Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1342-15

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Reclamante:	FELIPE TAPIA
Reclamado:	SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, fundado en la respuesta incompleta a una solicitud de información referente a una serie de antecedentes que se especifican en el requerimiento. En especial a los contratos señalados en la letra e). El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se logró acreditar la causal de reserva alegada. A mayor abundamiento, no siendo óbice para éste Consejo, la entrega de la información, estando pendiente la toma de razón de los decretos tarifarios, menos aún lo será la falta de publicación de los referidos decretos en el diario oficial.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/13/2015
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C743-12 C615-14 C870-10
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Causales de secreto o reserva >> Debido cumplimiento de las funciones del órgano >> Antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales
Descriptores analíticos:	Aseo y Ornato; Servicios Básicos

DECISIÓN AMPARO ROL C1342-15 Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios. Requirente: Felipe Tapia Valencia. Ingreso Consejo: 16.06.2015. En sesión ordinaria N° 652 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de octubre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1342-15. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 09 de abril de 2015, don Felipe Tapia Valencia, solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios -en adelante e indistintamente Superintendencia o SISS-, la siguiente información: a) "Catastro e individualización de las fuentes de abastecimiento de agua de la cuenca del Maipo, sean superficiales, subterráneas o mixtas; así como también naturales o artificiales; en las que el grupo de empresas conformado por Aguas Andinas, Aguas Cordillera y Aguas Manquehue capta recursos hídricos para potabilización y saneamiento en general, ya sea a través de derechos de aprovechamiento de aguas o contratos con terceros. b) Informes sobre la calidad actual (abril 2015) de las aguas en las fuentes individualizadas en el punto 1, en base a los parámetros de la norma chilena nch 409/1 de 2005 (tipo i: parámetros microbiológicos y de turbiedad; tipo ii: elementos o sustancias químicas de importancia para salud; tipo iii: elementos radiactivos; tipo iv: parámetros relativos a las características organolépticas; tipo v: parámetros de desinfección). c) Copia de documento(s) que detalle(n) las medidas de fiscalización que realiza la SISS a las fuentes de abastecimiento de agua administradas por el grupo de empresas conformado por Aguas Andinas, Aguas Cordillera y Aguas Manquehue en la Cuenca del Maipo. d) Copia de documento(s) que detallen la periodicidad de las medidas de fiscalización mencionadas en el punto 3. e) Copia de acuerdos o convenios que alguna de las empresas haya celebrado con terceros que digan relación con el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas, arriendo de derechos de aprovechamiento y/o venta de volúmenes de agua, y suministro de agua potable en la Cuenca del Maipo". 2) PRORROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 07 de mayo de 2015, mediante correo electrónico, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. El 25 de Mayo de 2015, mediante oficio N° 551, la Superintendencia, entregó al solicitante la información requerida, salvo lo expuesto en la letra e), del numeral anterior, respecto al cual indicó que: "La información sobre convenios o acuerdos que alguna de las empresas haya celebrado con terceros y que digan relación con el ejercicio de derechos de aprovechamiento, arriendo o venta de volúmenes de agua y suministro de agua sólo fue entregado desde Aguas Andinas, Aguas Manquehue y Aguas Cordillera en el marco de la entrega de antecedentes para el sexto proceso tarifario, por lo tanto, no es posible entregar esta información, por ahora, de acuerdo a lo establecido en el Art. 10 del DFL MOP 70/88, el cual señala que todos los estudios, antecedentes, procedimientos de cálculo e informes usados en la fijación de tarifas, incluidos los documentos que se mantuvieron bajo custodia notarial, serán públicos una vez concluido el proceso de fijación tarifarla". 3) AMPARO: El 16 de junio de 2015, don Felipe Tapia Valencia dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. Al respecto agregó que: a) La SISS no indicó causal de reserva alguna, infringiendo con ello el artículo 16 de la Ley de Transparencia, solicitando al Consejo, su debida representación. b) En la respuesta se ha referido al artículo 10 del DFL MOP 70/88, como motivo por el cual no sería posible entregar esta información. Ello podría hacer presumir la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley del ramo, pero el DFL citado, no constituye una Ley de Quorum Calificado. c) La información solicitada es de interés público, por lo tanto no debiera ser calificada como reservada o secreta por haber sido incluida en un procedimiento administrativo que ha sido considerado secreto por un decreto con fuerza de ley. En efecto, se trata de información sobre las aguas, un bien nacional de uso público, conforme lo ha establecido la Constitución Política de la República. Además, es importante poder tener un control social en relación a este recurso, en atención a que el acceso a las aguas es un derecho fundamental. Cabe señalar que el artículo 29 de la ley N° 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, exige a la SISS "...disponer de toda la información utilizada para la fijación tarifaria, en particular las bases de los estudios, los estudios presentados por las prestadoras, los estudios y análisis de la Superintendencia, los informes de los expertos, los planes de desarrollo actualizados, los avances de obra y toda otra información de interés para los urbanizadores y usuarios del servicio sanitario, dando las facilidades necesarias para su conocimiento y para su reproducción, con cargo al interesado". Además, el DFL MOP 70/88 se refiere al procedimiento sobre la fijación de las tarifas de las aguas, mientras que su artículo 10 trata sobre el procedimiento para el depósito y la formulación de las discrepancias u observaciones acerca de los estudios, antecedentes, procedimientos de cálculo e informes para fijar las tarifas de las aguas presentados por el prestador y la SISS. La información solicitada en nada se refiere a la fijación tarifaria, sino a los convenios que obren en poder de la SISS en los que los prestadores hayan suscrito con terceros en relación al ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas, al arriendo de derechos de aprovechamiento y/o venta de volúmenes de agua, y suministro de agua potable en la cuenca del Maipo. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Superintendente de Servicios Sanitarios, mediante Oficio N° 4489, de 23 de junio de 2015, quien mediante Ordinario N° 2667, de fecha 10 de julio de 2015, presentó sus descargos y observaciones, en el cual, entre otras cosas, señalan lo siguiente: a) La Ley de Tarifas contenida en el D.F.L. N° 70/88, dispone en su artículo 10° inciso final que, "Todos los estudios, antecedentes, procedimientos de cálculo e informe usados en la fijación de tarifas, incluidos los documentos que se mantuvieron bajo custodia notarial, serán públicos una vez concluido el proceso de fijación tarifaria"; quedando comprendida dicha reserva o secreto entre aquellas excepciones al principio de publicidad. Lo anterior se concluye, en virtud del tenor literal del artículo 1° de las "Disposiciones Transitorias" de dicha normativa, ya que el referido DFL, fue dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.050. b) Los contratos reservados fueron informados por las concesionarias en el marco de los antecedentes que éstas debían entregar de manera obligatoria durante el proceso tarifario, puesto que dichos acuerdos tienen por objeto la adquisición de derechos de aguas por parte de las concesionarias, a fin de garantizar la continuidad del servicio dada la situación de sequía que aqueja a la Región Metropolitana. Es por esta razón, que son parte de la información que esta Superintendencia se encuentra en obligación de liberar una vez concluido el proceso, esto es, una vez que se ha publicado el decreto tarifario. c) Además, entregar lo solicitado, de acuerdo a ley orgánica de esta Superintendencia, podría acarrear responsabilidad administrativa a los funcionarios que incumplan con esta obligación, según el artículo 3° B de la ley N° 18.902, que dispone que: "El Superintendente, los funcionarios de la Superintendencia y las personas que le presten servicios, deberán guardar reserva de los antecedentes que conocieren en el ejercicio de sus funciones, relativos a los negocios de las personas sujetas a su fiscalización, especialmente aquellos que revistan el carácter de reservado, mientras mantengan tal calidad y deberán abstenerse de utilizarlos en beneficio propio o de terceros". d) Dichos contratos serán públicos una vez que el decreto tarifario sea publicado luego de la toma de razón que debe realizar la Contraloría General de la República. 5) GESTION OFICIOSA: Este consejo, para efectos de recabar mayores antecedentes, con fecha 11 de septiembre de 2015, por medio de correo electrónico, solicitó al órgano informar si los decretos tarifarios a los cuales hace mención, se encuentran actualmente vigentes o no. Al efecto, por medio de Ordinario N° 3893 de fecha 15 de septiembre de 2015, la Superintendencia señaló que con fecha 03 de septiembre de 2015, fue publicado en el Diario Oficial el Decreto N° 83 del MINECON de fecha 5 de junio de 2015, el cual fija las fórmulas tarifarias de los servicios de producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas para la empresa Aguas Andinas S.A. Por su parte, respecto a los decretos que fijan las fórmulas tarifarias para las empresas Aguas Manquehue S.A. y Aguas Cordillera, estos se encuentran pendientes de toma de razón en la Contraloría General de la República. Asimismo, advirtiendo la posible afectación de derechos de terceros, de acuerdo a lo señalado por el órgano en el numeral 2° precedente, con fecha 24 de septiembre de 2015, se dio traslado a las empresas Aguas Andinas S.A., Aguas Manquehue S.A. y Aguas Cordillera S.A., a través de oficios N° 7345, 7346 y 7347, respectivamente. Hasta la fecha, no consta que las mencionadas empresas hayan evacuado sus descargos en esta sede. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto, la entrega por parte de la Superintendencia, de los contratos celebrados por las empresas de servicios sanitarios, singularizados en la letra e), del numeral 1°, de la parte expositiva de la presente decisión. 2) Que, según lo informado por el órgano en la letra b), del numeral 4°, de lo expositivo, no cabe sino concluir que los contratos requeridos constituyen información pública, toda vez que, según se ha señalado, han constituido antecedentes acompañados obligatoriamente en el proceso de fijación tarifaria, cumpliéndose el supuesto dado en el artículo 8°, de la Constitución de la República, que señala al efecto que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. 3) Que, el órgano señaló que sólo cuenta con los contratos enviados por Aguas Andinas S.A., Aguas Manquehue S.A. y Aguas Cordillera S.A., respecto de los cuales, negó su entrega por las causales referidas en el número 4° de lo expositivo. En este sentido, respecto a lo alegado en la letra a), del mencionado numeral, se debe indicar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien artículo 10 de la Ley de Tarifas contenida en el D.F.L. N° 70/88, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). 4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, la Superintendencia sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 10° de la Ley de Tarifas contenida en el D.F.L. N° 70/88. 5) Que tal argumentación, no señala ni acredita de manera concreta, el daño que provocaría la entrega de la información requerida. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. 6) Que, en otro orden de ideas, en lo que atañe a lo alegado en la letra c), del numeral 4° de la parte expositiva, respecto a la aplicación del artículo 3° B de la ley N° 18.902, este Consejo, ya se ha pronunciado en decisión amparo C615-14, respecto de similar secreto funcionario contemplado en el artículo 7° de la Ley General de Bancos, indicando que "es posible concluir que el citado artículo 7° de la Ley General de Bancos es una ley simple cuyo contenido no se ajusta a las excepciones a la publicidad que contempla el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución como para atribuirle el carácter de quórum calificado" (considerando 8°)" Por su parte, la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 10.474-2013 (igual criterio contenido en rol 6.663-2012), razonó, frente a un amparo en que se requería información similar a la de la especie, "que: (...) Como se advierte, es claro de la norma y su contexto que se trata de una infracción a una prohibición funcionaria que afecta a personas y no a la institución, consistente en revelar los informes, hechos, negocios o situaciones que conozca en el ámbito de su cargo, sancionada administrativa o penalmente según el caso, sin el alcance institucional que le atribuye la quejosa (...)" En consecuencia, este Consejo no innovará en la materia y se rechazará la aplicación de dicha norma como causal de reserva. 7) Que, finalmente, en cuanto a lo dicho por el órgano, en el literal d), del numeral 4°, en relación con lo expuesto en gestión oficiosa que se lee en el numeral 5°, de lo expositivo, relativo a la no entrega de lo solicitado por encontrarse los decretos tarifarios ante la Contraloría General de la República en trámite de toma de razón, para luego ser publicados en el Diario Oficial, resulta pertinente tener presente señalar que aquellos trámites, no resultan ser condición o requisito de ninguna causal de reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia. En este sentido, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C743-12, A309-09 y C870-10, esta Corporación ha sostenido que la publicidad y transparencia de los actos administrativos (sean de trámites o terminales), constituye un principio general de orden público que permite a los interesados tener acceso a las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado, en las que se contienen sus declaraciones de voluntad, señalando especialmente que "si un acto ha sido ya adoptado y sólo está pendiente la toma de razón, corresponde entregarlo, pues ello no obsta la publicidad conforme ha declarado la propia Contraloría (...). 8) Que por otra parte, cabe tener presente lo señalado por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 7.355 de 2007, en el cual se resolvió que "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, dicho dictamen agrega que "esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006)". En consecuencia, no siendo óbice para éste Consejo, la entrega de la información, estando pendiente la toma de razón de los decretos tarifarios, menos aún lo será la falta de publicación de los referidos decretos en el diario oficial. 9) Que, teniendo en cuenta lo razonado precedentemente, considerando además que lo solicitado no son los decretos tarifarios, sino ciertos contratos, sobre los cuales -entre otros documentos- se dictaron los referidos decretos, se acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de lo requerido, en la parte resolutiva de la presente decisión. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Felipe Tapia Valencia, en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios que: a) Entregue al reclamante copia de acuerdos o convenios que alguna de las empresas haya celebrado con terceros que digan relación con el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas, arriendo de derechos de aprovechamiento y/o venta de volúmenes de agua, y suministro de agua potable en la Cuenca del Maipo. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento @consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión. III. Encomendar al Director General de este Consejo y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Felipe Tapia Valencia, a la Sra. Superintendente de Servicios Sanitarios, y a las empresas Aguas Andinas S.A., Aguas Manquehue S.A. y Aguas Cordillera S.A. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.