Decisión ROL C114-09
Reclamante: PABLO MORALES  
Reclamado: SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS  
Resumen del caso:

Se solicita amparo frente al Servicio Nacional de Aduanas por haberse negado acceso a información relativa al listado de empresas (con RUT) que han solicitado la no identificación de éstas, en la base que la Aduana mensualmente entrega y lista de las empresas que actualmente no pueden ser identificadas. Consejo estima que la información solicitada y su vinculación con los restantes campos, constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, por corresponder al concepto internacionalmente aceptado de información no divulgada y, en concreto, al de secreto empresarial que recoge la legislación nacional, lo que exige a los órganos de la Administración del Estado otorgarle una protección adecuada para mantener ese carácter de secreto. Amparo rechazado. (Con voto disidente)

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 11/30/2010  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO A114-09</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Servicio Nacional de Aduanas.</p> <p> Requirente: Macroscope Chile Consultores Ltda., representada por Pablo Morales.</p> <p> Ingreso Consejo: 19.06.09</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg;163 de su Consejo Directivo, celebrada el 6 de julio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo Rol A114-09.</p> <h3> VISTOS:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la Ley N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1 &ndash; 19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575; y, los D.S. N&deg; 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de mayo de 2009 don Pablo Morales Canales solicit&oacute; al Servicio Nacional de Aduanas, a trav&eacute;s de su sistema de gesti&oacute;n de solicitudes, que le proporcionara la siguiente informaci&oacute;n: &ldquo;El listado de empresas (con RUT) que han solicitado la no identificaci&oacute;n de &eacute;stas, en la base que la Aduana mensualmente entrega, sin importar el resultado de la petici&oacute;n efectuada por ellas. Adem&aacute;s solicita el nombre y RUT de las empresas que actualmente no pueden ser identificadas por Aduanas en la base que mensualmente se entrega o publica, en las estad&iacute;sticas mensuales de importaciones y exportaciones en cualquiera de los 97 cap&iacute;tulos, refiri&eacute;ndose espec&iacute;ficamente a aquellas empresas que aparecen como X&rdquo;.</p> <p> 2) RESPUESTA A LA SOLICITUD DE INFORMACI&Oacute;N: El Servicio Nacional de Aduanas, en adelante e indistintamente SNA, mediante ORD. N&deg; 8688, de 12 de junio de 2009, respondi&oacute; dentro del plazo legal, a la solicitud de informaci&oacute;n, indicando al reclamante; a) que las empresas a quienes se refiri&oacute; la solicitud hab&iacute;an requerido anteriormente al SNA, en forma expresa y en distintos periodos, su no identificaci&oacute;n en la informaci&oacute;n estad&iacute;stica de comercio exterior que dicho Servicio entrega mensualmente; b) que, por lo tanto, todas las empresas a las cuales se refiri&oacute; la solicitud fueron notificadas de acuerdo al procedimiento consagrado en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 2.1) COMUNICACI&Oacute;N A LOS TERCEROS EN CONFORMIDAD AL ART&Iacute;CULO 20 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA: Seg&uacute;n consta en los documentos acompa&ntilde;ados por el Servicio Nacional de Aduanas, &eacute;ste notific&oacute; la solicitud de informaci&oacute;n de la especie - a trav&eacute;s de los Oficios reservados 134 a 144 y 146 a 150, de fecha 3 de junio de 2009 - a diecis&eacute;is (16) empresas.</p> <p> 2.1.1) TERCEROS QUE NO SE OPUSIERON EN TIEMPO Y FORMA A LA ENTREGA DE LA INFORMACI&Oacute;N: El Servicio Nacional de Aduanas inform&oacute; al reclamante que tres de las empresas a quienes se notific&oacute; la solicitud de informaci&oacute;n no ejercieron su derecho de oposici&oacute;n en tiempo y forma, a saber: i) Importadora Eximia Ltda.; ii) Arquimed Ltda.; y iii) 4 Italian Design Cia. Ltda. Mientras que otras dos empresas ejercieron su derecho de oposici&oacute;n en forma extempor&aacute;nea, a saber: i) Imega S.A.; y ii) Distribuidora Cega Chile. En atenci&oacute;n a ello, y aplicando el art. 20 inc. 3&deg; de la Ley de Transparencia, el SNA en su oficio de respuesta inform&oacute; al reclamante el nombre de estas empresas y su respectivo RUT.</p> <p> 2.1.2) TERCEROS QUE SE OPUSIERON EN TIEMPO Y FORMA A LA ENTREGA DE LA INFORMACI&Oacute;N: Con respecto a las 11 empresas restantes que ejercieron en tiempo y forma su derecho de oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, preciso es hacer una distinci&oacute;n para indicar los fundamentos de su oposici&oacute;n:</p> <p> &bull; Algunas empresas esgrimieron id&eacute;nticos argumentos para fundar su oposici&oacute;n, a saber: i) Que la informaci&oacute;n solicitada constituye informaci&oacute;n comercial sensible relativa a su negocio cuya publicidad vulnerar&iacute;a el derecho de las empresas al leg&iacute;timo ejercicio del comercio, tanto a nivel nacional al permitir que determinados terceros conociendo esta informaci&oacute;n act&uacute;en en contra de sus intereses, como a nivel internacional atendido el hecho que se comprometer&iacute;a el car&aacute;cter reservado de la informaci&oacute;n proporcionada por los proveedores extranjeros; ii) Que, atendido lo anterior, y en protecci&oacute;n de sus derechos comerciales, ejercieron la facultad que les confiere el art&iacute;culo 10 del Acuerdo relativo a la Aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, reiteradas en el cap&iacute;tulo 2.1. del cap&iacute;tulo II del Compendio de normas Aduaneras, requiriendo al Servicio de Aduanas que en la informaci&oacute;n estad&iacute;stica de comercio exterior (importaciones y exportaciones) que entrega peri&oacute;dicamente no se incluyeran, desde determinados espacios de tiempo, los datos que las identifican, lo cual fue acogido por el Servicio Nacional de Aduanas a trav&eacute;s de distintas resoluciones pronunciadas para cada empresa; iii) Que, en consecuencia, procede que el Servicio Nacional de Aduanas resguarde la confidencialidad de toda la informaci&oacute;n relativa a valoraci&oacute;n aduanera que se le proporciona peri&oacute;dicamente con ocasi&oacute;n de actuaciones realizadas ante &eacute;l, sea que esta informaci&oacute;n se le proporcione directamente, a trav&eacute;s de agentes de aduanas o a requerimiento del propio Servicio de Aduanas.</p> <p> &bull; Una de las empresas ejerci&oacute; su derecho de oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada argumentando que su publicidad producir&iacute;a un grave da&ntilde;o a los esfuerzos intelectuales y econ&oacute;micos en investigaci&oacute;n de mercado, en la b&uacute;squeda de proveedores y clientes, lo cual ha dado a la empresa una clave de su &eacute;xito.</p> <p> &bull; Otra empresa fund&oacute; su oposici&oacute;n en dos consideraciones; i) Que la informaci&oacute;n que se pide no dice relaci&oacute;n con un acto de la Administraci&oacute;n del Estado afecto a publicidad, ni constituye antecedente o fundamento de &eacute;ste, por el contrario, se trata de informaci&oacute;n que la empresa se encuentra obligada a proporcionar al SNA al tramitar su importaciones o exportaciones y que contiene datos comerciales sensibles de sus operaciones comerciales, como el proveedor extranjero y otros datos protegidos por el secreto comercial, el secreto de la contabilidad y/o el secreto tributario, adem&aacute;s de las normas sobre reserva del C&oacute;digo de Valoraci&oacute;n Aduanera; ii) Que la empresa ya hab&iacute;a manifestado anteriormente su oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n estad&iacute;stica de comercio exterior en que apareciere identificada. Al efecto acompa&ntilde;a la solicitud respectiva y su resoluci&oacute;n aprobatoria.</p> <p> &bull; Otra de las empresas ejerci&oacute; su derecho de oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada argumentando que la publicidad de la misma afectar&iacute;a gravemente sus intereses y actividad comercial.</p> <p> &bull; Por &uacute;ltimo, la empresa ejerci&oacute; su derecho de oposici&oacute;n en los siguientes t&eacute;rminos: i) En primer t&eacute;rmino se&ntilde;ala que en el mes de diciembre de 2006 fue la informaci&oacute;n y datos relativos a su empresa excluida de la base de datos de comercio exterior que entrega el SNA a terceros; ii) En segundo t&eacute;rmino indica que la informaci&oacute;n solicitada es de car&aacute;cter confidencial, pues constituye informaci&oacute;n estrat&eacute;gica, sensible para los intereses econ&oacute;micos, patrimoniales, de gesti&oacute;n y de desarrollo de su estructura de negocio, pues determina decisiones comerciales importantes; iii) Reitera su voluntad ya manifestada anteriormente, en orden a que se mantenga en su integridad el Of. N&deg; 1288 del SNA, a trav&eacute;s del cual se hab&iacute;a accedido a la solicitud de reserva de la informaci&oacute;n de la empresa.</p> <p> 3) AMPARO: Don Gustavo Cruzat Arteaga, compareciendo en calidad de abogado patrocinante de don Pablo Morales Canales (quien a su vez hab&iacute;a efectuado la solicitud de informaci&oacute;n en calidad de representante legal de Macroscope Chile Consultores Ltda.), con fecha 19 de junio de 2009, solicit&oacute; amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del Servicio Nacional de Aduanas, fund&aacute;ndose en la denegaci&oacute;n infundada de la informaci&oacute;n solicitada. En su presentaci&oacute;n el reclamante se&ntilde;ala lo siguiente:</p> <p> a) Que el SNA al denegar la informaci&oacute;n solicitada aplica un criterio ilegal y abusivo restringiendo con ello la disponibilidad de la informaci&oacute;n p&uacute;blica que se genera en dicho servicio del Estado, lo cual reviste especial gravedad (puntualmente hace alusi&oacute;n al Oficio Circular N&deg; 24);</p> <p> b) Que el SNA al aplicar el procedimiento del art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia cometi&oacute; un grave error pues interpret&oacute; dicha norma de manera arbitraria, ilegal e inconstitucional, en base a las siguientes consideraciones: a) El SNA no indica de manera alguna las razones para estimar que se comete una afectaci&oacute;n en los derechos de los terceros, no justificando el otorgarles la posibilidad que ejerzan su derecho de oposici&oacute;n, por el contario, simplemente da por establecida esa afecci&oacute;n; b) Que el SNA al aplicar el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia pretende que los particulares sean quienes determinen si se puede o no acceder a informaci&oacute;n que es esencialmente p&uacute;blica;</p> <p> c) Que la informaci&oacute;n que el SNA ha denegado constituye informaci&oacute;n estad&iacute;stica b&aacute;sica para el funcionamiento adecuado del mercado, puesto que es ampliamente utilizada por la gran mayor&iacute;a de los agentes de la econom&iacute;a, permitiendo as&iacute; un desenvolvimiento adecuado de esta &uacute;ltima. Agrega que la informaci&oacute;n solicitada no est&aacute; protegida por el secreto industrial, ni se refiere a balances ni estados financieros de las empresas, sino s&oacute;lo lo que se importa o exporta;</p> <p> d) Que la informaci&oacute;n solicitada dice relaci&oacute;n con el orden p&uacute;blico econ&oacute;mico, toda vez que son las bases de nuestro sistema econ&oacute;mico las que exigen la publicidad de la informaci&oacute;n solicitada, de tal manera que al haberse negado la misma se afect&oacute; dicho bien jur&iacute;dico;</p> <p> Finalmente solicita que se acoja el amparo y se sancione al Director Nacional de Aduanas con el 20% al 50% de su remuneraci&oacute;n.</p> <p> 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS Y DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: Efectuado el examen de admisibilidad de la solicitud de amparo, el Consejo Directivo acord&oacute; requerir al reclamante la subsanaci&oacute;n de la misma, lo que se materializ&oacute; mediante correo electr&oacute;nico dirigido al Sr. Pablo Morales Canales el 20 de junio de 2009, puesto que compareci&oacute; interponiendo el amparo don Gustavo Cruzat Arteaga sin que constara a este Consejo su personer&iacute;a. Dicha subsanaci&oacute;n fue realizada por el reclamante, quien mediante presentaci&oacute;n a este Consejo de fecha 25 de junio de 2009 ratific&oacute; lo obrado por el Sr. Gustavo Cruzat y le confiri&oacute; poder para actuar a nombre de Macroscope Chile Consultores Ltda. En atenci&oacute;n a lo anterior el Consejo Directivo estim&oacute; admisible el presente amparo, y en cumplimiento de la normativa de la Ley de Transparencia, dispuso: a) La notificaci&oacute;n y traslado del amparo al Servicio Nacional de Aduanas, lo que se materializ&oacute; mediante Oficio N&deg; 188, de 2 de julio de 2009; b) La notificaci&oacute;n y traslado del amparo a las diecis&eacute;is (16) empresas a quienes en su oportunidad el Servicio Nacional de Aduanas notific&oacute; la solicitud de informaci&oacute;n, lo cual se materializ&oacute; a trav&eacute;s de los oficios 370 a 385, ambos incluidos, todos de fecha 12 de agosto de 2009.</p> <p> 4.1. SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS: El Servicio Nacional de Aduanas mediante presentaci&oacute;n efectuada a este Consejo con fecha 23 de julio de 2009, procedi&oacute; a evacuar el traslado conferido y a formular sus descargos en los siguientes t&eacute;rminos:</p> <p> a) En primer lugar, solicit&oacute; el rechazo del amparo por razones de forma, argumentando en torno a que la negativa a entregar la informaci&oacute;n se ajust&oacute; en todo a derecho, pues se sigui&oacute; exactamente el procedimiento establecido en los art&iacute;culos 20 y 21 de la Ley N&deg; 20.285, esto es, que habi&eacute;ndose estimado por el Director Nacional de Aduanas que la publicidad de la informaci&oacute;n solicitada pod&iacute;a afectar los intereses de ciertas empresas, se puso &eacute;sta solicitud en conocimiento de sus representantes y habi&eacute;ndose &eacute;stos ejercido su derecho de oposici&oacute;n opuesto de acuerdo a lo establecido por la misma Ley, el SNA quedo impedido de entregar la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> b) En segundo lugar, solicit&oacute; el rechazo del amparo en base a consideraciones que dicen relaci&oacute;n con aspectos de fondo, a saber: i) Que la oposici&oacute;n de los afectados se fund&oacute; en el art&iacute;culo 10 del acuerdo Sobre Valoraci&oacute;n Aduanera de la OMC, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley N&deg; 20.285, normas que permiten concluir que la informaci&oacute;n solicitada es reservada, por lo tanto la reclamaci&oacute;n debe ser desestimada; ii) Que, en efecto, la Ley N&deg; 20.285 mantiene para los documentos se&ntilde;alados el car&aacute;cter de reservados, habida consideraci&oacute;n de lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2, en concordancia con el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; iii) Que, a mayor abundamiento, el art&iacute;culo 1&deg; transitorio de la Ley N 20.285, permite considerar vigentes las normas anteriores que consagran causales de reserva respecto de determinada informaci&oacute;n (en particular art. 6&deg; de la OGA y art&iacute;culo 10 del Acuerdo sobre Valoraci&oacute;n; iv) Que bajo el imperio de la Ley N&deg; 18.575 se dedujeron dos reclamos de amparo por denegaci&oacute;n de informaci&oacute;n; en uno de ellos se pronunci&oacute; el Tribunal Constitucional, la Iltma. Corte de Apelaciones de Valpara&iacute;so y la Excma. Corte Suprema (rechaz&oacute; un recurso de queja), disponi&eacute;ndose que la informaci&oacute;n que el SNA recaba de los particulares en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras se ampara en la reserva establecida por la Ley. Al efecto se citan textualmente los considerandos sexto a noveno del fallo de fecha 29 de agosto de 2007 de la I. Corte de Apelaciones de Valpara&iacute;so, reca&iacute;do en causa rol 2336-06, validado por la Excma. Corte Suprema al rechazar el recurso de queja interpuesto en su contra; iv) Que al denegar la informaci&oacute;n solicitada el SNA ha actuado en consecuencia, pues ha aplicado la doctrina emanada de sentencias firmes pronunciadas por los Tribunales de Justicia en el sentido que la informaci&oacute;n de car&aacute;cter financiero y contable que los particulares proporcionan al SNA para el ejercicio de su potestad fiscalizadora es de car&aacute;cter reservada.</p> <p> &nbsp;</p> <p> 4.1. TERCEROS INVOLUCRADOS: De las diecis&eacute;is (16) empresas que fueron notificadas por este Consejo del amparo de la especie a fin de que formularan sus descargos, s&oacute;lo nueve (9) de ellas lo hicieron.</p> <p> En cuanto a los fundamentos esgrimidos por las empresas al formular sus descargos, es preciso hacer la siguiente distinci&oacute;n entre ellas:</p> <p> a) Algunas empresas manifestaron su oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n requerida y solicitaron el rechazo del amparo, para lo cual esgrimieron los mismos argumentos que hab&iacute;an esgrimido anteriormente ante el SNA al oponerse a la entrega de la informaci&oacute;n.</p> <p> &nbsp;</p> <p> b) Otra empresa se opuso a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada en los siguientes t&eacute;rminos: i) Que la labor que desarrolla la empresa consiste fundamentalmente en ubicar proveedores extranjeros, comprar sus productos y comercializarlos en el mercado nacional, por lo que constituye parte de su estrategia comercial, de su negocio y de su patrimonio intelectual, el contar con los contactos internacionales y realizar la labor de importaci&oacute;n para sus clientes en Chile, es por ello que la informaci&oacute;n solicitada, especialmente a lo referido a sus proveedores, queda protegida por las garant&iacute;as constitucionales del art&iacute;culo 19 N&deg;s 4&deg;, 5&deg;, 21 y 24 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; ii) Que el inter&eacute;s del reclamante al solicitar la informaci&oacute;n cuya denegaci&oacute;n motiv&oacute; el presente amparo es incorporar tales antecedentes en bases de datos que posteriormente vende a terceros como parte de su gesti&oacute;n comercial, lo cual envuelve un serio peligro para la empresa pues de revelarse qui&eacute;nes son sus proveedores extranjeros se permitir&iacute;a f&aacute;cilmente que otros importadores se hagan de las materias primas que &eacute;ste comercializa en el pa&iacute;s, sin la representaci&oacute;n exclusiva de dichos proveedores; iv) Que, por lo tanto, la publicidad de la informaci&oacute;n solicitada afectar&iacute;a los derechos de la empresa en relaci&oacute;n a secretos industriales o comerciales. Sin embargo se&ntilde;ala que la denegaci&oacute;n de esa informaci&oacute;n tambi&eacute;n perjudicar&iacute;a los derechos del reclamante, toda vez que no podr&iacute;a comercializar esta informaci&oacute;n. Es por ello que la soluci&oacute;n del conflicto envuelve una cuesti&oacute;n de intereses meramente privados y no p&uacute;blicos, por lo que es necesario efectuar un balance de derechos, cuyo resultado necesariamente juega a favor de la empresa, pues se&ntilde;ala que la importancia de sus derechos econ&oacute;micos y comerciales pesan m&aacute;s que los derechos del solicitante a informar y comercializar la informaci&oacute;n solicitada; v) Que, como corolario, tiene lugar la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia respecto de la informaci&oacute;n solicitada, debiendo reservarse la misma.</p> <p> c) Otra de las empresas formul&oacute; sus descargos en los siguientes t&eacute;rminos: i) Se&ntilde;ala que la informaci&oacute;n solicitada tiene car&aacute;cter estrat&eacute;gico, siendo sensible para los intereses econ&oacute;micos, patrimoniales, de gesti&oacute;n y de desarrollo de su estructura de negocio, pues determina decisiones comerciales importantes. Agrega que de entregarse la informaci&oacute;n solicitada cualquier tercero podr&iacute;a conocer no s&oacute;lo quien import&oacute;, sino de donde import&oacute;, a cuanto import&oacute;, y, en general, podr&iacute;a determinar los m&aacute;rgenes en los cuales puede estar negociando una empresa, con lo cual el solicitante se enriquecer&iacute;a injustamente pues se aprovechar&iacute;a de datos que a la empresa titular le ha costado tiempo y recursos obtener, es decir se estar&iacute;a apropiando de un activo patrimonial y de una ventaja competitiva de manera injusta e ilegitima; ii) Se&ntilde;ala que la informaci&oacute;n relativa a los proveedores es confidencial, lo mismo ocurre con informaci&oacute;n sobre costos, m&aacute;rgenes de ganancia, y utilidades de una empresa. Sin embargo toda esa informaci&oacute;n reservada podr&iacute;a ser obtenida f&aacute;cilmente a partir de la informaci&oacute;n que se solicita, por lo tanto es razonable concluir que la calificaci&oacute;n de estad&iacute;stica que hace el reclamante con respecto a la informaci&oacute;n solicitada es un tanto liviana y errada, pues se trata en verdad, de informaci&oacute;n valiosa y competitiva; iii) Se&ntilde;ala que cuando el legislador permiti&oacute; a los entes fiscalizadores como ocurre con el SNA en el &aacute;mbito del comercio exterior y arancelario, levantar el deber de secreto y poder entregar a terceros datos de personas naturales o jur&iacute;dicas, lo ha regulado en t&eacute;rminos tales que jam&aacute;s ha permitido entregar datos de contribuyentes en particular y mucho menos cuando tengan el car&aacute;cter de reservados. Al efecto esgrime como argumentos el texto del art. 6 de la Ordenanza General de Aduanas y el art. 10 del Acuerdo sobre Valoraci&oacute;n Aduanera (OMC). Adem&aacute;s, cita como ejemplo la norma del art&iacute;culo 35 del C&oacute;digo Tributario que regula el secreto tributario, el cual no impide la publicaci&oacute;n de datos estad&iacute;sticos con tal que no puedan identificarse los informes, declaraciones o partidas respecto de los contribuyentes en particular; iv) Se&ntilde;ala que la aseveraci&oacute;n hecha por el reclamante en el sentido que la reserva de la informaci&oacute;n solicitada perjudica el orden p&uacute;blico econ&oacute;mico carece de todo sustento jur&iacute;dico, pues no se ha desarrollado ninguna argumentaci&oacute;n al respecto y, por otro lado, uno de los elementos constitutivos del concepto es el principio de libertad econ&oacute;mica y el respeto a la propiedad privada, los cuales, por el contrario, estar&iacute;an siendo vulnerados en la solicitud del reclamante.</p> <p> &nbsp;</p> <p> d) Otra empresa manifest&oacute; su oposici&oacute;n en los mismos t&eacute;rminos en que lo hab&iacute;a hecho anteriormente ante el Servicio Nacional de Aduanas, reproduciendo pr&aacute;cticamente la argumentaci&oacute;n indicada en la letra c).</p> <p> e) Otra empresa formul&oacute; su oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada refiri&eacute;ndose a los siguientes puntos:</p> <p> i) Actuaci&oacute;n de Aduanas en materia de Informaci&oacute;n Estad&iacute;stica: Describe el procedimiento de entrega de la informaci&oacute;n solicitada desde la vigencia del D.S. N&ordm; 79/1987, del Ministerio de Hacienda, reproduciendo lo que al respecto se&ntilde;al&oacute; el Servicio Nacional de Aduanas</p> <p> &nbsp;</p> <p> ii) Solicitud de la empresa al Servicio de Aduanas y error de procedimiento de dicha instituci&oacute;n, al aplicar el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia:</p> <p> &bull; Se&ntilde;ala que en el a&ntilde;o 2006 la empresa solicit&oacute; al SNA que se abstuviera de entregar a terceros las bases de datos de comercio exterior de su empresa, en particular, informaci&oacute;n relativa a valoraci&oacute;n aduanera, tributaci&oacute;n que la afecta, marcas y proveedor extranjero. Agrega que el SNA accedi&oacute; a esa solicitud en forma alternativa - mediante Oficio N&deg; 21335 de 29.11.2006 - a trav&eacute;s del cual dispuso la entrega de las bases de datos empresa pero sin identificar ni el nombre de su empresa ni el RUT de la misma.</p> <p> &bull; En cuanto al procedimiento aplicado por el SNA al pronunciarse de la solicitud de informaci&oacute;n de MACROSCOPE Consultores, esto es, al conferir traslado a las empresas titulares de la informaci&oacute;n conforme al art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, se&ntilde;ala que ello constituy&oacute; un lamentable error pues con anterioridad los terceros afectados (entre ellos su empresa), en su mayor&iacute;a, ya hab&iacute;an solicitado la reserva de la informaci&oacute;n que hasta ese momento se proporcionaba a terceros, solicitud a la cual el SNA accedi&oacute;. Agrega que, por lo tanto, el requerimiento de informaci&oacute;n de la especie debi&oacute; ser resuelto por el SNA denegando la informaci&oacute;n solicitada dado su car&aacute;cter reservado ya declarado y no utilizar una v&iacute;a oblicua que, en definitiva, pretende radicar la controversia entre particulares obligando que las empresas afectadas emitan un nuevo pronunciamiento oponi&eacute;ndose a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> iii) En cuanto a las Normas Legales que fundan la imposibilidad que tiene Aduanas de entregar informaci&oacute;n detallada atribuible a los contribuyentes:</p> <p> &bull; Cita los art&iacute;culos 1&deg; y 6&deg; de la OGA, la Ley N&deg; 19.628 en cuanto se refiere a la informaci&oacute;n estad&iacute;stica.</p> <p> &bull; Fundamenta el car&aacute;cter reservado de la informaci&oacute;n solicitada vinculando el art&iacute;culo 6&deg; de la OGA con el art&iacute;culo 35 del C&oacute;digo Tributario y art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia. Al efecto, se&ntilde;ala: a) Que toda operaci&oacute;n de importaci&oacute;n, especialmente de car&aacute;cter comercial, es una operaci&oacute;n tributaria fiscalizada por el SII, esto significa que una importaci&oacute;n es en el &aacute;mbito tributario, una compra de activos, con la &uacute;nica diferencia que el proveedor se ubica en el extranjero, por lo tanto, dicha importaci&oacute;n est&aacute; afecta a derechos de aduana con una tasa del 6% y tambi&eacute;n al IVA, fiscalizado por el SII; b) Que esa adquisici&oacute;n de mercader&iacute;as debe contabilizarse, siendo su documento de respaldo contable y tributario la respectiva declaraci&oacute;n de importaci&oacute;n tramitada ante el SNA; c) Que, en consecuencia, de accederse a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, indirectamente se entregar&iacute;a informaci&oacute;n reservada protegida por el secreto tributario consagrado en el Art. 35 del C&oacute;digo Tributario; d) Que, a mayor abundamiento, en cuanto los productos importados se comercializan en el mercado interno generan una renta para la empresa, la cual se grava con el impuesto a la renta, por lo tanto una operaci&oacute;n de importaci&oacute;n de mercader&iacute;as que realiza una empresa conlleva el registro de esa compra internacional en su contabilidad mediante el respectivo asiento contable en su libro de compras as&iacute; como la actualizaci&oacute;n de su inventario, para lo cual tambi&eacute;n es utilizada la informaci&oacute;n proporcionada en las tramitaciones efectuadas ante el SNA, por lo tanto, concluye que esa informaci&oacute;n es parte del secreto de tributario protegido conforme al art&iacute;culo 35 del C&oacute;digo Tributario.</p> <p> &bull; Agrega que de entregarse la informaci&oacute;n solicitada se generar&iacute;a una discriminaci&oacute;n entre empresas, puesto que existir&iacute;a una asimetr&iacute;a importante entre aquellos contribuyentes que s&oacute;lo realizan operaciones de comercio o servicios al interior del pa&iacute;s y aquellos que lo hacen en el extranjero, toda vez que la informaci&oacute;n contable de los primeros queda protegida sin cortapisas por el secreto tributario, mientras que la informaci&oacute;n contable de los segundos s&oacute;lo en principio ser&iacute;a reservada ya que por la v&iacute;a oblicua de la Ley de Transparencia podr&iacute;a obtenerse indirectamente, vulner&aacute;ndose la reserva.</p> <p> &bull; Hace hincapi&eacute; en que la publicidad de la informaci&oacute;n solicitada transgredir&iacute;a la norma del art. 4 de la Ley N&deg; 19.479, que autoriza al SNA y al SII a intercambiar informaci&oacute;n de contribuyentes para efectos de fiscalizaci&oacute;n, pero haciendo aplicable en tal caso al SNA las normas sobre secreto tributario del art. 35 del C&oacute;digo Tributario;</p> <p> &bull; Se&ntilde;ala que todo lo anterior es plenamente concordante con las normas del art&iacute;culo 25 y 42 el C&oacute;digo de Comercio que establecen el secreto de Contabilidad. Adem&aacute;s cita el art. 10 del Acuerdo de valor, la Ley N&deg; 18.525 sobre importaci&oacute;n de mercader&iacute;as y que modifica la Ley N&deg; 19.912 que adec&uacute;a la legislaci&oacute;n chilena a los Acuerdos de la OMC.</p> <p> &bull; Finalmente, se&ntilde;ala que la informaci&oacute;n solicitada, especialmente la que se refiere a su proveedor extranjero, caracter&iacute;sticas y valoraci&oacute;n de las mercader&iacute;as que import&oacute; al pa&iacute;s, son datos que no constituyen informaci&oacute;n p&uacute;blica que el SNA deba entregar, por cuanto se trata de informaci&oacute;n que es de propiedad de su empresa, la cual si bien es cierto se encuentra obligada a prestar ciertas declaraciones y cumplir ciertas obligaciones frente a la administraci&oacute;n tributaria, no trasfiere esos datos &ndash;como los que se le proporcionan para las operaciones de comercio exterior&ndash; ni al &oacute;rgano fiscalizador, ni a sus contrapartes comerciales, ni mucho menos asiente en que se den a conocer sus m&aacute;rgenes de comercializaci&oacute;n.</p> <p> &bull; Finalmente solicita a este Consejo requerir un informe al SII a fin de que se pronuncie sobre la legalidad de entregar la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> 5) SOLICITUDES DE AUDIENCIA: En relaci&oacute;n con el presente amparo solicitaron la realizaci&oacute;n de Audiencia ante este Consejo, a fin de explicar cabalmente sus argumentos y aportar elementos de juicio que permitan una acertada resoluci&oacute;n, las siguientes partes involucradas: el Servicio Nacional de Aduanas, el abogado patrocinante del reclamante, y los representantes legales de algunas de las empresas que se opusieron.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1. Que lo solicitado por la empresa Macroscope Chile Consultores Ltda., a trav&eacute;s de su representante legal, don Pablo Morales Canales, consiste en &ldquo;El listado de empresas (con RUT) que han solicitado la no identificaci&oacute;n de &eacute;stas, en la base que la Aduana mensualmente entrega, sin importar el resultado de la petici&oacute;n efectuada por ellas. Adem&aacute;s solicita el nombre y RUT de las empresas que actualmente no pueden ser identificadas por Aduanas en la base que mensualmente se entrega o publica, en las estad&iacute;sticas mensuales de importaciones y exportaciones en cualquiera de los 97 cap&iacute;tulos, refiri&eacute;ndose espec&iacute;ficamente a aquellas empresas que aparecen como X&rdquo;. Por tanto, por tratarse de informaci&oacute;n que puede afectar los derechos de terceros y considerando la negativa formulada por 11 empresas corresponde primero, en virtud del art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, verificar la concurrencia de los requisitos por &eacute;ste establecidos.</p> <p> 2. Tal como lo prescribe la norma legal, ante la oposici&oacute;n deducida en tiempo y forma por 11 empresas, el SNA se vio impedido de proporcionar la informaci&oacute;n solicitada, estando facultado este Consejo para resolver lo contrario, si estima que no concurre alg&uacute;n fundamento para decretar el secreto o reserva de lo solicitado.</p> <p> 3. Previo a definir si concurren o no alguna de las causales de secreto o reserva en el caso concreto, es esencial establecer las competencias que el SNA ejerce para tratar informaci&oacute;n sobre movimiento de mercanc&iacute;as transfronterizo en Chile y definir el tipo de informaci&oacute;n que se solicita. De esta forma, debe tenerse presente que el SNA, de acuerdo al art&iacute;culo 1&deg; de su Ley Org&aacute;nica, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N&ordm; 329, de 1979, del Ministerio de Hacienda, D.O. 20.06.79, est&aacute; &ldquo;encargado de vigilar y fiscalizar el paso de mercanc&iacute;as por las costas, fronteras y aeropuertos de la Rep&uacute;blica, de intervenir en el tr&aacute;fico internacional, para los efectos de la recaudaci&oacute;n de los impuestos a la importaci&oacute;n, exportaci&oacute;n y otros que determinen las leyes, y de generar las estad&iacute;sticas de ese tr&aacute;fico por las fronteras, sin perjuicio de las dem&aacute;s funciones que le encomienden las leyes&rdquo; (el destacado es nuestro).</p> <p> 4. Es, por tanto, en ejercicio de la atribuci&oacute;n de fiscalizaci&oacute;n del paso de mercanc&iacute;as y de intervenci&oacute;n en el tr&aacute;fico internacional, que el SNA accede a informaci&oacute;n relativa a exportaciones e importaciones, mediante los datos contenidos en las declaraciones de destinaci&oacute;n aduanera (ingreso y salida de mercanc&iacute;as) y en la documentaci&oacute;n que sirve de base para formular dichas declaraciones, y esa misma informaci&oacute;n es la que permite generar con estos datos informaci&oacute;n estad&iacute;stica del tr&aacute;fico por las fronteras.</p> <p> 5. De esta forma, en ejercicio de sus atribuciones el SNA tiene en su poder, al menos, dos bases de datos distintas, una en ejercicio de la facultad de fiscalizaci&oacute;n del tr&aacute;fico internacional de mercanc&iacute;as en la que se contemplan todas las partidas relativas a ese tr&aacute;fico, incluidos los campos que se consignan en la declaraci&oacute;n de destinaci&oacute;n aduanera (tales como individualizaci&oacute;n completa del interesado, la identificaci&oacute;n de un importador o exportador, la identificaci&oacute;n de los documentos de transporte, de facturas comerciales, de certificados de origen de las mercanc&iacute;as, de proveedores de insumos en el extranjero, de precios, de seguros, de fletes, etc.) y otra en ejercicio de la facultad de generar informaci&oacute;n estad&iacute;stica fidedigna en que se consigna informaci&oacute;n sobre el comercio internacional que permite al Estado, entre otras cosas, tomar decisiones de pol&iacute;tica y fomento econ&oacute;micos.</p> <p> 6. La segunda base de datos que contiene informaci&oacute;n estad&iacute;stica, es decir, datos que, en conformidad a la definici&oacute;n legal que existe sobre los mismos contenida en la letra e) de la Ley N&deg;19.628, son aqu&eacute;llos que, en su origen o como consecuencia de su tratamiento, no pueden ser asociados a un titular identificado o identificable, no parece corresponderse con la informaci&oacute;n objeto de la presente solicitud de acceso, pues precisamente lo que solicita el requirente es la informaci&oacute;n de los nombres y RUT de las empresas que han solicitado su no identificaci&oacute;n en la base de datos que el SNA entrega relativa a las estad&iacute;sticas mensuales de importaciones y exportaciones.</p> <p> 7. Asimismo, se hace presente que el art&iacute;culo 30 de la Ley N&deg;17.374, que fija el nuevo texto refundido, coordinado y actualizado del D.F.L. N&deg; 313/1960, que aprob&oacute; la Ley Org&aacute;nica de la Direcci&oacute;n de Estad&iacute;stica y Censos y cre&oacute; el Instituto Nacional de Estad&iacute;sticas, establece que &ldquo;Los datos estad&iacute;sticos no podr&aacute;n ser publicados o difundidos con referencia expresa a las personas o entidades a quienes directa o indirectamente se refieran, si mediare prohibici&oacute;n del o los afectados&rdquo; (el destacado es nuestro). Por tanto, se debe concluir que la informaci&oacute;n estad&iacute;stica no puede ser publicada o difundida con referencia expresa a las personas a que se refiera, si existiere prohibici&oacute;n de los afectados, lo que inhibe al SNA de dar publicidad a este tipo de datos bajo el concepto de informaci&oacute;n estad&iacute;stica.</p> <p> 8. En definitiva, lo que realmente solicita el requirente es la informaci&oacute;n que, asociada a una empresa y a un RUT, le permita acceder a todos los restantes campos relativos a una operaci&oacute;n de comercio internacional, en especial, la informaci&oacute;n que emana de la declaraci&oacute;n de destinaci&oacute;n aduanera. Es decir, estos dos antecedentes son la clave de acceso a la base de datos de operaciones de comercio exterior completa y no s&oacute;lo a la estad&iacute;stica, pues para que estemos en presencia de esta &uacute;ltima se requiere ausencia de prohibici&oacute;n por parte del titular del dato.</p> <p> 9. No obsta a la conclusi&oacute;n anterior que lo solicitado por el requirente sea s&oacute;lo el listado de las empresas (con indicaci&oacute;n de su RUT) que han solicitado su no inclusi&oacute;n en las bases que el SNA entrega y el listado de las empresas que no pueden ser identificadas en las bases estad&iacute;sticas de importaciones y exportaciones por aparecer signadas con la letra &ldquo;X&rdquo; pues, como puede apreciarse, se trata de dos listados id&eacute;nticos, ya que en base a esa solicitud el SNA excluye de la primera parte de la informaci&oacute;n que entrega. Ello, debido a que en virtud del acotado n&uacute;mero de empresas que han solicitado dicha exclusi&oacute;n &ndash;s&oacute;lo 11 en total&ndash; bastar&iacute;a un simple ejercicio de asociaci&oacute;n de informaci&oacute;n, como por ejemplo, giro o actividad principal de la empresa vinculado con las materias primas que importa, para determinar cu&aacute;les son exactamente las empresas que se opusieron y toda la informaci&oacute;n asociada a su actividad de importaci&oacute;n o exportaci&oacute;n.</p> <p> 10. Por otra parte, cuando se trata de informaci&oacute;n que va m&aacute;s all&aacute; del concepto de informaci&oacute;n estad&iacute;stica (informaci&oacute;n referida a un sujeto determinado), es relevante el rol que tiene el consentimiento del titular de la informaci&oacute;n y de los derechos que nacen en virtud de dicha titularidad, respecto a la posibilidad del SNA de efectuar un tratamiento de esa informaci&oacute;n y de entregarla a terceros. Cobra, por tanto, particular importancia que el titular del derecho manifieste su voluntad, en forma expresa, tal como lo prescribe el art&iacute;culo 30 de la Ley N&deg;17.374, de ser excluido de una base de datos que contiene informaci&oacute;n de las todas las operaciones de comercio internacional, no s&oacute;lo informaci&oacute;n estad&iacute;stica, y que va a ser puesta a disposici&oacute;n de terceros con dicho car&aacute;cter.</p> <p> 11. Si la manifestaci&oacute;n de voluntad expresa del titular no autoriza la inclusi&oacute;n de la informaci&oacute;n en la base de datos de comercio internacional que ser&aacute; entregada gratuitamente por el &oacute;rgano, la referida informaci&oacute;n s&oacute;lo obra en poder de la Administraci&oacute;n del Estado en ejercicio de la potestad de fiscalizaci&oacute;n, lo que no le faculta para disponer de &eacute;sta sin considerar la voluntad del titular y los derechos que puedan verse afectados, en cuyo caso y ante una solicitud de acceso a la informaci&oacute;n presentada a su respecto, es correcto dar aplicaci&oacute;n al procedimiento establecido en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, tal como lo hizo el SNA, si el &oacute;rgano no tiene certeza de la concurrencia directa de algunas de las causales prescritas en el art&iacute;culo 21.</p> <p> 12. Una vez identificada la informaci&oacute;n solicitada y la correcta aplicaci&oacute;n del procedimiento del art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, cabe precisar que respecto de las oposiciones deducidas por las empresas que solicitaron su exclusi&oacute;n, &eacute;stas cumplen con el requerimiento de presentaci&oacute;n en tiempo y forma, ya que todas fueron presentadas ante el SNA dentro del plazo legal y en todas se expres&oacute; la causa que motiva la oposici&oacute;n. Por tanto, corresponde a este Consejo determinar si la afectaci&oacute;n de los derechos de terceros, esgrimida por las 11 empresas, es causa suficiente para determinar el secreto o reserva de la informaci&oacute;n en aplicaci&oacute;n de alguna de las causales del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 13. Para alcanzar el referido objetivo, se debe determinar si la publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento de la informaci&oacute;n solicitada afecta los derechos de las personas, particularmente trat&aacute;ndose de derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico, en conformidad a lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 N&deg;2 de la Ley de Transparencia. Es decir, deber&aacute;n evaluarse los efectos comerciales y econ&oacute;micos de vincular el nombre y RUT de las empresas que han solicitado su no identificaci&oacute;n con la informaci&oacute;n contenida en la base de datos que el SNA entrega relativa a las estad&iacute;sticas mensuales de importaciones y exportaciones. Esta norma legal se encuentra reforzada por la exigencia establecida en el art&iacute;culo X del Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio (GATT de 1947) , relativo a la publicaci&oacute;n y aplicaci&oacute;n de los reglamentos comerciales, que dispone:</p> <p> &ldquo;Las disposiciones de este p&aacute;rrafo no obligar&aacute;n a ninguna parte contratante a revelar informaciones de car&aacute;cter confidencial cuya divulgaci&oacute;n pueda constituir un obst&aacute;culo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al inter&eacute;s p&uacute;blico, o pueda lesionar los intereses comerciales leg&iacute;timos de empresas p&uacute;blicas o privadas&rdquo; (el destacado es nuestro).</p> <p> 14. En conformidad a la normativa internacional de la que Chile es parte y de la legislaci&oacute;n nacional que adec&uacute;o nuestro Sistema Jur&iacute;dico a sus disposiciones, debemos analizar si la informaci&oacute;n que est&aacute; siendo solicitada al SNA tiene la calidad de informaci&oacute;n no divulgada en raz&oacute;n del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art&iacute;culo 39 de los Acuerdos de la Organizaci&oacute;n Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, en sus siglas en ingl&eacute;s TRIPS y en espa&ntilde;ol ADPIC, es decir si se trata de informaci&oacute;n secreta, si tiene valor comercial y si ha sido objeto de esfuerzos razonables para mantenerla secreta. Las referidas exigencias fueron recogidas en la legislaci&oacute;n nacional a trav&eacute;s de la Ley N&deg;19.996, que modific&oacute; la Ley N&deg;19.039, de propiedad industrial, para adecuar nuestro Ordenamiento Jur&iacute;dico a los acuerdos de la Organizaci&oacute;n Mundial de Comercio, la que es su art&iacute;culo primero dispone que &ldquo;Esta ley tipifica las conductas consideradas desleales en el &aacute;mbito de la protecci&oacute;n de la informaci&oacute;n no divulgada&rdquo;. La referida protecci&oacute;n a la informaci&oacute;n no divulgada se otorga, en concreto en nuestro pa&iacute;s, a los secretos empresariales en cuyo concepto se recogen impl&iacute;citamente los elementos constitutivos del concepto de informaci&oacute;n no divulgada que recoge la norma internacional, lo que no es obst&aacute;culo para verificar su concurrencia en el caso concreto.</p> <p> 15. El primer requisito es que se trate de informaci&oacute;n secreta, en el sentido de no ser, como cuerpo o en la configuraci&oacute;n y reuni&oacute;n precisas de sus componentes, generalmente conocida ni f&aacute;cilmente accesible para personas introducidas en los c&iacute;rculos en que normalmente se utiliza el tipo de informaci&oacute;n en cuesti&oacute;n. La informaci&oacute;n es entregada al SNA con la exclusiva finalidad de que este &oacute;rgano cumpla con sus funciones de vigilancia y fiscalizaci&oacute;n del tr&aacute;fico internacional de mercanc&iacute;as y no se encuentra disponible para terceros. Luego, los elementos que concurren para considerar que la informaci&oacute;n solicitada es secreta son:</p> <p> a) Que la naturaleza de la informaci&oacute;n le otorgue el car&aacute;cter de secreto. A pesar de que la naturaleza de esta informaci&oacute;n no le permite, ni le obliga, a someterse a un procedimiento de patentabilidad, igual es susceptible de amparo jur&iacute;dico, puesto que el mercado es el que le atribuye un valor econ&oacute;mico, en la medida que este conocimiento mantenga su car&aacute;cter de secreto. Vale decir, es precisamente la falta de divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n la que constituye el elemento esencial de la existencia del valor econ&oacute;mico, debido a que el conocimiento general de la misma provocar&iacute;a un perjuicio para su titular. En conformidad a nuestra legislaci&oacute;n nacional, el referido amparo est&aacute; dado en virtud de la protecci&oacute;n que recibe la informaci&oacute;n objeto del secreto empresarial. Concepto, este &uacute;ltimo, que est&aacute; dentro del amplio campo que comprende y protege la noci&oacute;n de informaci&oacute;n no divulgada, por lo que, de corresponderse la informaci&oacute;n que est&aacute; siendo objeto de la solicitud de acceso a la informaci&oacute;n con dicho concepto es deber de este Consejo otorgarle resguardo jur&iacute;dico.</p> <p> La primera definici&oacute;n que aporta en esta materia la legislaci&oacute;n nacional se encuentra contenida en el art&iacute;culo 86, de la Ley N&deg;19.039, de propiedad industrial, que prescribe que &ldquo;Se entiende por secreto empresarial todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva&rdquo;(el destacado es nuestro). En relaci&oacute;n a su protecci&oacute;n, la misma norma en el art&iacute;culo 87, dispone que &ldquo;Constituir&aacute; violaci&oacute;n del secreto empresarial la adquisici&oacute;n ileg&iacute;tima del mismo, su divulgaci&oacute;n o explotaci&oacute;n sin autorizaci&oacute;n de su titular y la divulgaci&oacute;n o explotaci&oacute;n de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso leg&iacute;timamente pero con deber de reserva, a condici&oacute;n de que la violaci&oacute;n del secreto haya sido efectuada con &aacute;nimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar a su titular&rdquo; (el destacado es nuestro).</p> <p> Por su parte el Decreto Ley N&deg;211, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N&deg;1, de 2005 que fij&oacute; su texto refundido, coordinado y sistematizado, establece algunas normas que permiten identificar el objeto de la reserva o confidencialidad que es protegido en virtud del concepto de secreto empresarial en el marco del Derecho de la Libre Competencia. As&iacute;, a prop&oacute;sito de la prueba instrumental que puede presentarse en los procedimientos que se siguen ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, se dispone en el inciso s&eacute;ptimo del art&iacute;culo 22 que: &ldquo;A solicitud de parte, el Tribunal podr&aacute; decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las dem&aacute;s partes, de aquellos instrumentos que contengan f&oacute;rmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelaci&oacute;n pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular&rdquo; (el destacado es nuestro). La misma idea se repite, a prop&oacute;sito de los documentos que acompa&ntilde;a el Fiscal Nacional Econ&oacute;mico, en la letra a) del art&iacute;culo 39. El referido art&iacute;culo en la letra h) faculta, tambi&eacute;n, a este &oacute;rgano para solicitar informaciones y antecedentes a los particulares con motivo de las investigaciones que practique, en cuyo caso &ldquo;Las personas naturales y los representantes de personas jur&iacute;dicas a los que el Fiscal Nacional Econ&oacute;mico requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pudiere irrogar perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podr&aacute;n solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que deje sin efecto total o parcialmente el requerimiento&rdquo; (el destacado en nuestro).</p> <p> A este respecto tambi&eacute;n resulta &uacute;til citar el numeral cuarto del Auto Acordado N&deg;11/2008, sobre reserva y confidencialidad de la informaci&oacute;n en los procesos, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que dispone que &ldquo;&hellip; el Tribunal podr&aacute; decretar la reserva o confidencialidad de antecedentes que contengan informaci&oacute;n relativa a secretos y/o procesos de producci&oacute;n, propiedad industrial, clientes y proveedores, estrategias de venta y/o marketing y estructuras de costos, que no sean de dominio p&uacute;blico, o de cualesquiera otros cuya divulgaci&oacute;n o uso pueda ocasionar perjuicios a su titular o terceros&rdquo; (el destacado es nuestro).</p> <p> Por consiguiente, ser&aacute; la informaci&oacute;n estrat&eacute;gica de la empresa la que sea merecedora de la protecci&oacute;n otorgada por el secreto empresarial, dentro de la cual se encuentra necesariamente la informaci&oacute;n contenida en las declaraciones de ingreso y salida de mercader&iacute;as relativa, por ejemplo, a proveedores, sean &eacute;stos nacionales y/o extranjeros, y a la valoraci&oacute;n aduanera de los distintos bienes. De suerte que, en el caso que nos ocupa, de entregarse la informaci&oacute;n solicitada (nombre y RUT de la empresa) y asoci&aacute;rsela con las dem&aacute;s partidas contempladas en la base de datos de que dispone SNA, el solicitante podr&aacute; acceder a antecedentes de gesti&oacute;n y desarrollo de la estructura de negocios de la empresa, estructura de costos, m&aacute;rgenes de ganancia y utilidades de la misma, proveedores, caracter&iacute;sticas y valoraci&oacute;n aduanera de las mercanc&iacute;as importadas o exportadas, entre otras, lo que desconocer&iacute;a el amparo que otorga el Ordenamiento Jur&iacute;dico al secreto empresarial, por lo que es deber de este Consejo darle la necesaria protecci&oacute;n.</p> <p> b) El secreto no debe ser absoluto. Que sea secreto no quiere decir no conocido, sino que supone un l&oacute;gico &aacute;mbito de conocimiento de la informaci&oacute;n que le permita ser objeto de utilizaci&oacute;n econ&oacute;mica por parte de la entidad empresarial o grupo de empresas. De esta forma, la empresa titular de la informaci&oacute;n puede darla a conocer a sus trabajadores y tambi&eacute;n, en el particular, a la autoridad aduanera para efectuar los tr&aacute;mites de ingreso o salida de las mercanc&iacute;as que son necesarias para su proceso productivo o de comercializaci&oacute;n, sin que esta informaci&oacute;n pierda su calidad de secreta y deba, por ese s&oacute;lo hecho, dejar de estar protegida jur&iacute;dicamente. En este &aacute;mbito, el art&iacute;culo 6 de la Ordenanza de Aduanas, dispone que &ldquo;Las informaciones proporcionadas al Servicio Nacional de Aduanas u obtenidas por &eacute;ste en el ejercicio de atribuciones legales no podr&aacute;n entregarse a terceros cuando tengan car&aacute;cter de reservadas&rdquo;(el destacado es nuestro) Calidad de reserva que revisten los documentos que son calificables de informaci&oacute;n no divulgada o secreto empresarial, como en la especie.</p> <p> c) Existe voluntad de mantenerla oculta, como ocurre en este caso, donde las empresas expresaron su negativa a la divulgaci&oacute;n en reiteradas ocasiones. El titular de la informaci&oacute;n desea que no sea de conocimiento de terceros, sin su autorizaci&oacute;n o consentimiento, debido a que constituye un elemento que puede darle mayor competitividad en el mercado y quiere aprovechar o ya aprovecha esa ventaja para maximizar sus resultados. Por otra parte y tal como ocurre con las empresas que no se opusieron a la incorporaci&oacute;n de esta informaci&oacute;n en la base de datos del SNA, puede tambi&eacute;n acontecer que el titular de la informaci&oacute;n tenga conocimiento del valor econ&oacute;mico que tiene la informaci&oacute;n de que dispone, pero no le interese ocultarla a sus competidores o al resto de la sociedad pues estima que ello no le produce perjuicio o que le trae beneficios, por lo que ante la ausencia del elemento subjetivo mencionado no debe existir protecci&oacute;n jur&iacute;dica. Lo que est&aacute; en perfecto correlato con la exigencia de prohibici&oacute;n expresa que prescribe el art&iacute;culo 30 de la Ley N&deg;17.374, antes citado.</p> <p> En el particular, las 11 empresas que expresaron su negativa lo hicieron en el contexto y bajo el amparo del art&iacute;culo 10 del Acuerdo relativo a la aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo VII del Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, conocido tambi&eacute;n, como Acuerdo de valoraci&oacute;n aduanera o de valor de la OMC. La referida norma dispone que &ldquo;Toda informaci&oacute;n que por su naturaleza sea confidencial o que se suministre con car&aacute;cter de tal a los efectos de la valoraci&oacute;n en aduana ser&aacute; considerada como estrictamente confidencial por las autoridades pertinentes, que no la revelar&aacute;n sin autorizaci&oacute;n expresa de la persona o del gobierno que haya suministrado dicha informaci&oacute;n, salvo en la medida en que pueda ser necesario revelarla en el contexto de un procedimiento judicial&rdquo; (el destacado en nuestro). Corrobora lo anterior, su manifiesta voluntad de preservar el car&aacute;cter confidencial de esa informaci&oacute;n, manifestaci&oacute;n que se efectu&oacute; tanto al expresar al SNA su oposici&oacute;n a la incorporaci&oacute;n de su informaci&oacute;n en la base de datos estad&iacute;stica, como cuando le fue notificada la solicitud de acceso a la informaci&oacute;n, pues se opusieron expresamente a su entrega.</p> <p> 16. El segundo requisito es que la informaci&oacute;n tenga un valor comercial por ser secreta. Para las empresas que han solicitado su exclusi&oacute;n la referida informaci&oacute;n tiene un valor comercial, a diferencia de lo que acontece con las empresas que no se han opuesto a que la informaci&oacute;n se encuentra a disposici&oacute;n de todos los interesados. Lo anterior se funda en el hecho que el disponer de esta informaci&oacute;n de manera exclusiva le da una ventaja competitiva en el mercado en el que se desenvuelven, porque se reducen los costos de producci&oacute;n o de transacci&oacute;n que, en definitiva, se cargan el valor del producto o bien que comercializan. La ventaja competitiva que esta informaci&oacute;n le da a su titular es fruto, normalmente y como acontece en este caso, de esfuerzos importantes para su obtenci&oacute;n: inversi&oacute;n de tiempo, de dinero, de coordinaciones internacionales, de levantamiento de potenciales proveedores, etc., inversi&oacute;n que es digna de protecci&oacute;n por la relevancia que tiene al otorgarle a estas empresas una ventaja econ&oacute;mica en el mercado, que de darse a conocer podr&iacute;a verse afectada.</p> <p> 17. El tercer requisito es que la informaci&oacute;n haya sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla secreta por parte de la persona que leg&iacute;timamente la controla. Uno de esos esfuerzos est&aacute; representado por la solicitud de confidencialidad presentada al SNA y, otro, por la negativa expresa manifestada en el procedimiento administrativo de acceso a la informaci&oacute;n. Adem&aacute;s de la voluntad de mantener en secreto la informaci&oacute;n, tambi&eacute;n se puede concluir que la empresa ha realizado actividades tendientes a proteger el secreto de la misma, las que han tenido &eacute;xito, pues sus eventuales competidores o terceros han debido intentar esta v&iacute;a administrativa para obtenerla, es decir, dicha informaci&oacute;n no se encuentra disponible en el mercado por lo que los esfuerzos de protecci&oacute;n han sido exitosos.</p> <p> 18. Sobre la base de todo lo expuesto este Consejo entiende que la informaci&oacute;n solicitada y su vinculaci&oacute;n con los restantes campos, constituye un bien econ&oacute;mico estrat&eacute;gico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico, por corresponder al concepto internacionalmente aceptado de informaci&oacute;n no divulgada y, en concreto, al de secreto empresarial que recoge la legislaci&oacute;n nacional, lo que exige a los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado otorgarle una protecci&oacute;n adecuada para mantener ese car&aacute;cter de secreto. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad econ&oacute;mica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los dem&aacute;s competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de este c&uacute;mulo de informaci&oacute;n que es el objeto del secreto se&ntilde;alado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del art&iacute;culo 19 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica.</p> <p> 19. A mayor abundamiento, cabe se&ntilde;alar que el precedente an&aacute;lisis e interpretaci&oacute;n de la legislaci&oacute;n nacional en correspondencia con los tratados internacionales de los que Chile es parte, manifiesta la particular preocupaci&oacute;n de este Consejo por dar aplicaci&oacute;n a las normas internacionales y a las de adecuaci&oacute;n de aqu&eacute;llas, con la finalidad de evitar la afectaci&oacute;n del inter&eacute;s nacional, en particular, de las relaciones internacionales y de los intereses econ&oacute;micos o comerciales del pa&iacute;s, seg&uacute;n lo dispone el art&iacute;culo 21, N&deg;4 y lo exige el art&iacute;culo 33, letra j) de la Ley de Transparencia, en la medida que esos acuerdos internacionales contemplan obligaciones de confidencialidad a las que el Estado de Chile debe dar justo cumplimiento al adecuar su legislaci&oacute;n, en especial cuando se trata de materias que afectan derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;micos de los sujetos protegidos por &eacute;stas.</p> <p> 20. Teniendo en consideraci&oacute;n lo precedentemente afirmado por este Consejo, en especial, en virtud de la configuraci&oacute;n de la causal de secreto o reserva establecida en el art&iacute;culo 21, N&deg;2 de la Ley de Transparencia, por afectar la publicidad, comunicaci&oacute;n y conocimiento de la informaci&oacute;n requerida derechos de car&aacute;cter comercial y econ&oacute;mico, el SNA deber&aacute;, en lo sucesivo, abstenerse de utilizar el procedimiento establecido en el art&iacute;culo 20 de la misma norma legal respecto de aquellas empresas que hayan manifestado su voluntad de oponerse a la incorporaci&oacute;n de sus datos en la base del SNA y, en definitiva, a la entrega de la informaci&oacute;n a cualquier tercero que la requiera.</p> <p> 21. De conformidad a lo que se resolver&aacute; en definitiva, este Consejo ha decidido suprimir de la presente decisi&oacute;n los nombres y RUT de las empresas que se opusieron a la entrega de la informaci&oacute;n, en funci&oacute;n a lo se&ntilde;alado en el considerando 9. Asimismo, en aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo 26 de la Ley de Transparencia, se dispone que deber&aacute;n protegerse los escritos, documentos y actuaciones en los que consten el nombre o RUT de cualquiera de las empresas y de ser solicitado el acceso a esta informaci&oacute;n, deber&aacute;n tacharse esos datos.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYOR&Iacute;A DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Rechazar el amparo interpuesto por don Pablo Morales Canales, en representaci&oacute;n de la empresa Macroscope Chile Consultores Ltda., en contra de Servicio Nacional de Aduanas.</p> <p> II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisi&oacute;n a don Pablo Morales Canales, a las empresas que en su calidad de los terceros se opusieron a la entrega de la informaci&oacute;n y al Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, para efectos de lo dispuesto en los art&iacute;culos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, seg&uacute;n corresponda.</p> <h3> VOTO DISIDENTE</h3> <p> Decisi&oacute;n acordada con el voto disidente del Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos, quien fue partidario de entregar la informaci&oacute;n solicitada por las siguientes razones:</p> <p> 1) Que en este caso lo solicitado es el listado de las 16 empresas que han solicitado no ser identificadas en la base del SNA y no la asociaci&oacute;n de &eacute;stas con cada uno de los datos que le ata&ntilde;en, de manera que no es posible asociar inequ&iacute;vocamente los datos con las empresas, de modo que mantienen la naturaleza de informaci&oacute;n estad&iacute;stica.</p> <p> 2) Que, por otro lado, a juicio de este consejero no se ha justificado suficientemente que la informaci&oacute;n requerida tenga un valor comercial por ser secreta, elemento cuya prueba reca&iacute;a en los solicitantes y que en ocasiones anteriores ha sido exigida por este Consejo, como ocurri&oacute; en la decisi&oacute;n A37-09, de 1&deg; de diciembre de 2009, reca&iacute;da en un amparo presentado contra el mismo Servicio Nacional de Aduanas.</p> <p> 3) Que la informaci&oacute;n solicitada era entregada anteriormente por el Servicio requerido, lo que demuestra que no ten&iacute;a el car&aacute;cter reservado que ahora quiere d&aacute;rsele.</p> <p> 4) Que, por &uacute;ltimo, los tratados que sirven de base a la decisi&oacute;n de la mayor&iacute;a deben interpretarse a la luz de la Constituci&oacute;n, cuyo art&iacute;culo 8&ordm; ha venido a declarar que la publicidad de la informaci&oacute;n administrativa es una de las bases de la institucionalidad p&uacute;blica chilena, correspondiendo a este Consejo interpretarlo y darle aplicaci&oacute;n.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Ra&uacute;l Urrutia &Aacute;vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se hace presente que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela manifest&oacute; su voluntad de abstenerse de intervenir o votar el presente amparo, por estimar que concurre a su respecto la causal establecida en el numeral segundo del Acuerdo del Consejo para la Transparencia sobre Tratamiento de los Conflictos de Intereses, adoptado en la sesi&oacute;n N&deg; 101, de 9 de junio de 2009, que hace aplicable a este Consejo el n&uacute;mero 6 del art&iacute;culo 62 de la LOCBGAE, por existir, a su juicio, circunstancias que le restan imparcialidad para conocer del asunto. Solicitud y voluntad que los dem&aacute;s consejeros acogieron en su integridad. Certifica don Ra&uacute;l Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p> <p> &nbsp;</p>