DECISIÓN AMPARO ROL C977-15 Entidad pública: Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas Requirente: Pablo Trivelli Oyarzún Ingreso Consejo: 07.05.2015 En sesión ordinaria N° 644 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de septiembre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C977-15. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de marzo de 2015, don Pablo Trivelli Oyarzún solicitó a la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas "Informe de la evaluación social de la relicitación del camino Nogales a Puchuncaví. También, el trazado de la variante Quintero a Puchuncaví y también la variante del by pass Puchuncaví (Puchuncaví a Maitencillo) y todos los antecedentes que se tuvieron en consideración para evaluar la necesidad de ese by pass, todos los antecedentes que se utilizaron para definir el trazado de ese by pass, así como los criterios para seleccionar el trazado de ese by pass". Agrega que "Si el Informe de la Evaluación Social es muy pesado para enviarlo por email, puedo recogerlo en las oficinas de la Coordinación General de Concesiones". 2) RESPUESTA: El 22 de abril de 2015, la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas respondió a dicho requerimiento de información, mediante Resolución Exenta DGOP sin número, señalando, en síntesis, que: a) Respecto del proceso de relicitación del contrato de concesión "Camino Nogales Puchuncaví", actualmente se está trabajando en la elaboración de las bases de licitación, en adelante e indistintamente, BALI. En particular, sobre la solicitud, se puede señalar que la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, en adelante e indistintamente CCOP, se encuentra estudiando las obras que requieren las Rutas F-20 y F-30-E, por tanto, no se encuentran totalmente definidas. Respecto del estudio de demanda y evaluación social, se debe hacer presente en primer lugar que el Ministerio de Desarrollo Social no se ha pronunciado respecto de la evaluación social del proyecto. b) De lo señalado, se deben considerar dos aspectos fundamentales: en primer lugar, se trata de antecedentes para la dictación de actos administrativos que aún no nacen a la vida jurídica; en segundo lugar, el conocimiento de dichos antecedentes o el contenido de las BALI antes que sean debidamente publicadas y se inicie el proceso de licitación, implica realizar una distorsión en el mercado, en particular en el principio de la igualdad de los oferentes, puesto que eventualmente uno de ellos puede determinar de forma anticipada, si compra o participa del proceso, e incluso preparar con mayor tiempo la oferta técnica o económica. Es decir, permitiría tener una ventaja sobre los demás interesados. c) En la actualidad, las BALI están en proceso de elaboración, por tanto, no han sido ingresadas a la Contraloría General de la República para que realice el examen de legalidad, como tampoco el Director General de Obras Públicas ha realizado el llamado a licitación y menos se ha adjudicado el contrato. d) El articulo 19 número 22 de la Constitución Política de la República establece la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. La ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 8 bis señala: "Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato... ". e) De acuerdo a las normas citadas, queda de manifiesto que la Administración debe resguardar el principio constitucional de no discriminación económica, que se manifiesta en actuar de manera imparcial y garantizando la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones. Por consiguiente, no es posible entregar antecedentes de las bases de licitación, antes que el contrato de concesión se haya perfeccionado, conforme al artículo 8 de la Ley de Concesiones, que consiste en la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo de adjudicación. Al respecto, es aplicable la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, en consideración, a que se trata de antecedentes que permitirán la dictación de las BALI y actos administrativos pertinentes, por lo que su divulgación afectaría las funciones del servicio y la eficacia del proceso licitatorio, puesto que generaría una distorsión en el mercado, que afectaría la competitividad. 3) AMPARO: El 7 de mayo de 2015, don Pablo Trivelli Oyarzún dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a la solicitud de información. Acompaña una "presentación en power point sobre el proyecto de relicitación Nogales Puchuncaví recibida de la CGC del MOP". 4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Mediante Oficio N° 03265 de 12 de mayo de 2015, este Consejo solicitó a don Pablo Trivelli Oyarzún, subsanar su amparo en el sentido de acompañar copia íntegra del correo electrónico mediante el cual se remitió la respuesta al requerimiento, en caso de haberse notificado por esa vía, de lo contrario, acompañar copia del sobre de correos mediante el cual la recibió. El recurrente, mediante correo electrónico de 14 de mayo de 2015, subsanó su amparo, reenviando el correo electrónico de 22 de abril de 2015, mediante el cual se adjunta la Resolución Exenta DGOP sin número, que deniega la información. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de Obras Públicas, mediante Oficio N° 003558 de 22 de mayo de 2015. Mediante Ord. N° 1040 de 10 de junio de 2015, el Sr. Director General de Obras Públicas presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) La denegación de información se fundó en la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Relacionado con el llamado a licitación, se encuentran las BALI, las cuales son esenciales en una concesión porque son el contenido del contrato que se adjudicará por decreto supremo, que regulará el desarrollo y ejecución del proyecto. La información solicitada que actualmente se encuentra en la División de Proyectos de la CCOP, es parte del trabajo que ha realizado ésta para desarrollar el proyecto y que se materializará en las BALI, puesto que la evaluación social y los trazados, son requisitos y elementos fundamentales para la licitación. Para poder finalizar las BALI y su contenido, se requiere que el Ministerio de Desarrollo Social haya determinado y aprobado la rentabilidad social del proyecto, como también tener un trazado del proyecto vial, lo cual es básico porque sin el trazado es imposible dimensionar la inversión. De esta manera, la información solicitada es requisito y parte del contenido de las BALI, es decir, constituye antecedentes y deliberaciones previas a la toma de una decisión, que en este caso es definir un texto final de las BALI, que por medio de una Resolución del Director General de Obras Públicas, ingresarán al proceso de revisión de legalidad en la Contraloría General de la República. b) Mientras las BALI no sean tomadas de razón, existe el contenido de un contrato incompleto y su publicación o la de sus antecedentes generaría expectativas en el mercado sobre algo que puede variar de manera significativa, incluso pudiendo generar perjuicios a un privado que prepara una oferta que deja de ser pertinente ante un eventual cambio de las BALI, a raíz de observaciones de la Contraloría General de la República. c) La información solicitada configura elementos esenciales del proyecto y del contenido de las BALI, por tanto, su conocimiento es extremadamente sensible previo al llamado a licitación, porque implicaría que un posible oferente cuente con información privilegiada, tomando ventaja sobre sus competidores. Consecuentemente, la Ley de Concesiones y su Reglamento establecen que se entregará información adicional sobre las BALI, una vez que estas ya hayan sido publicadas, permitiendo a los licitantes que tengan dudas realizar consultas, como también el MOP la facultad de realizar rectificaciones, adiciones o modificaciones, por medio de circulares aclaratorias. Si uno de los interesados tuviera acceso al contenido y los antecedentes de las BALI con anterioridad a sus eventuales competidores, tendría una posición de ventaja, generando una distorsión en el mercado, específicamente por medio de la generación de asimetrías de información. Asimismo, contaría con mayor tiempo para realizar los estudios y preparar una oferta más acabada, e incluso adaptar la oferta para hacerla más atractiva para la administración en comparación a sus contrincantes. Dicha falla en el mercado no permitiría al Estado obtener las mejores ofertas y condiciones de parte de los licitantes. d) El procedimiento de licitación regulado en la Ley de Concesiones debe cumplir con el principio de no discriminación en materia económica, imparcialidad, probidad e igualdad de los oferentes. Estos principios tienen como objetivo que se generen las condiciones adecuadas de competencia en una licitación, puesto que mientras más oferentes participen, más posibilidades tendrá el Estado de obtener condiciones más favorables de contratación. De esta manera, resguardad la igualdad de los oferentes incide directamente en la eficacia de un proceso de licitación de obra pública, por tanto, si el Estado entrega los antecedentes solicitados estará vulnerando dicho principio y distorsionando el mercado, afectando la posibilidad de un proceso exitoso. 6) GESTIÓN OFICIOSA: El Consejo, mediante correo electrónico de 11 de agosto de 2015, solicitó a la Dirección General de Obras Públicas lo siguiente: a) Aclarar si a la fecha de la solicitud de acceso a la información obraba en poder de la DGOP, el "Informe de la evaluación social de la relicitación del camino Nogales a Puchuncaví"; b) En caso afirmativo, remitir dicho Informe; c) Remitir el borrador de las BALI del proceso de relicitación del contrato de concesión "Camino Nogales Puchuncaví"; d) Para el caso que el Informe de evaluación social requerido, haya obrado en poder de la DGOP al momento de la solicitud de acceso a la información, señalar de qué manera dicho Informe "es fundamento y forma parte integrante de las BALI", según señala la DGOP en sus descargos; e) Remitir el "trazado de la variante Quintero a Puchuncaví y también la variante del By Pass Puchuncaví (Puchuncaví a Maitencillo) y todos los antecedentes que se tuvieron en consideración para evaluar la necesidad de ese by pass, todos los antecedentes que se utilizaron para definir el trazado de ese by pass, así como los criterios para seleccionar el trazado de ese by pass.", y señalar de qué manera esta información es fundamento y forma parte integrante de las BALI, según señala la DGOP en sus descargos. Mediante correo electrónico de 14 de agosto de 2015, la DGOP respondió el requerimiento, remitiendo una Minuta elaborada por la Unidad Jurídica en conjunto con la División de Desarrollo y Licitación de proyectos de la CCOP, la cual señala lo siguiente: a) En el caso del proyecto de concesión de obra pública Camino-Nogales Puchuncaví, los estudios realizados por el MOP han permitido definir el emplazamiento de las obras y establecer el régimen económico del proyecto, en base a la determinación de los ingresos durante toda la duración de la concesión, los subsidios, garantías y las variables de licitación. Todo lo anterior se refleja en el contenido de las BALI, que una vez tomadas de razón, serán vendidas a los oferentes. b) El detalle de los distintos estudios que se han desarrollado para este proyecto son los siguientes: i) Estudio de Demanda: No se entrega a los licitantes porque permite definir aspectos que determinan los ingresos de la concesión. Por lo tanto, es fundamental que dicha información no sea de conocimiento público, porque generaría una distorsión en el mercado, afectando la competencia. ii) Estudio de Evaluación Social: Define la Rentabilidad Social del proyecto. Se mencionan aspectos fundamentales que contiene el estudio, y se indica luego que dichas materias se materializarán en lo regulado en las BALI, que está compuesta por bases administrativas, técnicas y económicas. Se entrega, a modo ejemplar, la aplicación del contenido de los estudios a las BALI. Este estudio no se entrega ni a los licitantes y tampoco a otros organismos, puesto que son los propios licitantes los que deben realizar las estimaciones que se indican. Se trata de información sensible puesto que su conocimiento por parte de los futuros oferentes atentaría directamente contra la igualdad de los oferentes y la competencia. iii) Estudio de Ingeniería Básica: Este estudio será parte de los antecedentes referenciales (se establecen en las BALI y se entregan a los oferentes que las compran, para que puedan confeccionar sus ofertas) que se entregan a los licitantes. Es la base para que los diseños proyectados sean técnicamente factibles y poder calcular las inversiones. iv) Estudio de Diseño y Otros: Forma parte de los Antecedentes Referenciales, tiene como objetivo poner a disposición del MOP los antecedentes de trazados de la ruta con su diseño geométrico y las estructuras necesarias a nivel de anteproyecto, de tal forma que permitan definir los montos de inversión de las obras del proyecto. Si dicho estudio es de conocimiento público antes del momento que se debe entregar a los oferentes, generará asimetrías de información y aumentará la posibilidad de especulación inmobiliaria, afectando la factibilidad del proyecto. v) Estudio Territorial y Ambiental: Forma parte de los documentos del contrato, cuyo contenido permitirá obtener las directrices para la definición y propuesta de las obras, asegurando una adecuada inserción en el territorio. Dicho estudio será esencial para que los licitantes estudien la factibilidad de realizar el proyecto y los costos asociados a aspectos ambientales. c) Todos los estudios mencionados se complementan entre sí, y en base a éstos, el MOP realiza sus propias evaluaciones determinando las condiciones económicas del proyecto a concesionar, las que posteriormente se expresarán en las BALI, documento que debe ser aprobado por el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República antes de su venta a los licitantes u oferentes. d) Se adjunta el borrador de las BALI del proceso de relicitación del contrato de concesión "Camino Nogales Puchuncaví", el cual, al momento de la solicitud de acceso a la información, se encontraba en elaboración, revisión y corrección. Las bases de licitación fueron aprobadas el 19 de junio de 2015 por parte del Sr. Ministro de Hacienda, encontrándose desde el 26 de junio de 2015 en la Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón. e) Debe señalarse que la entrega de los trazados en esta etapa del proyecto generaría una alta especulación inmobiliaria que podría afectar la ejecución del proyecto. Se adjuntan los diseños de los trazados tanto del by pass a Puchuncaví, como de la variante Ventanas. f) El "trazado de la variante Quintero a Puchuncaví y también la variante del By Pass Puchuncaví (Puchuncaví a Maitencillo), al igual que todo camino nuevo se determina en virtud de una serie de criterios, que indica. El trazado es parte de los antecedentes referenciales de las BALI (se entregarán a aquellos que compren las BALI), teniendo el carácter de indicativo. Por consiguiente, su entrega antes del momento adecuado, implica un alto riesgo para el desarrollo y culminación del proceso licitatorio. g) Se remite un CD en el que consta la siguiente información: i) Borrador de Bases de licitación Relicitación Concesión Camino Nogales-Puchuncaví. ii) Estudio de Demanda y Evaluación Social Relicitación camino Nogales Puchuncaví iii) Evaluación Social Variante Puchuncaví-Acceso a Quintero iv) Informe Final Levantamiento topográfico y aerofotogramétrico y reporte postflight Terra. v) Estudio de diseño y otros vi) Informes geotécnicos, Registros de sondaje y Planos. Y CONSIDERANDO: 1) Que, la solicitud tiene por objeto la entrega por parte de la Dirección General de Obras Públicas, del informe de la evaluación social de la relicitación del camino Nogales a Puchuncaví, y el trazado de la variante Quintero a Puchuncaví y la variante del by pass Puchuncaví (Puchuncaví a Maitencillo) y todos los antecedentes que se tuvieron en consideración para evaluar la necesidad de ese by pass, todos los que se utilizaron para definir el trazado de ese by pass, y los criterios para seleccionar el trazado de ese by pass. Al efecto, la reclamada indicó que la referida información formaba parte las bases de licitación, las cuales a la fecha del requerimiento se encontraban en proceso de elaboración, sin haber ingresado aun a la Contraloría General de la República para su respectivo control de legalidad. Por tal razón, indicó que le era imposible acceder a la entrega de dichos antecedentes, toda vez que concurría la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N°1, letra b) de la Ley de Transparencia. 2) Que, según lo preceptuado por el artículo 5° de la Ley de Transparencia, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los procedimientos que se utilicen para su dictación, como asimismo la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, salvo que concurra a su respecto alguna causal legal de secreto o reserva. Por tal motivo, y habiendo el organismo reclamado invocado la reserva de la información consultada, fundada en la causal prevista en el artículo 21 N°1, letra b) de la Ley de Transparencia, esto es, afectación del debido cumplimiento de sus funciones, corresponde analizar su procedencia en este caso. 3) Que al respecto, cabe precisar que dicha causal permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Conforme al señalado marco normativo, en las decisiones pronunciadas en los amparos Roles A12-09, A47-09 y A79-09, este Consejo ha sostenido reiteradamente, que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 4) Que, respecto del informe de evaluación social requerido, cabe tener presente que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, inciso 8° de la Ley de Concesiones "La realización de estudios de preinversión y los proyectos de inversión a ejecutarse mediante el sistema de concesión deberán contar, como documento interno de la Administración, con un informe emitido por el Ministerio de Desarrollo Social. En el caso de los proyectos de inversión, el informe deberá estar fundamentado en una evaluación técnica y económica que analice su rentabilidad social (...)". El informe requerido contiene información que permite definir aspectos que determinan los ingresos de la concesión. A su vez, dicha información se materializará en lo regulado en las BALI, que está compuesta por bases administrativas, técnicas y económicas. Al respecto, el decreto N° 956, Reglamento del MOP N° 164 de 1991 modificado por las leyes N° 19.252 de 1993 y N° 19.460 de 1996 señala en su artículo 14, número 1: "El llamado a licitación es el acto por el cual el Director General de Obras Públicas, por sí o mediante delegación en el Director del Servicio o en los Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto, invita a los interesados para que, sujetándose a las bases de licitación, formulen ofertas". En el mismo sentido, la información relativa a los trazados es parte de los antecedentes referenciales de las BALI, teniendo carácter indicativo, por lo que su entrega antes del momento que corresponda implica un alto riesgo para el desarrollo y culminación del proceso licitatorio. 5) Que, respecto del segundo requisito, la Dirección General de Obras Públicas alega que la entrega de lo requerido afectaría el principio de igualdad de los oferentes y la competitividad en el proceso licitatorio de obra pública de la especie, por cuanto se estaría haciendo pública información relevante, en forma previa a la apertura de dicho proceso. Ello, indica la reclamada, perjudicaría el interés público por cuanto la información requerida permitiría saber si postular o no al proceso de licitación, sin necesidad de comprar las bases de licitación, e incluso adaptar la oferta para hacerla más atractiva para la Administración, no permitiendo al Estado obtener las mejores ofertas y condiciones de parte de los licitantes. En ese sentido el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de SEGPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, señala que los procedimientos concursales se regiran por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. En consecuencia, el hecho de que la información requerida se encuentre disponible en forma pública, previo a la apertura del proceso de licitación, afectaría los principios antes mencionados y la eficacia de la propuesta pública, lo que redundaría en que la parte reclamada no estaría cumpliendo debidamente con sus funciones, toda vez que se afectaría el margen necesario para una adecuada decisión en condiciones de igualdad entre todos los interesados. 6) Que, virtud de lo expuesto, se rechazará el amparo presentado por don Pablo Trivelli Oyarzún en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Pablo Trivelli Oyarzún en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Pablo Trivelli Oyarzún, y al Sr. Director General de Obras Públicas. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.