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DECISIÓN AMPARO ROL C1673-15</p>
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Entidad pública: Ministerio de Justicia</p>
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Requirente: Claudia Andrea Ramírez Vargas</p>
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Ingreso Consejo: 22.07.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 662 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de noviembre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1673-15.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de junio de 2015, doña Claudia Andrea Ramírez Vargas solicitó al Ministerio de Justicia lo siguiente:</p>
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a) "Respecto de las licitaciones para la contratación de servicios de mediación, requiero conocer las ofertas técnicas de las zonas cuyas ID son: 759-155-LP14, 759-156-LP14 y 759-157-LP14. Estas ofertas técnicas y las otras de un total de 92 zonas, debieron haberse dado a conocer en el portal de mercado público, el día 6 de marzo del presente año, día que según el calendario de la licitación se cerraban las ofertas y se publicaban las ofertas técnicas, sin embargo, se han ido dando a conocer los días de las adjudicaciones, (...). Los documentos subidos para ofertar no debiesen ser distintos de aquellos que se muestran en la adjudicación (...)";</p>
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b) "Respecto a la evaluación psicolaboral a la que me sometí para poder participar de la licitación de los servicios de mediación ya mencionados, solicito el informe de la evaluación psicolaboral con los criterios que cumplí y no cumplí".</p>
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2) RESPUESTA: El 14 de julio de 2015, el Ministerio de Justicia respondió a dicho requerimiento de información mediante Ord. N° 5251, de 14 de julio de 2015, denegando parcialmente el acceso a la información requerida, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En cuanto al primer literal de la solicitud, no corresponde a aquellas de que trata la Ley de Transparencia, sino a un problema de utilización del portal www.mercadopublico.cl. Sin perjuicio de ello, de conformidad con el principio de economía procedimental del artículo 9 de la Ley N° 19.880, de acuerdo a lo indicado por el Departamento de Compras y Contrataciones Públicas del Ministerio, al momento de crear un proceso de licitación en el portal de Mercado Público se garantiza la publicidad y transparencia de las ofertas una vez que se haya realizado la apertura técnica y económica de las propuestas. Por lo tanto, indicando el código de la licitación (ID) en el portal www.mercadopublico.cl, luego seleccionando el mismo proceso y dentro de la ficha de la licitación seleccionando la opción "Cuadro de ofertas", es posible acceder a las ofertas de cada proceso licitatorio.</p>
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b) En cuanto al segundo literal de la solicitud, deniega lo requerido de conformidad a lo establecido en el art. 21 N°1 de la Ley de Transparencia y cita al respecto la jurisprudencia de este Consejo contenida en los amparos Roles C91-10, C190-10 y C419-14.</p>
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3) AMPARO: El 22 de julio de 2015, doña Claudia Andrea Ramírez Vargas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información y que la información entregada no corresponde a la solicitada. Agrega, en síntesis, que:</p>
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a) Al seguir las indicaciones sólo se llega a conocer los mediadores de las ofertas cerradas y no los certificados y documentos que sustentan la oferta técnica que deberían haber sido de público conocimiento.</p>
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b) En cuanto a las evaluaciones psicológicas, no entiende de qué manera se afecta el funcionamiento de la Unidad de Mediación si se le informa cómo fue evaluada y en que ítems falló.</p>
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c) "En el año 2009 hubo una auditoría a la Unidad de Mediación por la Contraloría. Entre muchas otras irregularidades se les señaló que debieron haber mostrado y deberían mostrar en el futuro las ofertas técnicas de las propuestas (certificados y documentos de respaldo) al momento de la apertura, sin embargo hay una actitud de abuso de poder de parte de la entidad (...)". Asimismo, hizo presente que en muchos procesos se los ha adjudicado una entidad en que una de las socias es colega docente, desde el año 2009 hasta la fecha del, jefe interino.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Ministro de Justicia, mediante Oficio N° 5.843, de 05 de agosto de 2015, quien a través de Ord. N° 6.133 de 20 de agosto de 2015, presentó sus descargos Y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) En relación a la solicitud de la letra a) del N° 1) de lo expositivo, en efecto, en las tres licitaciones públicas individualizadas por la requirente, en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública -mercadopublico.cl-, se visualiza ofertas técnicas de un solo oferente, lo que es correcto, ya que sólo se presentó un oponente y que, en la respuesta dada originalmente se le indicó todos los pasos a seguir para acceder de buena forma a la información requerida, dando de esta forma cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Ley N° 20.285. Así, en el caso en estudio, los documentos solicitados "ofertas técnicas" como los certificados y documentos que lo justifican se encuentran contenidos en el "Anexo N° 6" de la licitación y que se encuentran disponible para la consulta de la requirente y del público en general.</p>
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b) En cuanto a la solicitud de la letra b) del N° 1) de lo expositivo, durante los procesos de licitación de servicios de mediación familiar regidos por la Resolución N° 204 de 2014, se realizaron 98 llamados, y en el proceso de evaluación psicolaboral enmarcada en las distintas licitaciones, 785 mediadores familiares se sometieron a ella, resultando como "no recomendables" sólo un 25% (199 mediadores), todos los cuales tuvieron la oportunidad de acceder a una entrevista de retroalimentación con el profesional a cargo de dicha evaluación, para conocer los motivos de su reprobación.</p>
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c) En dicho marco, los procesos de licitación de servicios de mediación familiar se realizan a nivel nacional, estableciéndose en las bases de licitación, evaluaciones de conocimiento y psicolaboral a los mediadores familiares, como etapas previas a la postulación y, tal como se indicó, tratándose de un único "Sistema Nacional de Mediación Familiar Licitada", a cargo del Ministerio de Justicia, que por mandato legal debe velar por la prestación de este servicio, entregar dichos resultados específicos a la requirente, o a otro mediador, en un mercado delimitado como lo es la "mediación familiar licitada", puede afectar de manera directa el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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d) En atención a lo antes señalado, y considerando además que la recurrente tuvo la oportunidad de realizar una entrevista de retroalimentación con el profesional a cargo de su evaluación para obtener la información que requiriera al respecto, entregar el resultado de la evaluación psicolaboral a la requirente o a cualquier otro mediador familiar, haciendo públicos los resultados de la misma en un proceso de contratación realizado a nivel nacional afecta la protección del debido funcionamiento de dichos procesos concursales regidos por la Resolución N° 204, los cuales pueden volver a abrirse, realizándose nuevas evaluaciones psicológicas en el futuro.</p>
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e) Finalmente, hace presente que actualmente existirán varias acciones de impugnación presentadas por la recurrente a distintos procesos de licitación pública, entre ellos un recurso de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago ROL IC: 22452-2015, Caratulado "Claudia Ramírez Vargas con Subsecretaría de Justicia", ingresada el 22 de marzo de 2015, en el cual la requirente habría solicitado la entrega del informe psicolaboral al cual se sometió, encontrándose aún pendientes de resolución, por lo que acceder a través de esta vía su solicitud podría, eventualmente, originar decisiones contradictorias en sede administrativa y sede judicial.</p>
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f) A fin de acreditar los argumentos expuestos, el órgano reclamado acompaña una serie de documentos relacionados con el llamado a licitación y adjudicación de los servicios licitados, así como antecedentes relativos a la causa ROL IC: 22452-2015 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto el acceso a las ofertas técnicas de las licitaciones para la contratación de servicios de mediación que individualiza la solicitante, así como el acceso a su informe de evaluación psicolaboral, al tenor del N ° 1) de lo expositivo de esta decisión.</p>
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2) Que, en cuanto a las ofertas técnicas solicitadas en el literal a) del N° 1) de lo expositivo, el órgano reclamado en su respuesta indicó que aquella se encuentra en el portal de Mercado Público y comunicó la forma en que puede tener acceso a dicha información, esto es, accedió al requerimiento de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia. Con todo, la reclamante manifestó su disconformidad con la información entregada señalando que aquella no corresponde a la requerida, toda vez que al seguir las indicaciones señaladas por el órgano sólo es posible conocer los mediadores de las ofertas cerradas y no los certificados y documentos que sustentan la oferta técnica.</p>
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3) Que, con ocasión de sus descargos el órgano reclamado precisó que en las tres licitaciones públicas individualizadas por la requirente, en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública -mercadopublico.cl-, se visualiza la ofertas técnicas de un solo oferente, en razón de que sólo se presentó un oponente y que los documentos solicitados "ofertas técnicas", así como los certificados y documentos que lo justifican se encuentran contenidos en el "Anexo N° 6" de la licitación disponibles en el aludido sitio web.</p>
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4) Que, de conformidad a la cláusula décimo quinta, de las Bases Administrativas y Técnicas para la Contratación de Servicios de Mediación Familiar, aprobadas mediante resolución N° 204, de 15 de octubre de 2015, por la Subsecretaría del Ministerio de Justicia, "la Oferta Técnica, deberá ajustarse a lo previsto en el apartado "Bases Técnicas" y a los requerimientos particulares que para la zona establezca el Anexo N°1, e incluir la totalidad de Anexos que a continuación se indican, en el formato que se acompaña y debidamente firmados por el oferente, y mediadores cuando corresponda:/ 1. Anexo N° 5: "Compromiso de disposición de infraestructura y personal de apoyo administrativo",/ 2. Anexo N° 6: "Declaración de compromiso y Formulario para la Evaluación Técnica del mediador/a", (...) Se debe confeccionar un Anexo N°6 por cada mediador que compone la nómina de mediadores indicada por el oferente en el Anexo N°8, el cual deberá ser suscrito tanto por el proponente como por el respectivo mediador individualizado en el mismo Anexo./ 3. Certificado de antecedentes penales, con una vigencia mínima de 30 días contados desde el cierre de recepción de ofertas, emitido por el Servicio de Registro Civil, de cada uno de los mediadores individualizados en la nómina del Anexo N°6./ 4. Antecedentes que respalden la información contenida en cada Anexo N°6 de cada mediador, los cuales deberán ser adjuntados atendiendo a los criterios que el numeral 21.2. de la cláusula vigésima primera establece para la evaluación de la documentación de respaldo en cada factor de evaluación./ Los oferentes podrán presentar el Anexo N° 7, "Condiciones para la adición de puntaje", para obtener la adición de puntaje señaladas en el numeral 21.5. de la cláusula vigésimo primera."</p>
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5) Que, este Consejo procedió a efectuar una búsqueda de información de las tres licitaciones consultadas, través del sitio web www.mercadopublico.cl, de conformidad a los pasos indicados por la reclamada en su respuesta y pudo verificar que la información se encuentra disponible y accesible al público. En efecto, indicando el código de la licitación (ID) en el portal Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, y luego, dentro de la ficha de la licitación seleccionando la opción "Cuadro de ofertas", es posible acceder a todos los documentos que sustentan la oferta del único oponente en cada proceso licitatorio, esto es, "anexos administrativos", "anexos técnicos", "anexos económicos" y "garantías" presentadas. De igual forma, fue posible verificar que en la opción "anexos técnicos", se contiene entre otros, el "anexo N° 6 sobre declaración de compromiso y formulario para la evaluación técnica del mediador" de cada mediador incluido en la oferta técnica del único oponente, junto a sus respectivos certificados de antecedentes penales y aquellos que respaldan la información académica contenida en el aludido anexo.</p>
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6) Que, en consecuencia, se rechazará el amparo en este punto y se tendrá por suficientemente entregada la información, por encontrarse ésta a disposición permanente del público en el portal de la Dirección de Chilecompra, www.mercadopublico.cl, y haber comunicado el órgano a la reclamante la ruta para acceder a ella, de acuerdo al estándar del punto 3.1 letra a) del texto refundido de la Instrucción General N°10 de este Consejo, en conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, en cuanto al informe psicolaboral solicitado en el literal b) del N° 1 de lo expositivo, tal como razonó este Consejo en decisión de amparo Rol C1594-15, las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, resulta incontrovertible aseverar que los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, surgiendo consecuentemente la titularidad sobre dichos datos en conformidad a lo consagrado en el artículo 12 del cuerpo normativo citado, el cual dispone que «toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona....». En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo segundo letra g) del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere «características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos...» según dispone el precepto aludido.</p>
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8) Que, en el mismo sentido, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado. En razón de lo anterior, este Consejo ha procedido a revisar y reconsiderar lo resuelto en decisiones anteriores respecto de la misma materia y en tal sentido estima, que atendida la naturaleza de la información requerida, la importancia de dicho instrumento al momento de determinar la idoneidad de un postulante y dado además que en su elaboración ha participado el concursante entregando aspectos íntimos de su persona, resulta plenamente justificado que dicha interesada tome conocimiento de las impresiones vertidas al efecto por el evaluador.</p>
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9) Que, la anterior conclusión, no se ve alterada por la circunstancia que en la especie, el proceso concursal en el cual participó la requirente -una vez practicada la evaluación y entregados los resultados-, contemple una entrevista de retroalimentación con el profesional a cargo de su evaluación. Lo anterior, por cuanto el derecho de acceso a información propia que obra en poder de un tercero, reconocido expresamente en el artículo 12, inciso 1° de la ley N° 19.628, y que este Consejo ha reconocido que el titular puede acceder a tales antecedentes, tanto mediante el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia -que ha iniciado en este caso-, como a través del mecanismo de habeas data, establecido en la ley N° 19.628, alcanza al contenido material del informe psicológico objeto del amparo y no sólo al conocimiento, a través de un terceros, de los resultados del mismo.</p>
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10) Que, finalmente, en relación a la alegación efectuada por la parte reclamada relativa a que la entrega del informe psicolaboral requerido es objeto de otros litigios pendientes entre las mismas partes, esta se tendrá por desechada, toda vez que el órgano sólo aportó antecedentes relativos a la existencia un recurso de protección Rol IC N° 22452-2015, seguido ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, cuya pretensión -de conformidad a la información disponible en el "sistema de gestión de casos" del Poder Judicial (www.pjud.cl)- no dice relación con la entrega del informe psicolaboral en la especie solicitado, sino con la declaración de ilegalidad y arbitrariedad de los resultados del proceso licitatorio en el cual la recurrente habría participado. En razón de lo anterior, este Consejo no ve impedimento alguno para conocer y resolver el presente recurso.</p>
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11) Que, en consecuencia, se acogerá el amparo en esta parte y conjuntamente con ello, se requerirá al Ministerio de Justicia que entregue a doña Claudia Andrea Ramírez Vargas el informe psicolaboral solicitada al tenor del literal b) del N° 1) de lo expositivo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Claudia Andrea Ramírez Vargas, de 22 de julio de 2015, en contra del Ministerio de Justicia, sólo en cuanto se ordena la entrega del informe psicolaboral de la solicitante, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. Luego, se rechaza el amparo en lo relativo al acceso a las " ofertas técnicas de las zonas cuyas ID son: 759-155-LP14, 759-156-LP14 y 759-157-LP14", por cuanto el órgano acreditó suficientemente haber hecho entrega de la información pedida bajo la modalidad especial que contempla el artículo 15 de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Requerir al Sra. Ministra de Justicia que:</p>
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a. Entregue a la reclamante la información consultada en el literal b) de la solicitud. Lo anterior, de conformidad a lo resuelto en los considerandos 7° y siguientes del presente acuerdo.</p>
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b. Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c. Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Claudia Andrea Ramírez Vargas y a la Sra. Ministra de Justicia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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