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DECISIÓN AMPARO ROL C1122-15</p>
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Entidad pública: Municipalidad de La Calera</p>
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Requirente: Roberto Andrés Moreno Pérez</p>
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Ingreso Consejo: 25.05.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 647 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de septiembre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1122-15.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de mayo de 2015, don Roberto Andrés Moreno Pérez solicitó a la Municipalidad de La Calera "acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollo propio; adicionalmente a los códigos fuentes del software utilizado, en caso de no poder suministrar entregar manual de usuario y administración respectivo. Se debe incluir el inventario de todo el software existente activo e inactivo. Se recomienda utilizar el portal softwarepúblico.cl para la entrega del material"</p>
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2) RESPUESTA: Mediante correo electrónico, de fecha 22 de mayo de 2015, la Municipalidad de La Calera respondió a dicho requerimiento de información, señalando que la información solicitada no se encuentra disponible, pues la empresa externa contratada para dichos efectos, provee solamente lo ejecutable de los sistemas computacionales.</p>
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3) AMPARO: El 25 de mayo de 2015, don Roberto Andrés Moreno Pérez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información al indicar el municipio que ésta no existe.</p>
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Agrega que para dar la respuesta solicitada debe existir inventario de software, lo cual es parte del requerimiento. Por lo tanto, si no existe ocultamiento de información debe entregarse éste y la modalidad de adquisición del software.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confirió traslado al Alcalde de la Municipalidad de La Calera, mediante Oficio N° 3907, de fecha 03 de junio de 2015, solicitándole que al formular sus descargos: (1°) indique si la información solicitada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia (2°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada (4°) indique si, a su juicio, existen terceros que pudieran ser titulares de derechos de propiedad intelectual y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (5°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación y de la oposición deducida; y, (6°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros posiblemente afectados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Posteriormente, por Ord. N° 328/2015, de 24 de junio de 2015, el órgano evacuó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis, que no es posible facilitar un acceso a los repositorios de los códigos fuentes requeridos por no existir, pues no cuentan con sistemas de desarrollo propio, ni de sus manuales.</p>
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Agrega que actualmente existe contrato con la Empresa Sistemas de Gestión Integrada S. A., la cual provee el soporte y los requerimientos para los sistemas utilizados, e indica el listado con los nombres y descripción de los de los softwares existentes, señalando que ésta información no se envió al solicitante, pues se consideró que el requerimiento se refería únicamente al software de desarrollo propio.</p>
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Por último, indica que actualmente la Municipalidad emplea algunas herramientas que dispone el Gobierno, en la página web www.sofwarepublico.cl (repositorio software público Gobierno de Chile), como por ejemplo, el sistema simple (sistema de implementación de procesos ligeramente estandarizados), mediante el Programa Municipios Digitales de la Unidad de Modernización y Gobierno Electrónico, a través del cual ha digitalizado el proceso de postulación a las becas municipales 2015, y que más adelante, digitalizará la obtención de los certificados de vigencia de las organizaciones comunales.</p>
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5) GESTION OFICIOSA: Mediante Gestión Oficiosa, de fecha 17 de julio de 2015, este Consejo solicitó al Municipio que informara lo siguiente:</p>
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a) Indicar con más precisión si todos los softwares, programas o sistemas computacionales que utiliza la Municipalidad son de elaboración de terceros y especificar cada uno de ellos.</p>
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b) En caso de utilizar softwares o programas computacionales de desarrollo propio, especificar cada uno de ellos e indicar si existen manuales de usuario y administración de los mismos.</p>
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c) Señalar inventario de todo el software existente activo o inactivo.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 22 de julio de 2015, el órgano respondió a la antedicha gestión señalando, en síntesis, que:</p>
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Actualmente los software que se utilizan son de elaboración de terceros, el ultimo de desarrollo propio implementado fue el Sistema de Aseo Domiciliario, sin embargo está obsoleto y solo se utiliza para realizar consultas y no existe documentación del mismo (manual de usuario o administración).</p>
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Asimismo, dado que no utilizan programas computacionales de desarrollo propio, no cuentan con los manuales de usuario y administración respectivo.</p>
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Por último, detalla el inventario (nombre y descripción) de los Programas computacionales existentes en el municipio.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: El Consejo Directivo de esta Corporación, mediante el Oficio N° 6277, de 17 de agosto de 2015, notificó a la empresa Sistema de Gestión Integrada S.A., a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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A través de carta de 20 de agosto de 2015, el Gerente General de la empresa evacuó sus descargos, señalando en síntesis, lo siguiente:</p>
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El Municipio tiene en uso algunos sistemas computacionales contratados a esta empresa, por tanto su solicitud afectaría nuestros derechos sobre dichas creaciones. En distintas oportunidades la Municipalidad de La Calera ha adquirido de nuestra empresa las licencias de diversas aplicaciones computacionales. Esta adquisición de las licencias corresponde a un derecho de uso de aplicación que tiene como característica que es sin límite de usuarios, indefinida en el tiempo, sólo para uso interno y por usuarios de dicha entidad en las dependencias del Municipio. Este derecho de uso contempla poder utilizar las aplicaciones, contar con la base de datos y accesos a los datos que residen en servidores Municipales, pero no considera tener a la vista la entrega del código fuente, toda vez que es propiedad intelectual de nuestra empresa. Por tanto, la Municipalidad no ha adquirido el código fuente de las aplicaciones, sino que sólo lo ejecuta de cada una de las aplicaciones para su uso interno y por ende, no cuenta ni necesita los códigos fuentes.</p>
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El desarrollo del referido código, es fruto del trabajo de nuestros profesionales a lo largo del tiempo y constituye un capital interno que no es entregable a los clientes, razón por la cual en la venta se aplica el concepto de "licencia de uso" que no incluye la entrega del código fuente. La figura de no considerar los códigos fuentes en la venta de las aplicaciones es lo más común en la Industria del Software. Lo que se vende es un proyecto de adaptación más la licencia de uso. En la industria del sofware (SW), las empresas concuerdan que no corresponde que el cliente tenga acceso al código fuente, puesto que el desarrollo y esfuerzo durante el tiempo, sobre esas aplicaciones no se cobra al cliente, y la manera en la industria del SW de amortizar el costo en investigar, diseñar, analizar, programar, testear y realizar todas las tareas propias de desarrollo y evolución del SW, es vender la misma aplicación sin fuente a otros clientes (concepto de "licencia de uso").</p>
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Otro aspecto a tener en cuenta en esta industria, es que el software es de tipo privativo, las empresas son sus propietarios, no se ha definido como código abierto, por lo cual la licencia no permite que dicho código esté disponible para que cualquier persona pueda estudiarlo, modificarlo o reutilizarlo, como sucede en los casos de aplicaciones disponibles en internet que se autodefinen como de códigos abiertos. La entrega del código fuente atentaría con los derechos intelectuales, y contra todo el proceso de Ingeniería que hay detrás de la construcción de cada aplicación, por tanto esto significaría dejar a la vista esta información estratégica que para esta industria y para el negocio tiene el carácter de confidencial.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, queda acreditado para este Consejo que la Municipalidad de La Calera, respondió en forma parcial a la solicitud efectuada por el requirente, pues en la respuesta entregada al peticionario sólo se refirió a una parte de ella, a saber, a los repositorios de los códigos fuentes de desarrollo propio, lo cual constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, por lo que se representará dicha infracción al órgano reclamado en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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2) Que, en relación con la solicitud de acceso a la información se hace presente que el reclamante en su amparo, al manifestar su falta de satisfacción por la denegación de la misma, amplió el tenor de su solicitud original, al señalar que debe entregarse "la modalidad de adquisición del software", lo cual excede el requerimiento original, según consta en el N°1 de lo expositivo. Por tanto, se desestima la solicitud referida a la modalidad de adquisición de los softwares, circunscribiéndose el presente amparo al análisis del tenor original de la solicitud.</p>
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3) Que, conforme al tenor literal de la solicitud en los términos señalados en el numeral 1° de lo expositivo, se desprende que el Sr. Moreno Pérez ha solicitado acceder a los códigos fuentes de la totalidad de los programas de computación o software que la Municipalidad utiliza para el desarrollo de sus funciones. Dentro de ese universo quedan comprendidos tanto los códigos fuentes de los softwares desarrollados por el propio municipio para el cumplimiento de sus labores, así como también los códigos fuentes de los programas computacionales o softwares desarrollados por terceros y utilizados en la actualidad por la Municipalidad de La Calera. En caso de no poder suministrar dicha información, requiere entregar los manuales de usuarios y administración respectivos. Además se debe incluir el inventario de todo el software existente activo e inactivo.</p>
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4) Que, si bien no existe una definición legal de código fuente, en términos generales, éste constituye un lenguaje que representa las instrucciones que permiten ejecutar determinado software. Al respecto, este Consejo, en el marco de la tramitación del amparo Rol C663-13, presentado por el mismo Sr. Moreno Pérez en contra de la Municipalidad de San Bernardo, originado en una solicitud de información formulada en similares términos, requirió a la Dirección de Operación y Sistemas de esta Corporación, un concepto o definición de "código fuente". El Jefe de la Unidad de Sistemas de la Dirección de Operaciones y Sistemas del Consejo, explicó que "El código fuente es un conjunto de líneas de texto, escritas por un programador informático, que representan las instrucciones que debe seguir una computadora o servidor para ejecutar un software informático. Este código puede estar escrito en diferentes lenguajes de programación (idiomas) y representa la fuente original necesaria para echar a andar un programa. Además, entre sus atributos están las versiones que se puedan generar y las licencias de uso que el creador de este código defina". Agregó que en el mercado de sistemas, "el código fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual". Atendido lo señalado, se concluye que lo requerido es acceder a un conjunto de archivos de texto escritos en un determinado lenguaje de programación. Tales archivos representan la fuente original necesaria para ejecutar un software o programa computacional.</p>
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5) Que, respecto con la primera parte del requerimiento referida al acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollo propio, la Municipalidad señaló que no es posible facilitar acceso a dichos repositorios por no existir, pues no cuentan con sistemas desarrollados por el municipio. Asimismo, dado que no utilizan programas computacionales de desarrollo propio, tampoco cuentan con los manuales de usuarios y administración.</p>
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6) Que, en relación con la información que el órgano declara que no existe, se debe hacer presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, atendido que el órgano reclamado explicó que lo solicitado, en relación a los repositorios de código de fuente de desarrollo propio no existen, no resulta posible requerir la entrega de ésta, puesto que no constan en este expediente antecedentes que permitan controvertir la alegación de inexistencia. Por tanto, respecto de la información referida al acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollo propio y sus manuales de usuario y administración, se rechazará el presente amparo por inexistencia de dicha información.</p>
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7) Que, en cuanto a los códigos fuentes de los software utilizados por la Municipalidad desarrollados por terceros, la reclamada en sus descargos señaló que actualmente existe contrato con la Empresa Sistemas de Gestión Integrada S.A., la cual provee el soporte y los requerimientos para los sistemas utilizados y que la información solicitada no se encuentra disponible, pues la empresa externa contratada para dichos efectos, provee solamente lo ejecutable de los sistemas computacionales.</p>
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8) Que, respecto de estos códigos fuentes la Municipalidad de La Calera no comunicó la solicitud en esta parte a la empresa titular de los softwares, toda vez que estimó que la presentación del Sr. Moreno Pérez sólo se refería a los softwares computacionales de desarrollo propio. Dicha conducta importó que el órgano reclamado no otorgara al tercero interesado la posibilidad de ejercer su derecho de oposición a la entrega de la información requerida, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Lo anterior será representado a la reclamada en lo resolutivo de éste acuerdo. No obstante, este Consejo dio traslado a la empresa Sistema de Gestión Integrada S.A., recibiendo la respuesta de la interesada, la cual manifestó su oposición en los términos señalados en el numeral 6°, de lo expositivo de este acuerdo.</p>
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9) Que, lo manifestado por la empresa se aviene con lo señalado por este Consejo en la decisión de amparo C591-13, referida a una solicitud de información en términos similares, presentada por el mismo Sr. Moreno Pérez en contra de la Municipalidad de Maipú, en orden a que el código fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual. Al tratarse la información solicitada del lenguaje de programación de softwares que son propiedad de las empresas, que han sido creados por esos terceros y que han sido suministrados a la Municipalidad, ésta se trata de información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, y, además, proporcionan a su titular una ventaja competitiva, toda vez que se refiere al lenguaje necesario para ejecutar aplicaciones informáticas, cuya elaboración y desarrollo importa una creación que tiene un valor comercial en sí mismo, que proporciona a las empresas que lo han desarrollado una ventaja competitiva en el mercado en que actúan.</p>
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10) Que, a mayor abundamiento, tal como lo señaló la empresa en sus descargos, la obligación del contratante es la de proporcionar, en cada caso, "licencias de uso" para la ejecución de programas y sistemas informáticos en la plataforma de esa Municipalidad, lo cual concuerda con el criterio sentado por este Consejo, en la referida decisión de amparo C591-13, al señalar que tales licencias de softwares pertenecen a las empresas y se relacionan con capital intelectual invertido en un determinado producto, el cual no es conocido y que representa en concreto el núcleo de la actividad comercial de las empresas ligadas al mercado de los programas computacionales. Por todo lo anterior, este Consejo estima que en la especie se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, razón por la que deberá rechazarse el amparo en esta parte. La misma suerte ha de seguir la solicitud relativa a los "manuales de usuario y administración" elaborados por las empresas, para el funcionamiento de los softwares o programas de computación contratados por el municipio, por cuanto, a juicio de este Consejo, siguiendo el criterio desarrollado en la citada decisión, tales documentos contemplan modelos asociados a la ejecución y funcionamiento de los programas computacionales, características de los software, los que tienen un valor comercial por haber sido elaborados por las empresas y les otorga una ventaja competitiva en el mercado en que se desenvuelven. En consecuencia, se rechazará el amparo también en esta parte.</p>
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11) Que, por último, y en lo que atañe a la solicitud de incluir el inventario de todo el software existente activo e inactivo, cabe hacer presente que analizado el tenor literal de dicha solicitud, se desprende que el peticionario requirió esta información de manera genérica, sin indicar las características que debía contener la individualización de cada uno de ellos, por tanto, el análisis de esta parte del requerimiento se circunscribirá a la entrega del nombre y descripción de cada uno de los software existentes activos e inactivos.</p>
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12) Que, dicho lo anterior, cabe señalar que, en virtud de lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, es pública toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a alguna de las excepciones que la misma ley señala y que, en el caso concreto, según declaró el municipio, tanto en sus descargos como en la gestión oficiosa a la que se refiere el numeral 5° de lo expositivo, esta información obra en su poder. Asimismo, según se ha podido constatar, lo requerido es información pública, que dice relación con el listado y descripción de las licencias y sistemas de usos existentes, que le proporciona la empresa a la reclamada, los cuales se encuentran señalados en el contrato suscrito por el municipio con la empresa Sistema de Gestión Integrada S.A., y tenido a la vista en este acuerdo. Por tanto, no configurándose una causal de reserva en esta parte del requerimiento, se acogerá el amparo en este punto y se ordenará la entrega del inventario de los software existentes activos e inactivos con indicación del nombre y descripción de cada uno de ellos.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Roberto Andrés Moreno Pérez, de 25 de mayo de 2015, en contra de Municipalidad de La Calera; rechazándolo respecto del código fuente de desarrollo propio por ser inexistente, rechazándolo también respecto de los códigos fuentes desarrollados por terceros en aplicación de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y rechazándolo por último, respecto de los manuales de usuario y administración de terceros; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de La Calera lo siguiente:</p>
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a) Entregar al solicitante la lista de los software existentes, activos e inactivos, de conformidad a lo expuesto en el considerando 12°, del presente acuerdo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Alcalde de la Municipalidad de La Calera, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al haber entregado respuesta parcial al requerimiento. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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IV. Representar al Alcalde de la Municipalidad de La Calera la infracción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuánto no ajustó su actuar a lo dispuesto en la norma citada, toda vez que no dio aplicación al citado procedimiento respecto al tercero que podría ver afectado sus derechos con el conocimiento o publicación de la información solicitada por el requirente. Esto para que en lo sucesivo, adopte las medidas para que dicha situación no se reitere.</p>
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V. Encomendar al Director General y la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Roberto Andrés Moreno Pérez, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de La Calera.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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