se realizará en la presente decisión. 9) Que, tratándose de los códigos fuente de los programas computacionales desarrollados por el propio Ministerio de Bienes Nacionales, dicha información ha sido elaborada por el Ministerio requerido con presupuesto público. El órgano requerido señaló en su respuesta extemporánea y descargos, que la negativa a la entrega se encuentra "en lo dispuesto en el artículo 3°, numeral 16, del Título I, Capítulo I, de la Ley N° 17.336, de Propiedad Intelectual". Al respecto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley N° 17.336, que señala que "El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos". 10) Que, tal como se expresó en el considerando decimocuarto de la decisión C591-13, este Consejo ha sostenido que el criterio aplicable en relación a la afectación a los derechos de propiedad intelectual, es aquél contenido en el considerando 17) de la decisión recaída en el amparo Rol C694-12, en cuanto a que la divulgación de material reconocido por el derecho de autor no constituiría impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, ni para el ejercicio de las acciones que consagra dicho cuerpo legal, en caso de utilización de su obra. En dicho razonamiento se precisó que "...conviene señalar que si bien en una decisión anterior, la Rol C339-10, este Consejo entendió que Ley de Propiedad Intelectual establecía que "...solamente el autor o la persona que éste autorice puede utilizar una obra, como también que sólo corresponde al titular de éste decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra" (considerando 23°), reclamada esta decisión de ilegalidad la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 6804-2010, de 24 de junio de 2011, resolvió en su considerando 8° que los propósitos de la Ley sobre propiedad intelectual y los de la Ley de Transparencia: «son radicalmente diferentes. La autorización prevista en la Ley de Propiedad Intelectual corresponde al permiso que otorga el titular del derecho de autor para que un tercero pueda "utilizar públicamente" una obra de su dominio privado, esto es, para que pueda publicarla por cualquier medio de comunicación al público, reproducirla a través de cualquier procedimiento, adaptarla o modificarla, ejecutarla públicamente, distribuirla o transferirla, sea en original o en ejemplares de la obra. En cambio, la autorización idónea para los efectos de la ley 20.285 tiene por única finalidad la de posibilitar el mero acceso a la información y, desde luego, en caso alguno importa un permiso para su aprovechamiento, ni menos comporta acto de disposición o de enajenación de la obra. Tanto es así que el legislador, conforme se ha visto, otorga al silencio el valor de una manifestación de voluntad positiva para hacerse de la información. Este Consejo, en lo sucesivo, estima que este último criterio es el que debe observarse en esta materia». 11) Que, sin perjuicio de lo expuesto, tal como se estableció en el caso C591-13, tratándose de los códigos fuente de los software desarrollados por el órgano requerido, por su especial naturaleza, cabe hacer un análisis diverso a aquél desarrollado respecto de la protección que otorga la Ley de Propiedad Intelectual sobre obras tales como libros, obras dramáticas, teatrales, entre otras, que son aquellas respecto de las cuáles se sostuvo el criterio antes referido. En efecto, como se ha venido señalando, el código fuente constituye un conjunto de instrucciones que permite ejecutar un determinado programa computacional y por tanto, es el núcleo que permite que una aplicación informática pueda ejecutarse. Lo anterior permite establecer que el control posterior tratándose de la divulgación de códigos fuente de software tiende a volverse débil e ineficaz, pues el acceso a esa información permitiría que terceros modificasen el lenguaje de programación, mediante alteraciones o distribución del mismo, difuminando el régimen de protección regulado en la señalada ley, a diferencia de lo que acontece con libros u otro tipo de obras, en que la posibilidad que tiene el autor de perseguir sus derechos parece tener una mayor viabilidad. Por lo anterior, en este caso particular, este Consejo no seguirá el criterio contenido en el considerando anterior, debiendo, por tanto, determinar el alcance de la autorización prevista en la Ley N° 17.336 y de aquella contemplada en la Ley de Transparencia. 12) Que, en materia de propiedad intelectual de softwares o programas informáticos, el artículo 3° numeral 16 de la Ley N° 17.366, dispone en lo pertinente, que quedan especialmente protegidos por la citada ley "Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación preparatoria, su descripción técnica y manuales de uso". Por su parte, el artículo 8° de la Ley N° 17.366 dispone una norma especial sobre la titularidad del autor de la obra tratándose de programas computacionales: "Tratándose de programas computacionales, serán titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en contrario". Dicha normativa debe necesariamente ser interpretada en relación al artículo 88 inciso 1°, de la Ley N° 17.336, que señala que "El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos". 13) Que la regla general establecida en el citado inciso 1° del artículo 88 debe ser analizada en relación al inciso 2° de la misma norma, agregado por la Ley N° 20.435, publicada en el Diario Oficial el 4 de mayo de 2010, que dispone una excepción a la norma del inciso 1° del mismo artículo, establece en lo pertinente: "Sin embargo, mediante resolución del titular podrá liberarse cualquiera de dichas obras, para que formen parte del patrimonio cultural común. Esta excepción no será aplicable a las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente". Revisada la Historia de la Ley N° 20.435, se advierte que el señalado inciso 2° surgió en la indicación N° 188 del proyecto de ley, bajo el siguiente texto: "Las obras que sean desarrolladas por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y como parte de su trabajo, se considerarán como parte del patrimonio cultural común, es decir en el dominio público y no en el dominio privado del funcionario, ni bajo dominio estatal. La excepción a esta norma serán las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para su fines, o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente". 14) Que, según se advierte, la regla general otorga al Estado la titularidad de los derechos respecto de las obras producidas por sus funcionarios. Sin embargo, ese tratamiento reconoce una excepción, que consiste en que tales obras formen parte del patrimonio cultural común. Al respecto, el artículo 11 de la Ley N° 17.336, dispone cuándo las obras forman parte del patrimonio cultural común, a saber: a) "Las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido; b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico; c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga esta ley; d Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2°, y e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario". Tratándose de obras que forman parte del patrimonio cultural común, el inciso final del artículo 11 de la Ley en comento, dispone "Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra". 15) Que, a su turno, el inciso 2° del artículo 88 del cuerpo legal en análisis establece una contra excepción a la regla general del inciso 1° del mismo artículo, pues aun cuando se trate de obras que formen parte del patrimonio cultural común, esto es, aquellas señaladas en el artículo 11 antes citado, tal excepción no se aplicará respecto de las obras desarrolladas en el contexto "de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente.". 16) Que de las normas antes transcritas, en relación con los códigos fuentes pedidos, se advierte que éstos últimos no quedarían comprendidos en la noción de obras que formen parte del patrimonio cultural común, acorde al artículo 11 de la citada ley, razón por lo que a su respecto, no resultaría aplicable la excepción contemplada en el inciso 2° del artículo 88. Además, tratándose, en la especie, de información elaborada por un Ministerio, la contra excepción analizada tampoco resultaría aplicable, en tanto la misma está construida sobre la base de la actividad empresarial que pueda ejecutar el Estado, a través de empresas públicas o en las que el Estado tenga participación. En ese caso se justificaría otorgar protección de derechos intelectuales respecto de obras que sean calificadas de estratégicas y que queden comprendidas en las actividades propias de empresas estatales, en los términos ya señalados. En la especie tal hipótesis no concurre, pues el giro económico empresarial no es propio de las actividades del Ministerio requerido. 17) Que, este Consejo estima que una interpretación sistemática de la norma del artículo 88 precitada supone que tal normativa debe compatibilizarse con lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política, y las disposiciones de la Ley de Transparencia, por cuanto, de no ser así, la reserva se erigiría como regla general, restringiéndose el ámbito material del derecho de acceso, cuestión que resultaría contradictoria con el principio de publicidad consagrado en la norma constitucional aludida. Por tanto, cabe analizar si respecto de la entrega de los códigos fuente de los softwares desarrollados por el Ministerio de Bienes Nacionales, concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, invocada en este punto por el referido órgano requerido. 18) Que, así en el presente caso, el Ministerio de Bienes Nacionales arguyó que se configuraría la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto lo solicitado se referiría a un número de actos o antecedentes, o a un cúmulo tal de información que para hacer posible su entrega es preciso distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales. Además, expresó que el conocimiento de las instrucciones lógicas que implican los programas fuente y, con ello, la divulgación de las opciones técnicas adoptadas para que un programa computacional funcione de acuerdo a los requerimientos institucionales, haría posible que los sistemas puedan ser accesados, modificados o alterados por terceros ajenos a la institución, lo cual también ocurre con los manuales de usuario o administrador dado que los mismos explican el funcionamiento, gobierno, utilización o explotación de los programas utilizados por este organismo. Por consiguiente, la revelación de lo solicitado supondría exponer a un riesgo el debido cumplimiento de las funciones de esta institución, pues la hace susceptible a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros, crea brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que debe administrar y la expone innecesariamente a entorpecimientos al ejercicio regular de sus funciones, con el consiguiente daño a su deber de proveer a la satisfacción regular y continua las necesidades públicas que justifican su existencia. 19) Que, conforme ha resuelto este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C39-09, siendo la reserva de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligación de entregar la información pedida corresponde al órgano respectivo acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada, lo que no ha ocurrido en la especie. 20) Que, a objeto de analizar el nivel de riesgo o vulnerabilidad que generaría para el Ministerio reclamado la entrega de los códigos fuente de los softwares desarrollados por el Ministerio en cuestión para el cumplimiento de sus funciones, este Consejo realizó la gestión oficiosa a que se refiere el N° 6 de lo expositivo de la presente decisión. En atención a las respuestas proporcionadas por el órgano requerido a cada una de las consultas efectuadas en la citada gestión oficiosa, puede concluirse lo siguiente: a) Los sistemas desarrollados internamente son del tipo Intranet. Es decir, permitiría acceso solo desde las oficinas del Ministerio requerido. b) Los sistemas no han sido desarrollados en la modalidad de código abierto. Por lo cual no han sido modelados desde la perspectiva de compartir código. c) Los sistemas administran datos personales, tales como nombre, dirección, etnia, sexo, Rut, ficha de protección social. Además registran en forma digital los expedientes de los diferentes trámites que se realizan en nuestro Ministerio, incluyendo los datos del postulante o solicitante, documentación solicitada, y actividades realizadas. Si bien se manejan esta categoría de datos, los softwares de desarrollo interno están construidos por capas, razón por la cual estos datos se guardan en la base de datos, los que se pueden eliminar para la posterior entrega del código fuente. d) El código fuente o aplicación contiene información sensible en algunos casos puntuales, donde se contienen referencias internas a conexión de base de datos. El Ministerio de Bienes Nacionales tener identificados los casos puntuales, puede eliminar las referencias a estos. e) Los sistemas tienen una antigüedad de entrada en operación desde el año 1999 al 2014. f) Los sistemas son del tipo cliente servidor y su arquitectura es de tres capas. Del punto de vista informático, esta arquitectura cumple con las buenas prácticas y recomendaciones de la ingeniería de software. g) Se guardan contraseñas en la bases de datos, las cuales si están encriptados. Estas contraseñas son almacenadas en la base de datos, y sin perjuicio de estar encriptadas, también pueden ser eliminadas para la posterior entrega de código fuente. 21) Que, de acuerdo a lo señalado precedentemente, el conocimiento del lenguaje de programación de tales softwares no permite establecer una directa conexión con eventuales ataques informáticos que pudieren vulnerar tales sistemas, por cuánto conocer el código fuente no importa necesariamente que quien accede a dicha información, pueda atacar y vulnerar los sistemas informáticos del órgano requerido. Esto, por cuanto los sistemas informáticos del Ministerio de Bienes Nacionales, de acuerdo a lo informado por el órgano público, estarían dotados de defensas y mecanismos de seguridad que los hacen robustos, tales como la construcción por capas, lo que al menos, reduce significativamente tales riesgos, de manera tal que el solo conocimiento de la información solicitada no permite establecer un vínculo de causalidad manifiesto entre dicho acceso y la posibilidad de efectuar ataques al funcionamiento de los sistemas informáticas del Ministerio de Bienes Nacionales, que pueda afectar a dicho órgano en el cumplimiento regular de sus funciones habituales. Lo anterior, sin perjuicio de las prevenciones que se señalaran a continuación. 22) Que, tratándose del específico caso del sitio web institucional, caso en el cual podría advertirse un mayor grado de probabilidad de ataques informáticos, derivados del conocimiento de su lenguaje de programación, el propio órgano requerido señaló en sus descargos que el sitio web utiliza el software de licencia gratuita "wordpress". Al respecto, cabe señalar que el software libre es aquel donde el código fuente es libre para ser usado, distribuido, modificado y estudiado. Lo anterior permite concluir que la divulgación de dicha información no afectaría el debido funcionamiento del Ministerio, en tanto el código fuente del sitio web se encuentra permanentemente disponible al público, pudiendo accederse a esa información a través del navegador de internet. 23) Que, atendidas las consideraciones antes expuestas, y de acuerdo a los antecedentes examinados, particularmente la información proporcionada por el órgano requerido acerca de los softwares consultados, sobre su construcción de seguridad y resguardo y tratamiento de bases de datos personales ligados a la ejecución de tales aplicaciones, este Consejo estima que procede la entrega de tales códigos fuentes, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudieren contener los códigos, en cada caso y para cada aplicación, de acuerdo a los casos puntuales que el Ministerio de Bienes Nacionales tiene identificados, conforme a los antecedentes proporcionados en la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo de la presente decisión. Asimismo, deberá tarjarse la información referida a las claves de acceso, procediendo a la entrega de los códigos fuente sin las claves de acceso a bases de datos. Finalmente, el Ministerio requerido deberá verificar sólo la entrega del código del software evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecución de este. 24) Que, por lo expuesto, se acogerá parcialmente el amparo en esta parte y se requerirá al Ministerio de Bienes Nacionales que entregue al solicitante el código fuente de los softwares desarrollados por dicho Ministerio, que emplea para el desempeño de sus funciones, en los términos y con las prevenciones antes señaladas. 25) Que, respecto de los códigos fuente de los softwares creados por empresas externas y suministrados al Ministerio de Bienes Nacionales, se ha alegado la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, fundado en la eventual afectación de los derechos de carácter comercial o económico que le asistirían a las empresas que han desarrollados los softwares. Dicha afectación se ha hecho consistir particularmente en la vulneración del secreto empresarial y de los derechos derivados de la propiedad intelectual. Respecto a esto último, cabe hacer aplicable el criterio expuesto en el considerando 10° de la presente decisión, por lo que, en cuanto a la afectación ligada a la titularidad de derecho de propiedad intelectual, se rechazará la alegación conforme lo ya señalado. 26) Que, el Ministerio de Bienes Nacionales no comunicó la solicitud en esta parte a las empresas titulares de los softwares, lo que impidió a los terceros interesados la posibilidad de ejercer su derecho de oposición a la entrega de la información requerida, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que será representado a la reclamada en lo resolutivo de éste acuerdo. No obstante, este Consejo confirió traslado a las empresas interesadas de acuerdo a lo señalado en el N° 5 de lo expositivo de la presente decisión, recibiendo respuesta de las empresas META 4 Chile Informática Limitada, Sistemas Integrados de Gestión Softexpert Limitada, y de CEGE Consultores S.A. Sin perjuicio de aquello, en aplicación del artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, por tratarse lo pedido de información de naturaleza análoga, este Consejo analizará la eventual afectación que podría producir la divulgación de la información solicitada, tanto respecto de las empresas que evacuaron sus descargos, como de aquella que no lo hizo en esta sede. 27) Que, respecto de la afectación de derechos comerciales y económicos, a juicio de este Consejo dicho análisis debe ir unido a aquél necesario para verificar la afectación del derecho a desarrollar libremente una actividad económica, por cuanto, tal como se señaló en el considerando 18) de la decisión del amparo Rol C501-09, "...conforme a lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. "En efecto, -señala el informante- si un competidor estuviese obligado a difundir toda la información de que dispone respecto de una determinada actividad económica, aquél sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia. Esta privación, además de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impediría en la práctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita". Así, el legislador habría considerado que "el principio jurídico de la transparencia halla como límite precisamente la información estratégica o constitutiva de reserva o secreto empresarial..." (Informe en Derecho, p. 51-2)". 28) Que, en relación a la causal de reserva invocada, este Consejo, en las decisiones recaídas en los amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10 y C515-11, entre otras, ha manifestado los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona. Estos son que la información debe: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). 29) Que, tal como se ha señaló en el caso C591-13, "el código fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual". Al tratarse la información solicitada del lenguaje de programación de softwares que son propiedad de las empresas, que han sido creados por esos terceros y que han sido suministrados al Ministerio de Bienes Nacionales, ésta se trata de información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, y, además, proporcionan a su titular una ventaja competitiva, toda vez que se refiere al lenguaje necesario para ejecutar aplicaciones informáticas, cuya elaboración y desarrollo importa una creación que tiene un valor comercial en sí mismo, que proporciona a las empresas que lo han desarrollado una ventaja competitiva en el mercado en que actúan. 30) Que a mayor abundamiento, revisados los antecedentes remitidos por la reclamada con ocasión de la gestión oficiosa N° 4 de la presente decisión, como asimismo enviados por las empresas en sus descargos, por lo menos en el caso de las empresas META 4 Chile Informática Limitada, y de CEGE Consultores S.A., se advierte que tales instrumentos contemplan la obligación del contratante de proporcionar, en cada caso, "licencias de uso" para la ejecución de programas y sistemas informáticos en la plataforma del Ministerio de Bienes Nacionales. Tales licencias de softwares pertenecen a las empresas y se relacionan con capital intelectual invertido en un determinado producto, el cual no es conocido y que representa en concreto el núcleo de la actividad comercial de las empresas ligadas al mercado de los programas computacionales. 31) Que, por todo lo anterior, este Consejo estima que se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, razón por la que deberá rechazarse el amparo en esta parte. La misma suerte ha de seguir la solicitud relativa a los manuales de usuario elaborados por las empresas, para el funcionamiento de los softwares o programas de computación contratados por el Ministerio, por cuanto tales documentos, de lo indicado por la reclamada, contemplan modelos asociados a la ejecución y funcionamiento de los programas computacionales, características de los software, los que tienen un valor comercial por haber sido elaborados por las empresas y les otorga una ventaja competitiva en el mercado en que se desenvuelven. En consecuencia, se rechazará el amparo también en esta parte. 32) Que, en cuanto a los manuales de usuario elaborados por el Ministerio de Bienes Nacionales respecto de los softwares de desarrollo propio, el órgano requerido señaló con ocasión de la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo de la presente decisión, que no dispone de manuales de usuario en el caso de los sistemas o softwares internos, puesto que en su momentos se hicieron capacitaciones presenciales, sin manuales escritos. Luego, atendido que un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista y obre en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia y que el órgano reclamado señaló expresamente que no obran en su poder los manuales solicitados, explicando los motivos que justifican dicha inexistencia. Por lo anterior, y no obrando en poder de este Consejo elementos que controviertan dicha inexistencia, se rechazará el presente amparo en esta parte. 33) Que, respecto del inventario de todo software existente, activo o inactivo, el Ministerio de Bienes Nacionales con ocasión de sus descargos señaló una lista de software que utilizaría, sin indicar si se encuentran activos o inactivos, y sin acreditar que se haya entregado dicha nómina al solicitante. Por lo anterior, tratándose de información que obra en poder del órgano requerido en conformidad a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y no existiendo controversia acerca sobre su carácter de pública, este Consejo acogerá el amparo en esta parte, ordenando al Ministerio de Bienes Nacionales entregar a don Roberto Moreno Pérez el inventario de todo software existente, activo o inactivo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Roberto Moreno Pérez, en contra del Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales: a) Hacer entrega al reclamante del código fuente de los softwares desarrollados por el Ministerio de Bienes Nacionales, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudiere contener el código, en cada caso y para cada aplicación, de acuerdo a los casos puntuales que el órgano público tiene identificados, conforme la respuesta a la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo. Asimismo, deberá tarjarse las claves de acceso a bases de datos que pudieren estar vinculadas a los códigos fuente, debiendo verificarse solo la entrega del código del software, evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecución de este. Lo anterior, de conformidad a los considerandos 23 y 24 de la presente decisión. b) Hacer entrega al reclamante del inventario de todo software existente en poder del Ministerio de Bienes Nacionales, con indicación si está activo o inactivo. c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido y entregar los antecedentes solicitados fuera del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones. IV. Representar al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales la infracción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuanto no ajustó su actuar a lo dispuesto en la norma citada, al no comunicar la solicitud de información a los terceros que podrían ver afectado sus derechos con el conocimiento o publicación de la información requerida. Esto para que en lo sucesivo, adopte las medidas para que dicha situación no se reitere. V. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Roberto Moreno Pérez, al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, y a los representantes legales de las empresas META 4 Chile Informática Limitada, Sistemas Integrados de Gestión Softexpert Limitada, CEGE Consultores S.A., y Árbol Logika S.A., en su calidad de terceros involucrados en este procedimiento. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.