DECISIÓN AMPARO ROL C1543-15 Entidad pública: Municipalidad de Cunco Requirente: Renato Marchioni Ingreso Consejo: 07.07.15 En sesión ordinaria N° 657 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de octubre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1543-15. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de mayo de 2015 don Renato Marchioni, realizó dos solicitudes de información a la Municipalidad de Cunco: En la primera de ellas solicita, con ocasión del incendio que afectó al edificio municipal, lo siguiente: a) Informe realizado por la Labocar de Carabineros de Chile, el cual fue cuestionado en entrevista del Diario Austral de fecha 13 de Mayo de 2015, página W 7; y, b) Informe solicitado a la Fiscalía de Temuco, conforme fuera señalado en entrevista del Diario Austral de fecha 15 de Marzo de 2013, página W 9. En la segunda presentación, solicitó: c) Saldos de las cuentas corrientes del Banco Estado Sucursal Cunco N° 63709010761, 63709010648 y 63709000073, al 15 de mayo de 2015; y, d) Informes mensuales de gastos por pagar del municipio, de los meses de enero a abril de 2015. 2) FALTA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 7 de julio de 2015, a través de la Gobernación Provincial de Cautín, don Renato Marchioni dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Cunco, fundando su amparo en que no recibió respuesta a sus solicitudes de información. 3) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y derivarlo a la Unidad de Análisis de Admisibilidad y SARC de esta Corporación, encargada del "Sistema Anticipado de Resolución de Controversias" (SARC), a fin de realizar las gestiones necesarias con el objeto de obtener por parte del organismo reclamado la información solicitada por la parte reclamante. Por lo anterior, el 20 de julio de 2015, este Consejo comunicó este procedimiento a la reclamada y le requirió la información objeto del presente amparo. Con fecha 6 de agosto de 2015, el órgano remite la siguiente información: a) Oficio ordinario N° 814, de 06 de agosto de 2015, por medio del cual señalan al requirente, que respecto a los informes solicitados en los literales a) y b) del número 1 de lo expositivo de la presente decisión, es imposible su entrega, toda vez que dicha información no se encuentra disponible en el municipio, debiendo ser requerida directamente al Ministerio Publico de Temuco, órgano encargado de la investigación de dicha denuncia, no siendo el municipio parte del proceso. b) Respecto de la información solicitada en el literal c) del número 1 de lo expositivo de esta decisión, indica adjuntar planilla de los saldos de la cuenta corriente y remite la respuesta de la Dirección de Administración y Finanzas. Acompaña las cartolas históricas de las cuentas corrientes N° 63709010761, 63709010648 y 63709000073, con fechas de movimientos al mes de mayo de 2015; c) Respecto de la información solicitada en el literal d) del número 1 de lo expositivo de la presente decisión, indican que se encuentran disponibles en la página web institucional www.municunco.cl, en el link Cunco transparente/presupuesto, municipal/detalles/pasivos. Sin perjuicio de lo anterior se remiten las planillas correspondientes a los meses requeridos, se acompañan los informes mensuales de pasivos de la Municipalidad de Cunco de los meses de enero 2015, febrero de 2015, marzo 2015 y abril de 2014. 4) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: En virtud de oficio N° 6061, de 11 de agosto de 2015, este Consejo remite al reclamante la información proporcionada por el órgano y le solicita que señale si la información proporcionada satisface o no su requerimiento, y en evento de manifestar su disconformidad con la misma, que aclare la infracción cometida, señalando expresamente qué información de la solicitada, no le ha sido proporcionada. Con fecha 13 de agosto de 2015, el reclamante indica que, el oficio enviado a su correo no tenía número ni fecha impresa, y en relación a la información solicitada de Labocar de Carabineros de Chile e Investigaciones, no se le envía, aduciendo que no la tiene, en circunstancias que el Sr. Alcalde las menciona dos veces en el transcurso de menos de 3 años. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cunco mediante oficio N° 6306, de 18 de agosto de 2015, solicitándole que evacúe sus descargos. Con fecha 27 de agosto de 2015, la Municipalidad de Cunco remite oficio ordinario N° 963, de 10 de septiembre de 2015, indicando, en resumen, lo siguiente: a) Indican que la solicitud no se respondió oportunamente por cuanto se trató de materias que en primer lugar se encontraban disponibles en la página de transparencia activa de la Municipalidad, y el requirente como ex funcionario, que cumplía la calidad de Jefe de Finanzas de la misma, sabe o debe saber que la información se encuentra disponible para toda la comunidad; b) En cuanto a los informes sobre los que el reclamante manifestó su disconformidad, solicitados en los literales a) y b) del número 1 de lo expositivo de la presente decisión, el órgano indicó que, no obran en poder del órgano, y no consta en algunos de los soportes documentales que señala el artículo 10 de la Ley de Transparencia, sobre tal circunstancia indica que no se encuentran disponibles ni en medios físicos ni digitales, por lo que resulta materialmente imposible la entrega y cómo se señaló en la petición anterior sólo desarchivando la investigación realizada por el Ministerio Público, podría requerirse su copia, sólo si el requirente es parte de esa investigación, lo que como se indicó, no ocurre en este caso; c) En cuanto a las circunstancias de hecho que hagan procedente la denegación de los informes referidos, indica que es una materia que no puede ser proporcionada por el municipio, ya que no dispone de esa información en ninguno de los medios establecidos en la Ley de Transparencia y además desconoce la existencia de los mismos. d) En cuanto a la concurrencia de las causales legales o constitucionales de reserva que harían procedente la denegación de información, en virtud de lo dispuesto en la Ley de Transparencia no se podrá solicitar información sobre causas penales. En este sentido, los intervinientes, que son los sujetos procesales que el Código Procesal Penal enumera en su artículo 12, fiscal, imputado, defensor, víctima y querellante, no requieren invocar la Ley de Transparencia para acceder a los antecedentes de una investigación penal, ya que conforme lo dispone el artículo 182 del citado código, tiene derecho a acceder a los antecedentes de la causa, para lo cual deben efectuar la solicitud al Fiscal Adjunto a cargo de la instrucción. e) En cuanto a terceros ajenos al procedimiento penal, rige lo dispuesto en el inciso primero del artículo 182 del Código Procesal Penal, que establece que para ellos las actuaciones serán secretas. Por lo que, no pueden invocar la Ley de Transparencia, dado el secreto y confidencialidad que las ampara, lo que se encuentra reforzado con la causal de secreto establecida en el artículo 21 N° 1) letra a) de la Ley de Transparencia. 6) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 20 de octubre de 2015, se remite correo electrónico al reclamante solicitándole que remita las publicaciones en los diarios a los que se refiere en su solicitud. Con fecha 21 de octubre de 2015, el reclamante remite correo electrónico acompañando las publicaciones en el Diario Austral de Temuco del 15 de mayo de 2013 y el 13 de mayo de 2015, las que indican, en resumen, lo siguiente: a) Publicación 15 de mayo de 2013, titulado "Escándalo en Cunco: municipio acusa que faltan $1.300 millones". Se refiere a la investigación llevada a cabo por falta de dinero en las arcas fiscales. Cuando se refiere a los hechos indica que a pocos meses de concluir la gestión del ex Alcalde de Cunco, se produjo el incendio del edificio municipal, que arrojó pérdidas por más de 600 millones de pesos. Incendio que destruyó toda la información del año 2012. El diario indica que el jefe comunal señaló "Hemos solicitado a la Fiscalía que Investigaciones haga nuevos peritajes para determinar exactamente qué ocurrió en este incendio". b) Publicación del 13 de mayo de 2015, titulado "Municipio de Cunco denunció millonario desfalco de arcas". En lo referido al incendio indica que conforme lo señaló la primer autoridad cunquina "Ello significó la pérdida de documentación importante, pero igual quedaron algunos respaldos" "eso lo tomó la Labocar de Carabineros, que entregó posteriormente en un informe que no me dejó satisfecho ni a mi como alcalde ni a los vecinos". Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado, el cual vencía el 17 de junio de 2015. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cunco en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) del cuerpo legal citado. 2) Que, el reclamante solicitó a la Municipalidad de Cunco información respecto de ciertos informes que fueron emitidos con ocasión del incendio que afectó al edificio municipal, y que habrían sido cuestionados en entrevistas al Diario Austral, además requirió información sobre los saldos de las cuentas corrientes que indica y los informes mensuales de los gastos del municipio. El reclamante presenta su amparo debido a que no recibió respuesta dentro del plazo legal establecido. Con ocasión del procedimiento SARC el órgano se pronuncia respecto la solicitud de información denegando la información referida a los informes en virtud de que dicha información no se encuentra disponible en el municipio, señalando que debe ser requerida directamente al Ministerio Público de Temuco, agregando que la Municipalidad no es parte en el presente caso. Respecto de la información solicitada en los literales c) y d) del número 1 de lo expositivo de la presente decisión, el órgano remite planilla con los saldos de las cuentas corrientes requeridas e indica el link donde se pueden encontrar los informes mensuales de gastos. Se solicita el pronunciamiento al reclamante respecto de la información proporcionada por la Municipalidad, el Sr. Marchioni indica que, el oficio enviado por correo no tenía número ni fecha impresa y respecto de la información solicitada de la Labocar de Carabineros de Chile e Investigaciones, no se le envía, aduciendo que la tienen, sin perjuicio que el Sr. Alcalde las menciona dos veces en el transcurso de menos de tres años. 3) Que, respecto de las alegaciones del órgano, contempladas en el numeral 5 letra a) de lo expositivo de la presente decisión, que se refieren al motivo por el cuál no dio respuesta oportuna, es necesario descartar dichas alegaciones, y representar al órgano no haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, que indica expresamente que cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido su obligación de informar. En consecuencia, sin importar quién es el solicitante de la información o los conocimientos que éste pueda tener sobre la institución reclamada, la obligación del órgano es clara y obligatoriamente debe dar respuesta al solicitante en el plazo establecido en la ley. 4) Que, respecto de la información solicitada en los literales a) y b) del número 1 de lo expositivo de la presente decisión. Luego de dar traslado al órgano, éste presenta sus descargos indicando que, solo podrá requerirse esa información si el requirente es parte de esa investigación, lo que como se indicó no acontece en este caso. Indica que dicha información no puede ser proporcionada porque no obra en poder del municipio en ninguno de los medios establecidos en la Ley de Transparencia, y además desconoce la existencia de los mismos. En cuanto a la concurrencia de las causales de reserva indica que, conforme lo establece la Ley de Transparencia, no se podrá solicitar información sobre causas penales. En este sentido los intervinientes no requieren invocar la Ley de Transparencia para acceder a los antecedentes de una investigación penal, ya que conforme lo establece el artículo 182 del Código Procesal Penal tienen derecho a acceder a los antecedentes de la causa, para lo cual deben efectuar la solicitud al Fiscal Adjunto a cargo de la instrucción. Respecto los terceros ajenos al procedimiento el mismo artículo establece que las actuaciones serán secretas. Esto se encuentra reforzado con la causal de secreto establecida en el artículo 21 N° 1) letra a) de la Ley de Transparencia. 5) Que, la Municipalidad fundamentó la negativa la información en la inexistencia de la misma, señalando que no se encuentra disponible en la Municipalidad, debiendo requerirse directamente al Ministerio Público de Temuco, órgano encargado de la investigación de dicha denuncia, en la cual el municipio no es parte del proceso. Agrega que no posee la información en ninguno de los medios indicados en la Ley de Transparencia. De las copias de las publicaciones en el diario, si bien se puede concluir que el alcalde de la época tuvo acceso a al menos uno de los informes elaborados sobre el incendio, esto no implica que a la fecha de la presente decisión dichos informes obren en poder del municipio. Asimismo, y apreciando el tenor de lo explicado por la reclamada para justificar la inexistencia de la información solicitada, a juicio de este Consejo resulta plausible lo alegado por ésta en cuanto a que no cuenta con la información pedida y sin que se disponga de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el organismo reclamado, este Consejo se halla impedido de requerir la entrega de información que no existe, por lo que se procederá a rechazar el presente amparo en esta parte. 6) Que, conforme lo señaló el órgano reclamado, el artículo 182 del Código Procesal Penal, relativo al secreto de las actuaciones de investigación, previene que: "Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento". De acuerdo a lo razonado en las decisiones rol C911-10 y C346-14, entre otras, "la precitada norma consagra el secreto de las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía para los terceros ajenos al procedimiento, disponiendo, por otra parte, que los intervinientes siempre tendrán acceso a las mismas, por lo que establece que éstos podrán examinar y obtener copias a su cargo, de los registros y los documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la investigación policial.". 7) Que, en la referida decisión, relativa a una solicitud formulada a la Policía de Investigaciones de Chile de "acceso íntegro y copia de todos los documentos y registros de la investigación policial referidos a su representada", este Consejo concluyó que "la autoridad ante la cual debe hacerse esta petición es el Fiscal a cargo del caso, y la autoridad ante la cual puede reclamarse contra esa decisión es el juez de garantía respectivo." En consecuencia, en el presente amparo, la Municipalidad debería haber derivado al Ministerio Público, al ser el órgano competente para pronunciarse sobre la solicitud de información en sus literales a) y b) del número 1 de lo expositivo de la presente decisión. Lo que se le representará a la Municipalidad en lo resolutivo de la presente decisión, conjuntamente con derivar la solicitud de acceso, respecto de los literales a) y b) a la Fiscalía Local de Temuco para los efectos de que se pronuncie sobre la solicitud respectiva. 8) Que, respecto de la información solicitada en los literales c) y d) del número 1 de lo expositivo de la presente decisión, el órgano remitió la información al reclamante con ocasión del procedimiento SARC, conforme se señala en el numeral 3 de lo expositivo de la presente decisión. Por su parte el Sr. Marchioni al efectuar el pronunciamiento sobre la conformidad o no de la información remitida, no efectuó alegaciones respecto de los saldos e informes solicitados, concluyéndose que se encuentra conforme con dicha información. Por lo que, se acogerá el amparo en esta parte, teniendo por entregada la información de forma extemporánea. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo, teniendo por entregada la información referida a los saldos de las cuentas corrientes indicadas y los informes mensuales de gastos por pagar. Rechazándose la entrega de la información referida al informe realizado por la Labocar de Carabineros y el informe solicitado a la Fiscalía de Temuco, por no obrar éstos en poder de la Municipalidad. II. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cunco: a) La infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, toda vez que no dio respuesta al requerimiento de información que se le formulara en el plazo previsto en el referido artículo 14 del cuerpo legal precitado. Asimismo, la infracción al artículo 15 de la Ley de Transparencia, toda vez que al encontrarse parte de la información requerida permanentemente a disposición del público en formato electrónico, no respondió a la reclamante indicándole la fuente, el lugar y la forma para acceder a dicha información. b) La infracción al artículo 13 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber derivado oportunamente la solicitud de información al órgano competente para conocer de ella, y consecuentemente, no haber notificado dicha derivación a la solicitante. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente: a) Derivar la solicitud objeto del presente amparo, respecto de los literales a) y b) del N° 1 de lo expositivo, a la Fiscalía Local de Temuco, según lo resuelto en el considerando 7°, a fin de que dicho órgano se pronuncie sobre lo requerido. b) Notificar la presente decisión a don Renato Marchioni y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cunco. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.