DECISIÓN AMPARO ROL C1044-15
Entidad pública: Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA)
Requirente: Roberto Moreno Pérez
Ingreso Consejo: 14.05.2015
En sesión ordinaria N° 657 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de octubre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1044-15.
VISTO:
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 31 de marzo de 2015, don Roberto Moreno Pérez formuló solicitud de información ante el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en adelante e indistintamente CNCA, en los siguientes términos: "Acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollo propio; adicionalmente a los códigos fuentes del software utilizado. En caso de no poder suministrarse, solicita que se entregue manual de usuario y administración respectivo. Se debe incluir el inventario de todo el software existente activo o inactivo.".
2) RESPUESTA: El 29 de abril de 2015, el órgano requerido comunicó al solicitante, mediante correo electrónico, el Ord. N° 721 por el cual se resolvió la prórroga en 10 días hábiles del plazo para responder, fundado en que existían dificultades para reunir la información requerida, no pudiendo entregarse en el plazo legal.
Finalmente, el 14 de mayo de 2015, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, mediante correo electrónico, respondió a dicho requerimiento de información remitiendo el Ord. N° 795, que en síntesis deniega la entrega de la información solicitada, amparándose en tal contexto en las siguientes causales de secreto reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia:
Así, sostiene que configura la causal de secreto contemplada en el artículo 21 N° 1, letra c) de la citada ley, por cuanto lo solicitado dice relación a un gran número de actos o antecedentes, cuya recopilación distraería indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales, afectando el avance de los proyectos institucionales planificados, en relación a la existencia de 95 sistemas internos y sus 8 profesionales a cargo, por cuanto se requeriría una gran cantidad de horas de dedicación exclusiva a la generación de una copia de la información pedida. Luego, la revelación de lo solicitado supone exponer a un riesgo el debido cumplimiento de las funciones de dicha institución, por cuanto se arriesga a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros, creando brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que debe administrar y la expone innecesariamente a entorpecimientos en el ejercicio regular de sus funciones;
Además, se arguye que también concurriría la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la ley de Transparencia, toda vez que la información solicitada afecta la titularidad intelectual y derechos comerciales y económicos de un elevado números de personas, personas que han sido proveedoras y desarrolladoras de programas para el CNCA, como asimismo del propio CNCA, en su calidad de persona jurídica de derecho público con patrimonio propio. Lo anterior fundamentado en el hecho de que los programas, que son creaciones de la inteligencia de los programadores del servicio, califican como "software propietario", que no califican como actos, resoluciones o antecedentes directos e inmediatos de éstos, en cuyo mérito y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 88 de la ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, corresponde a dicho organismo la titularidad de derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos; propiedad intelectual reconocida constitucionalmente, por lo que puede operar el derecho de oposición del artículo 20 de la Ley de Transparencia, y
El órgano requerido, agrega que también se configuraría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, por cuanto, entre los fines del CNCA, de acuerdo al artículo 3 de la ley N° 19.891, que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, está el administrar diversos fondos públicos de fomento artístico, razón por la cual el entregar la información solicitada afectaría el interés nacional que subyace en la debida protección de las fuentes de estos recursos fiscales y de los intereses económicos del país.
Finalmente, señala los links de los manuales de usuarios disponibles en la web.
3) AMPARO: El 14 de mayo de 2015, don Roberto Moreno Pérez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.
Señala que de lo respondido por el CNCA, los sistemas que utilizan se encontrarían inventariados, siendo posible entregar lo solicitado en el último párrafo del requerimiento.
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, mediante oficio N° 3.421, de fecha 19 de mayo de 2015.
El órgano requerido, a través de Ord. N° 905, de fecha 04 de junio de 2015, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que reitera lo indicado en su respuesta, en orden a que no procedería entregar la información pedida por configurarse las casuales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia.
Así, el órgano requerido estima que proceden invocar la casual de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, atendida la naturaleza de la información pedida, pues, el conocimiento de las instrucciones lógicas que implican los programas fuente y, con ello, la divulgación de las opciones técnicas adoptadas para que un programa computacional funcione de acuerdo a los requerimientos institucionales, haría posible que los sistemas sean accesados, modificados o alterados por terceros ajenos al Servicio, lo cual también ocurre con los manuales de usuario o administrador desde que los mismos explican el funcionamiento, gobierno, utilización o explotación de los programas utilizados por este organismo. Por consiguiente, la entrega de la información solicitada, pondría en riesgo el debido cumplimiento de las funciones de esta institución, pues la expone a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros creando brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que administra, con el consiguiente daño a su deber de proveer a la satisfacción regular y continua las necesidades públicas que justifican su existencia.
Agrega, que si bien es cierto el CNCA cuenta con sistemas de protección de brechas de seguridad física, en cada desarrollo se integran medidas de seguridad propias que al ser públicas, por la entrega de los repositorios de todo el código fuente de desarrollo propio y los códigos fuentes del software, se exponen a vulnerabilidades de los sistemas y a la información pública y privada que cada uno contiene. Estas brechas de seguridad están directamente asociadas con la pérdida de confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos, ya que estos pueden ser extraídos, modificados o eliminados de nuestros registros por quien conozca los códigos fuentes correspondientes. El dar acceso al código fuente conllevaría entregar la posibilidad de ingresar y modificar todo lo creado a través de éste, lo que significa "abrir el programa", ya que su conocimiento permite cambiarlo. Se suele decir también que se va a "liberar" el código fuente, lo que significa, que se va a compartir el programa en forma de texto, para que cualquier persona lo pueda analizar, modificar, compartir o copiar, lo que abriría una brecha de seguridad significativa que dejaría vulnerables los sistemas de la institución, posibilitando la mala utilización de información, caída de los servicios y la utilización de bases de datos de personas naturales.
Por otra parte, el órgano requerido sostiene que en particular, también se configuraría la causal de reserva contemplada en letra c) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, pues lo solicitado se refiere a un número de actos o antecedentes, o a un cúmulo tal de información que para hacer posible su entrega es preciso distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales. En efecto, agrega, que actualmente el CNCA cuenta con 95 sistemas internos y 8 profesionales que pueden realizar la tarea de extracción de código fuente para cumplir el requerimiento del solicitante. Al realizar la labor descrita, se deben invertir aproximadamente más de 700 horas de trabajo, lo que significa disponer de una persona exclusiva a la tarea durante 78 días hábiles o las 8 personas con dedicación exclusiva durante 2 semanas, razón por la cual considerando la operación normal del Servicio y que no es posible dejar de atender a través de su área de desarrollo las distintas solicitudes de las áreas usuarias, no sería factible entregar la información sin afectar el cumplimiento de las funciones propias.
Se hace presente que las horas mencionadas incluyen la generación de copias del código, la revisión de cada una de sus líneas y el filtro de información confidencial como datos personales, última tarea que incluye específicamente la revisión mencionada línea por línea de código de cada sistema, razón por la cual adjunta cuadro que se requerirían 715 horas-hombre, lo que superaría con creces la factibilidad de desarrollo de nuestro Servicio y de nuestro personal disponible.
Además, señala que en la actualidad el equipo de informática se encuentra trabajando en importantes y prioritarios trabajos críticos que detalla, lo que refuerza aún más el argumento sobre la "distracción indebida de funciones" que la extracción del código fuente generaría en el personal disponible del órgano en cuestión.
Adicionalmente, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes señala que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto sostiene que los programas son creaciones de la inteligencia de los programadores, por lo que la solicitud de información afecta derechos comerciales o económicos de terceros, que son las empresas que han sido proveedoras y desarrolladoras de programas informáticos para el CNCA y que han entregado sus códigos fuentes dentro de este marco; los proveedores externos que han desarrollado en conjunto con los funcionarios del CNCA los programas fuentes encargados a medida; y los licenciantes de códigos fuente y de software objeto de los cuales el Consejo sólo posee autorización de uso. Lo anterior es así, habida consideración que lo que se ha solicitado es el código fuente de cualquier "software utilizado" o sus manuales de administrador y usuario, sin distingo de ninguna especie, lo que viola derechos de terceros mencionados.
Además, la entrega de los códigos fuentes puede significar la posibilidad de vulneración de los sistemas del Servicio, exponiendo a los funcionarios y usuarios a la exhibición ilegítima e indiscriminada de una inmensa cantidad de datos personales, lo que constituye una afectación en los términos citados.
Respecto a las empresas posiblemente afectadas con la entrega de la información, el órgano requerido procedió a señalar que las empresas son las siguientes: Blue Company S.A.; INGSOFT Limitada; Consultores y asesores en informática ZEKE Limitada; Sociedad de desarrollo, tecnologías de información, consultoría y publicidad FUSIONA, y EXE ingeniería & software Limitada. Además procedió a proporcionar sus datos de contacto.
Señala el órgano público, que el desarrollo y comercialización de los programas computacionales elaborados por estas empresas constituye su giro en sí mismo, y su elaboración es fruto del trabajo, dinero y tiempo invertido en su desarrollo, constituyendo el precio que se paga por ellos, la forma en que éstos pueden ser utilizados por terceros. Resulta evidente el valor comercial que tienen los mencionados programas y la forma para acceder a ellos es contratar los servicios de la empresa correspondiente como ocurrió en la especie, donde nuestro Servicio adquirió vía contratación pública dichos programas.
Agrega, que no se confirió traslado a terceros, puesto que al existir licencias o contratos para el uso estos productos existe una manifestación ex ante de la voluntad de no comunicar la información solicitada, sobre todo considerando que estos actos determinan un uso individual.
Finalmente, el órgano requerido también estima que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, por cuanto el CNCA tiene como fines, entre otros, de acuerdo al artículo 30 de la ley 19.891 que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, la administración de diversos fondos públicos de fomento artístico (Fondart, Fondo del libro, Fondo de la música, Fondo audiovisual, Fondo, de escuelas artísticas), de tal suerte que otorgar el acceso a la información solicitada también afecta el interés nacional que subyace en la debida protección de las fuentes de estos recursos fiscales y de los intereses económicos del país, al afectar los seguridad de los programas informáticos que maneje el Servicio en la forma descrita anteriormente.
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: Este Consejo, mediante los oficios N° 4.147, 4.148, 4.149, 4.150 y 4.151, todos de fecha 11 de junio de 2015, notificó a las empresas Blue Company S.A., INGSOFT Limitada, Consultores y asesores en informática ZEKE Limitada, Sociedad de desarrollo, tecnologías de información, consultoría y publicidad FUSIONA, y EXE ingeniería & software Limitada, respectivamente, a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.
La empresa INGSOFT Limitada, mediante escrito de fecha 19 de junio de 2015, evacuó sus descargos, señalando en síntesis, que ha suscrito un contrato de prestación de servicios informáticos con el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, que no incluye la entrega de ningún programa fuente del software utilizado, cuya propiedad intelectual le pertenece a ella. En consecuencia, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes no tiene ninguna posibilidad de satisfacer los requerimientos de don Roberto Moreno Pérez, al no contar con los programas fuente.
Respecto de las empresas Blue Company S.A., Consultores y asesores en informática ZEKE Limitada, Sociedad de desarrollo, tecnologías de información, consultoría y publicidad FUSIONA, y EXE ingeniería & software Limitada, a la fecha de la presente decisión, este Consejo no había recibido comunicación alguna de dicha entidad.
6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Este Consejo, en sesión ordinaria N° 647, celebrada con fecha 15 de septiembre de 2015, para una mejor resolución de la controversia planteada, acordó solicitar al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, responder las siguientes interrogantes:
a) Señalar cuántos softwares o programas computacionales utiliza el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, sean de elaboración de terceros como de propio desarrollo, para el ejercicio de sus labores.
b) Indicar si obra en su poder algún manual o manuales de usuarios aplicables a cada uno de los softwares o programas computacionales que el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes emplea para el ejercicio de sus funciones. En tal caso, se solicita remitir a este Consejo copia de dichos manuales.
c) Descripción breve de los sistemas.
d) ¿Los sistemas están desarrollados en la lógica de código abierto?
e) ¿El o los sistemas es/son intranet o extranet?
f) ¿Qué tipo de información o datos son administrados a través de los sistemas de desarrollo propio? Puede indicar más de uno.
i. Datos personales.
ii. Información de transacciones bancarias o antecedentes relacionados.
iii. Datos internos propios del funcionamiento de la institución.
iv. Otros. ¿Cuáles?
g) ¿El código fuente o aplicación contiene información sensible o confidencial en sí mismo? Por ejemplo, indicar si contiene datos personales.
h) Indique el año de publicación de la primera versión del sistema y de la versión operativa actualmente.
i) Indique la tecnología usada para aplicación y base de datos.
j) ¿Qué tipo de arquitectura está implementado el sistema? En caso de ser en capas, ¿En cuántas capas tiene diseñado el sistema?
k) En caso de guardar contraseñas en la base de datos, ¿tiene algún método de encriptación?
l) ¿Las consultas a la base de datos son mediante procedimiento almacenado o transact SQL?, y ¿en qué capa la hace?
m) Las claves de acceso a la base de datos, ¿se manejan en un solo archivo o están integradas a las páginas de la aplicación?
7) RESPUESTA A MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante oficio N° 1.629, de fecha 02 de octubre de 2015, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes respondió la medida para mejor resolver, señalando lo siguiente, en relación a cada una de las consultas formuladas, las que seguirán el orden de cada consulta, para un mejor entendimiento:
a) Señalar cuántos software o programas computacionales utiliza el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, sean de elaboración de terceros como de propio desarrollo, para el ejercicio de sus labores.
Respuesta: Para el ejercicio de sus labores el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes cuenta con un total de 95 sistemas, los cuales se dividen en 86 de desarrollo interno y 9 de desarrollo por empresas externas al servicio.
b) Indicar si obra en su poder algún manual o manuales de usuarios aplicables a cada uno de los softwares o programas computacionales que el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes emplea para el ejercicio de sus funciones. En tal caso, se solicita remitir a este Consejo copia de dichos manuales.
Respuesta: No todos los sistemas cuentan con manuales de usuario. Los sistemas que cuentan con ellos tienen las respectivas instrucciones publicadas en la web correspondiente.
c) Descripción breve de los sistemas:
Los sistemas pertenecientes a este servicio se clasifican en:
i. Sistemas de postulación: sitios de interacción con la ciudadanía donde pueden participar de los distintos fondos concursables que el servicio otorga.
ii. Sitios informativos: son sitios relacionados a los programas y líneas de acción con que el servicio difunde la información relevante a los usuarios.
d) ¿Los sistemas están desarrollados en la lógica de código abierto?"
Respuesta: El mayor porcentaje de nuestros sistemas están desarrollados en la lógica de código cerrado y existen algunos sistemas desarrollados en la lógica de código abierto personalizado según requerimientos.
e) ¿El o los sistemas están desarrollados en la lógica de código abierto?
Respuesta: Los sistemas existentes en este servicio operan en ambas modalidades, intranet y extranet según el requerimiento inicial de desarrollo.
f) ¿Qué tipo de información o datos son administrados a través de los sistemas de desarrollo propio. Puede indicar más de uno.
Respuesta: Los sistemas existentes en este servicio manejan, entre otros, la siguiente información:
i. Datos personales de los ciudadanos.
ii. Datos personales de los funcionarios.
iii. Datos de funcionamiento interno de la institución.
iv. Datos de los proyectos postulados por la ciudadanía.
v. Información financiera.
g) ¿El código fuentes o aplicación contiene información sensible o confidencial en sí mismo. Por ejemplo, indicar si contiene datos personales.
Respuesta: En este servicio existen sistemas que procesan información sensible o confidencial. Un ejemplo de esto es el sistema de postulación de los fondos concursables en el cual se almacenan datos personales de los postulantes y sus proyectos específicos.
h) Indique el año de publicación de la primera versión del sistema y de la versión operativa actualmente.
Respuesta: Todos los sistemas existentes están desarrollados bajo una lógica evolutiva, por lo que son revisados y actualizados todos los años. El más relevante para el consejo es el sistema de postulación de fondos concursables cuya primera versión se publicó en producción el año 2013 y la versión operativa actual es del año 2015.
i) Indique la tecnología usada para aplicación y base de datos.
Respuesta: La tecnología aplicada para el desarrollo de los sistemas de este servicio, están basados en lenguaje PHP, .NET y JDEE, en cuanto a las bases de dato, estas son desarrolladas en Postgresql, SQL Server y MySql.
j) ¿Qué tipo de arquitectura está implementado el sistema?. En caso de ser en capas, ¿En cuántas capas tiene diseñado el sistema?
Respuesta: La arquitectura utilizada en cada uno de los sistemas existentes en este servicio, depende de la envergadura del sitio, así como también de la lógica del proceso de negocio. Es así como, por ejemplo, el sistema de postulación de los fondos concursables está establecido bajo un modelo de 3 capas, diferenciando la capa de presentación del core del sistema y la capa de la Base de datos.
k) En caso de guardar contraseñas en la base de datos, ¿tiene algún método de encriptación?
Respuesta: Los sistemas existentes en este servicio, almacena las contraseñas en la Base de Datos bajo la lógica criptográfica MD5.
l) ¿Las consultas a la base de datos son mediante procedimiento almacenado o transact SQL?, y ¿en qué capa la hace?
Respuesta: El único sistema de este servicio que utiliza procedimientos de almacenado es el "Sistema de evaluación de los fondos concursables", cuyo motor de base de datos es SQL Server. Los procedimientos de almacenado se ejecutan en la capa de base de datos.
m) Las claves de acceso a la base de datos, ¿se manejan en un solo archivo o están integradas a las páginas de la aplicación?.
Respuesta: Las claves de acceso a la base de datos de los sistemas existentes en este servicio se manejan de modo reservado en archivos externos.
Y CONSIDERANDO:
1) Que, con fecha 31 de marzo de 2014, don Roberto Moreno Pérez formuló al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en adelante e indistintamente el CNCA, solicitud de acceso a la información en los términos señalados en el N° 1 de lo expositivo, obteniendo respuesta denegatoria por parte del órgano reclamado dentro de plazo legal, por cuanto se configurarían las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1, 2 y 4 de la Ley de Transparencia, denegación que fundamenta el presente amparo.
2) Que, mediante su respuesta como descargos, antecedentes todos expresados en el N° 2 y 4 de lo expositivo de la presente decisión, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes señaló que procedía denegar la entrega de la información solicitada fundado, en que se configurarían las causales de reserva contempladas en los numerales 1, 2 y 4 de la Ley de Transparencia. Así, estimó que concurre la causal de secreto contemplada en el artículo 21 N° 1, letra c) de la citada ley, por cuanto lo solicitado dice relación a un gran número de actos o antecedentes, cuya recopilación distraería indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales, afectando el avance de los proyectos institucionales planificados, en relación a la existencia de 95 sistemas internos y sus 8 profesionales a cargo, por cuanto se requeriría una gran cantidad de horas de dedicación exclusiva a la generación de una copia de la información pedida. Luego, la revelación de lo solicitado supone exponer a un riesgo el debido cumplimiento de las funciones de dicha institución, por cuanto se arriesga a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros, creando brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que debe administrar y la expone innecesariamente a entorpecimientos en el ejercicio regular de sus funciones;
3) Que, asimismo señaló el órgano requerido que también concurriría la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la ley de Transparencia, toda vez que la información solicitada afecta la titularidad intelectual y derechos comerciales y económicos de un elevado números de personas, personas que han sido proveedoras y desarrolladoras de programas para el CNCA, como asimismo del propio CNCA, en su calidad de persona jurídica de derecho público con patrimonio propio. Lo anterior fundamentado en el hecho de que los programas, que son creaciones de la inteligencia de los programadores del servicio, califican como "software propietario", que no califican como actos, resoluciones o antecedentes directos e inmediatos de éstos, en cuyo mérito y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 88 de la ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, corresponde a dicho organismo la titularidad de derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos; propiedad intelectual reconocida constitucionalmente, por lo que puede operar el derecho de oposición del artículo 20 de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo señalado, el órgano requerido no comunicó la solicitud de información a los terceros que pudieran verse afectados con su entrega, en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que constituye una infracción a dicha norma legal que será representada en lo resolutivo de la presente decisión.
4) El órgano requerido, agrega que también se configuraría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, por cuanto, entre los fines del CNCA, de acuerdo al artículo 3 de la ley N° 19.891, que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, está el administrar diversos fondos públicos de fomento artístico, razón por la cual el entregar la información solicitada afectaría el interés nacional que subyace en la debida protección de las fuentes de estos recursos fiscales y de los intereses económicos del país.
5) Que, conforme con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo que concurra a su respecto, alguna de las causales de reserva establecidas en la Constitución o en la ley. Por su parte, el artículo 3°, letra e), de su Reglamento, define "documentos", como "todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias de aquellos". Conforme a ello, este Consejo ha resuelto reiteradamente en las decisiones recaídas en los amparos Roles C124-11, C126-11, C151-11 y C406-11 que el artículo 10 de la Ley de Transparencia extiende el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte. Por lo anterior, corresponde a este Consejo pronunciarse en el contexto del procedimiento de acceso a la información pública, acerca del fundamento y procedencia de las causales de reserva invocada por el órgano reclamado, y que impidió que accediera a la entrega de los antecedentes solicitados, para lo cual se procederá a separar el análisis respecto de los códigos fuente de los software utilizados, por un lado, de los manuales de usuario y administración, por otro, y finalmente se realizará el examen referido al inventario de todo el software existente activo o inactivo a que se refiere el requerimiento de información.
6) Que, respecto de los códigos fuente de los software utilizados por el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en primer lugar corresponde señalar que solicitudes de información de igual naturaleza se conocieron a propósito de los casos roles C663-13 y C591-13, último caso mencionado respecto del cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, rechazó el Reclamo de Ilegalidad deducido contra la respectiva decisión de este Consejo, en rol N° 5831-2014, con fecha 20 de enero de 2015. Por lo anterior, este Consejo se remitirá a los conceptos, definiciones y criterios que al respecto se hayan formulado en dichas decisiones, casos en que por lo demás figura también como solicitante don Roberto Moreno Pérez.
7) Que, el requirente ha solicitado acceder a los códigos fuente de la totalidad de los programas de computación o software que el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes utiliza para el desarrollo de sus funciones. Dentro de ese universo quedan comprendidos tanto los códigos fuente del software desarrollado por el propio órgano requerido para el cumplimiento de sus labores, así como también el código fuente de los softwares desarrollados por terceros y utilizados en la actualidad por el órgano requerido, distinción que se realizará en la presente decisión.
8) Que, tratándose de los códigos fuente de los programas computacionales desarrollados por el propio Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, dicha información ha sido elaborada por el órgano público con presupuesto público. El órgano requerido señaló en su respuesta extemporánea y descargos, que la negativa a la entrega se encuentra "en lo dispuesto en el artículo 3°, numeral 16, del Título I, Capítulo I, de la Ley N° 17.336, de Propiedad Intelectual". Al respecto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley N° 17.336, que señala que "El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos".
9) Que, tal como se expresó en el considerando decimocuarto de la decisión C591-13, este Consejo ha sostenido que el criterio aplicable en relación a la afectación a los derechos de propiedad intelectual, es aquél contenido en el considerando 17) de la decisión recaída en el amparo Rol C694-12, en cuanto a que la divulgación de material reconocido por el derecho de autor no constituiría impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, ni para el ejercicio de las acciones que consagra dicho cuerpo legal, en caso de utilización de su obra. En dicho razonamiento se precisó que "...conviene señalar que si bien en una decisión anterior, la Rol C339-10, este Consejo entendió que Ley de Propiedad Intelectual establecía que "...solamente el autor o la persona que éste autorice puede utilizar una obra, como también que sólo corresponde al titular de éste decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra" (considerando 23°), reclamada esta decisión de ilegalidad la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 6804-2010, de 24 de junio de 2011, resolvió en su considerando 8° que los propósitos de la Ley sobre propiedad intelectual y los de la Ley de Transparencia: «son radicalmente diferentes. La autorización prevista en la Ley de Propiedad Intelectual corresponde al permiso que otorga el titular del derecho de autor para que un tercero pueda "utilizar públicamente" una obra de su dominio privado, esto es, para que pueda publicarla por cualquier medio de comunicación al público, reproducirla a través de cualquier procedimiento, adaptarla o modificarla, ejecutarla públicamente, distribuirla o transferirla, sea en original o en ejemplares de la obra. En cambio, la autorización idónea para los efectos de la ley 20.285 tiene por única finalidad la de posibilitar el mero acceso a la información y, desde luego, en caso alguno importa un permiso para su aprovechamiento, ni menos comporta acto de disposición o de enajenación de la obra. Tanto es así que el legislador, conforme se ha visto, otorga al silencio el valor de una manifestación de voluntad positiva para hacerse de la información. Este Consejo, en lo sucesivo, estima que este último criterio es el que debe observarse en esta materia».
10) Que, sin perjuicio de lo expuesto, tal como se estableció en el caso C591-13, tratándose de los códigos fuente de los software desarrollados por el órgano requerido, por su especial naturaleza, cabe hacer un análisis diverso a aquél desarrollado respecto de la protección que otorga la Ley de Propiedad Intelectual sobre obras tales como libros, obras dramáticas, teatrales, entre otras, que son aquellas respecto de las cuáles se sostuvo el criterio antes referido. En efecto, como se ha venido señalando, el código fuente constituye un conjunto de instrucciones que permite ejecutar un determinado programa computacional y por tanto, es el núcleo que permite que una aplicación informática pueda ejecutarse. Lo anterior permite establecer que el control posterior tratándose de la divulgación de códigos fuente de software tiende a volverse débil e ineficaz, pues el acceso a esa información permitiría que terceros modificasen el lenguaje de programación, mediante alteraciones o distribución del mismo, difuminando el régimen de protección regulado en la señalada ley, a diferencia de lo que acontece con libros u otro tipo de obras, en que la posibilidad que tiene el autor de perseguir sus derechos parece tener una mayor viabilidad. Por lo anterior, en este caso particular, este Consejo no seguirá el criterio contenido en el considerando anterior, debiendo, por tanto, determinar el alcance de la autorización prevista en la Ley N° 17.336 y de aquella contemplada en la Ley de Transparencia.
11) Que, en materia de propiedad intelectual de softwares o programas informáticos, el artículo 3° numeral 16 de la Ley N° 17.366, dispone en lo pertinente, que quedan especialmente protegidos por la citada ley "Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación preparatoria, su descripción técnica y manuales de uso". Por su parte, el artículo 8° de la Ley N° 17.366 dispone una norma especial sobre la titularidad del autor de la obra tratándose de programas computacionales: "Tratándose de programas computacionales, serán titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en contrario". Dicha normativa debe necesariamente ser interpretada en relación al artículo 88 inciso 1°, de la Ley N° 17.336, que señala que "El Estado, los Municipios, las Corporaciones oficiales, las Instituciones semifiscales o autónomas y las demás personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos".
12) Que la regla general establecida en el citado inciso 1° del artículo 88 debe ser analizada en relación al inciso 2° de la misma norma, agregado por la Ley N° 20.435, publicada en el Diario Oficial el 4 de mayo de 2010, que dispone una excepción a la norma del inciso 1° del mismo artículo, establece en lo pertinente: "Sin embargo, mediante resolución del titular podrá liberarse cualquiera de dichas obras, para que formen parte del patrimonio cultural común. Esta excepción no será aplicable a las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente". Revisada la Historia de la Ley N° 20.435, se advierte que el señalado inciso 2° surgió en la indicación N° 188 del proyecto de ley, bajo el siguiente texto: "Las obras que sean desarrolladas por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y como parte de su trabajo, se considerarán como parte del patrimonio cultural común, es decir en el dominio público y no en el dominio privado del funcionario, ni bajo dominio estatal. La excepción a esta norma serán las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para su fines, o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente".
13) Que, según se advierte, la regla general otorga al Estado la titularidad de los derechos respecto de las obras producidas por sus funcionarios. Sin embargo, ese tratamiento reconoce una excepción, que consiste en que tales obras formen parte del patrimonio cultural común. Al respecto, el artículo 11 de la Ley N° 17.336, dispone cuándo las obras forman parte del patrimonio cultural común, a saber: a) "Las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido; b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico; c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga esta ley; d Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2°, y e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario". Tratándose de obras que forman parte del patrimonio cultural común, el inciso final del artículo 11 de la Ley en comento, dispone "Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra".
14) Que, a su turno, el inciso 2° del artículo 88 del cuerpo legal en análisis establece una contra excepción a la regla general del inciso 1° del mismo artículo, pues aun cuando se trate de obras que formen parte del patrimonio cultural común, esto es, aquellas señaladas en el artículo 11 antes citado, tal excepción no se aplicará respecto de las obras desarrolladas en el contexto "de la actividad propia de las empresas públicas o en las que el Estado tenga participación, cuando la obra tenga un sentido estratégico para sus fines o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente.".
15) Que de las normas antes transcritas, en relación con los códigos fuentes pedidos, se advierte que éstos últimos no quedarían comprendidos en la noción de obras que formen parte del patrimonio cultural común, acorde al artículo 11 de la citada ley, razón por lo que a su respecto, no resultaría aplicable la excepción contemplada en el inciso 2° del artículo 88. Además, tratándose, en la especie, de información elaborada el CNCA, la contra excepción analizada tampoco resultaría aplicable, en tanto la misma está construida sobre la base de la actividad empresarial que pueda ejecutar el Estado, a través de empresas públicas o en las que el Estado tenga participación. En ese caso se justificaría otorgar protección de derechos intelectuales respecto de obras que sean calificadas de estratégicas y que queden comprendidas en las actividades propias de empresas estatales, en los términos ya señalados. En la especie tal hipótesis no concurre, pues el giro económico empresarial no es propio de las actividades del órgano requerido.
16) Que, este Consejo estima que una interpretación sistemática de la norma del artículo 88 precitada supone que tal normativa debe compatibilizarse con lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política, y las disposiciones de la Ley de Transparencia, por cuanto, de no ser así, la reserva se erigiría como regla general, restringiéndose el ámbito material del derecho de acceso, cuestión que resultaría contradictoria con el principio de publicidad consagrado en la norma constitucional aludida. Por tanto, cabe analizar si respecto de la entrega de los códigos fuente de los softwares desarrollados por el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, invocada en este punto por el referido órgano requerido.
17) Que, así en el presente caso, el CNCA arguyó que se configuraría la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, atendida la naturaleza de la información pedida, pues, el conocimiento de las instrucciones lógicas que implican los programas fuente y, con ello, la divulgación de las opciones técnicas adoptadas para que un programa computacional funcione de acuerdo a los requerimientos institucionales, haría posible que los sistemas sean accesados, modificados o alterados por terceros ajenos al Servicio, lo cual también ocurre con los manuales de usuario o administrador desde que los mismos explican el funcionamiento, gobierno, utilización o explotación de los programas utilizados por este organismo. Por consiguiente, la entrega de la información solicitada, pondría en riesgo el debido cumplimiento de las funciones de esta institución, pues la expone a intromisiones indebidas en sus sistemas por parte de terceros creando brechas en las medidas de seguridad de las bases de datos confidenciales que administra, con el consiguiente daño a su deber de proveer a la satisfacción regular y continua las necesidades públicas que justifican su existencia.
18) Que, además, en particular se configuraría la letra c) del N° 1 del artículo 21 citado, por cuanto lo pedido es un cúmulo tal de información que para hacer posible su entrega sería distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales, dado que actualmente el CNCA cuenta con 95 sistemas internos y 8 profesionales que pueden realizar la tarea de extracción de código fuente para cumplir el requerimiento del solicitante, por lo que realizar la labor descrita implicaría invertir aproximadamente más de 700 horas de trabajo, lo que significaría disponer de una persona exclusiva a la tarea durante 78 días hábiles o las 8 personas con dedicación exclusiva durante 2 semanas, razón por la cual considerando la operación normal del Servicio y que no es posible dejar de atender a través de su área de desarrollo las distintas solicitudes de las áreas usuarias, no sería factible entregar la información sin afectar el cumplimiento de las funciones propias.
19) Que, conforme ha resuelto este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C39-09, siendo la reserva de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligación de entregar la información pedida corresponde al órgano respectivo acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada, lo que no ha ocurrido en la especie. Luego, analizado el nivel de riesgo o vulnerabilidad que generaría para un órgano público la entrega de los códigos fuente de los software de desarrollo propio en cuestión para el cumplimiento de sus funciones, este Consejo señaló en el caso C591-13, que el conocimiento del lenguaje de programación de tales softwares no permite establecer una directa conexión con eventuales ataques informáticos que pudieren vulnerar tales sistemas, por cuánto conocer el código fuente no importa necesariamente que quien accede a dicha información, pueda atacar y vulnerar los sistemas informáticos del órgano requerido, ello por cuanto los sistemas informáticos de los órganos públicos cumplen, estarían dotados de defensas y mecanismos de seguridad que los hacen robustos, tales como la construcción por capas, lo que al menos, reduce significativamente tales riesgos, de manera tal que el solo conocimiento de la información solicitada no permite establecer un vínculo de causalidad manifiesto entre dicho acceso y la posibilidad de efectuar ataques al funcionamiento de los sistemas informáticas del CNCA, que pueda afectar a dicho órgano en el cumplimiento regular de sus funciones habituales. Lo anterior, sin perjuicio de las prevenciones que se señalaran a continuación.
20) Que, atendidas las consideraciones antes expuestas, y de acuerdo a los antecedentes examinados, particularmente la información conocida por este Consejo a propósito de diversos casos sobre la misma información pedida acerca de los softwares utilizados por los órganos públicos, sobre su construcción de seguridad y resguardo y tratamiento de bases de datos personales ligados a la ejecución de tales aplicaciones, este Consejo estima que procede la entrega de tales códigos fuentes, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudieren contener los códigos pedidos, en cada caso y para cada aplicación, de acuerdo a los casos que el CNCA tiene identificado, conforme a lo señalado en su respuesta a la medida para mejor resolver señalada en el N° 7 de lo expositivo de la presente decisión. Asimismo, deberá tarjarse la información referida a las claves de acceso a bases de datos, servidores u otros accesos que pudieran estar vinculados a los códigos fuente. Finalmente, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes deberá verificar sólo la entrega del código del software y los parámetros que lo compongan evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecución de este.
21) Que, además, no obstante lo expuesto por el órgano requerido sobre el tiempo y recursos que demandaría satisfacer la solicitud de información en cuestión, a juicio de este Consejo no resulta plausible la afectación al debido cumplimiento de sus funciones, por cuanto posee los soportes computacionales para poder generar lo pedido, y no aparece razonable la cantidad de horas-hombre que se requeriría para ello, por cuanto se trata de información que puede ser obtenida a través de procesos sistematizados, por lo que los antecedentes proporcionados por el órgano requerido no resultan plausibles para configurar la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia invocada, desestimándose la causal de reserva invocada.
22) Que, por otra parte, tratándose de la causal de reserva del artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, esto es, que la entrega de la información pedida afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o a las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país, este Consejo ha sostenido reiteradamente a partir de la decisión A39-09 que la carga de prueba corresponderá a quién alega su concurrencia, al CNCE en el presente caso, y que la pura invocación de la causal, desprovista de prueba suficiente, llevará a rechazar las alegaciones y ordenar la entrega de la información. Luego, de los antecedentes proporcionados por el órgano requerido no se ha podido acreditar fehacientemente, a partir de la sola invocación de las facultades legales del CNCA para administrar diversos fondos públicos, el modo en que la entrega de la información pedida pudiera afectar interés nacional, en particular de los intereses económicos del país, razón por la cual este Consejo desestimará la causal de reserva invocada en esta parte.
23) Que, por lo expuesto, se acogerá parcialmente el amparo en esta parte y se requerirá al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes que entregue al solicitante el código fuente de los softwares desarrollados por dicha institución, que emplea para el desempeño de sus funciones, en los términos y con las prevenciones antes señaladas.
24) Que, respecto de los códigos fuente de los softwares creados por empresas externas y suministrados al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, se ha alegado la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, fundado en la eventual afectación de los derechos de carácter comercial o económico que le asistirían a las empresas que han desarrollados los softwares. Dicha afectación se ha hecho consistir particularmente en la vulneración del secreto empresarial y de los derechos derivados de la propiedad intelectual. Respecto a esto último, cabe hacer aplicable el criterio expuesto en el considerando 10° de la presente decisión, por lo que, en cuanto a la afectación ligada a la titularidad de derecho de propiedad intelectual, se rechazará la alegación conforme lo ya señalado.
25) Que, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes no comunicó la solicitud en esta parte a las empresas titulares de los softwares, lo que impidió a los terceros interesados la posibilidad de ejercer su derecho de oposición a la entrega de la información requerida, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que será representado a la reclamada en lo resolutivo de éste acuerdo. No obstante, este Consejo confirió traslado a las empresas interesadas de acuerdo a lo señalado en el N° 5 de lo expositivo de la presente decisión, recibiendo respuesta sólo de la empresa INGSOFT Limitada. Sin perjuicio de aquello, en aplicación del artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, por tratarse lo pedido de información de naturaleza análoga, este Consejo analizará la eventual afectación que podría producir la divulgación de la información solicitada, tanto respecto de la empresa que evacuó sus descargos, como de aquellas que no lo hicieron en esta sede.
26) Que, respecto de la afectación de derechos comerciales y económicos, a juicio de este Consejo dicho análisis debe ir unido a aquél necesario para verificar la afectación del derecho a desarrollar libremente una actividad económica, por cuanto, tal como se señaló en el considerando 18) de la decisión del amparo Rol C501-09, "...conforme a lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. "En efecto, -señala el informante- si un competidor estuviese obligado a difundir toda la información de que dispone respecto de una determinada actividad económica, aquél sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia. Esta privación, además de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impediría en la práctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita". Así, el legislador habría considerado que "el principio jurídico de la transparencia halla como límite precisamente la información estratégica o constitutiva de reserva o secreto empresarial..." (Informe en Derecho, p. 51-2)".
27) Que, en relación a la causal de reserva invocada, este Consejo, en las decisiones recaídas en los amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10 y C515-11, entre otras, ha manifestado los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona. Estos son que la información debe: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).
28) Que, tal como se ha señaló en el caso C591-13, "el código fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual". Al tratarse la información solicitada del lenguaje de programación de softwares que son propiedad de las empresas, que han sido creados por esos terceros y que han sido suministrados al CNCA, ésta se trata de información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, y, además, proporcionan a su titular una ventaja competitiva, toda vez que se refiere al lenguaje necesario para ejecutar aplicaciones informáticas, cuya elaboración y desarrollo importa una creación que tiene un valor comercial en sí mismo, que proporciona a las empresas que lo han desarrollado una ventaja competitiva en el mercado en que actúan.
29) Que, por todo lo anterior, este Consejo estima que se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, razón por la que deberá rechazarse el amparo en esta parte. La misma suerte ha de seguir la solicitud relativa a los manuales de usuario elaborados por las empresas, para el funcionamiento de los softwares o programas de computación contratados por el CNCA, por cuanto tales documentos, de lo indicado por la reclamada, contemplan modelos asociados a la ejecución y funcionamiento de los programas computacionales, características de los software, los que tienen un valor comercial por haber sido elaborados por las empresas y les otorga una ventaja competitiva en el mercado en que se desenvuelven. En consecuencia, se rechazará el amparo también en esta parte.
30) Que, en cuanto a los manuales de usuario elaborados por el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes respecto de los softwares de desarrollo propio, el órgano requerido señaló en su respuesta un listado de nueve links donde se encontrarían los manuales de usuario de nueve de sus software, lo que no se condice con el número de software de desarrollo propio que el órgano informó poseer. Por lo anterior, tratándose de los demás manuales que existan, a juicio de este Consejo consistirían en información pública conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, razón por la cual no habiéndose configurado causal de rserva a su respecto, se acogerá parcialmente el amparo en esta parte, ordenando al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes entregar los manuales de los software de desarrollo propio que no hayan sido proporcionado en la respuesta, y para el caso que no existan, informe de ello al solicitante.
31) Que, respecto del inventario de todo software existente, activo o inactivo, el CNCA se limitó a señalar en sus descargos que posee 95 sistemas internos, sin expresar un listado detallado de los mismos, como tampoco si se encuentran activos o inactivos. Por lo anterior, tratándose de información que obra en poder del órgano requerido en conformidad a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y no existiendo controversia acerca sobre su carácter de pública, este Consejo acogerá el amparo en esta parte, ordenando al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes entregar a don Roberto Moreno Pérez el inventario de todo software existente, activo o inactivo.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Roberto Moreno Pérez, en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.
II. Requerir al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes:
a) Hacer entrega al reclamante del código fuente de los softwares desarrollados por el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, debiendo resguardarse las referencias a datos personales que pudiere contener el código, en cada caso y para cada aplicación. Asimismo, deberá tarjarse las claves de acceso a bases de datos que pudieren estar vinculadas a los códigos fuente, debiendo verificarse solo la entrega del código del software, evitando la entrega de datos que sean parte de la ejecución de este. Lo anterior, de conformidad a los considerandos 20 y 23 de la presente decisión.
b) Hacer entrega al reclamante del inventario de todo software existente en poder del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, con indicación si está activo o inactivo.
c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.
d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.
III. Representar al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes la infracción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuanto no ajustó su actuar a lo dispuesto en la norma citada, al no comunicar la solicitud de información a los terceros que podrían ver afectado sus derechos con el conocimiento o publicación de la información requerida. Esto para que en lo sucesivo, adopte las medidas para que dicha situación no se reitere.
IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Roberto Moreno Pérez, al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes; y a los representantes legales de las empresas Blue Company S.A.; INGSOFT Limitada; Consultores y asesores en informática ZEKE Limitada; Sociedad de desarrollo, tecnologías de información, consultoría y publicidad FUSIONA; y EXE ingeniería & software limitada, en su calidad de terceros involucrados en este procedimiento.
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.