DECISIÓN AMPARO ROL C1701-15 Entidad pública: Servicio de Salud Libertador Bernardo O'higgins Requirente: Juan Carlos Berríos San Martín Ingreso Consejo: 27.07.2015 En sesión ordinaria N° 656 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de octubre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1701-15. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de junio de 2015, don Juan Carlos Berríos San Martín solicitó al Servicio de Salud Libertador Bernardo O'higgins "copia del informe final, emitido por la empresa ICSA, adjudicataria de la Asesoría de Inspección Técnica AITO de la obra denominada "Construcción Hospital Regional Rancagua". Dicho informe se entregó al Servicio de Salud de la Región de O'Higgins en Diciembre 2013". 2) OPOSICIÓN DEL TERCERO INVOLUCRADO: Mediante Carta de 10 de julio de 2015, ICSA S.A. se opuso a la entrega de la información señalando, en síntesis, que el documento requerido es una comunicación reservada que sólo atañe a las partes que han celebrado el contrato de asesoría y no a terceros ajenos al contrato; que el documento solicitado no se encuadra dentro de los señalados en el artículo 7° de la Ley de Transparencia; no dice relación con el cumplimiento de la función pública en los términos del artículo 3° de la Ley de Transparencia, ni tampoco consiste en un acto o resolución del Servicio, ni se trata de un documento que le sirva de sustento o complemento directo y esencial para dictar una resolución, según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia. Asimismo, la empresa habría indicado que la publicidad del informe, mientras no se autorice la recepción final del hospital, puede afectar sus derechos comerciales y económicos, y que el contrato de asesoría ha sido sometido a un riguroso examen por parte de la Contraloría General de la República, y se encontraría pendiente una apelación a una cuantiosa multa aplicada, sin que dicho proceso haya concluido. 3) RESPUESTA: Mediante Oficio Ordinario N° 1698, de 17 de julio de 2015, el órgano denegó la entrega de la información por oposición de un tercero, esto es, la empresa Ingeniería Consultores Asociados S.A. Se informa que el Servicio habría dado cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicando esta solicitud de información a dicha empresa, mediante Ordinario N° 1566, de 7 de julio de 2015. Se hace presente que en su respuesta el organismo reproduce los argumentos que habría sostenido la empresa para oponerse a la entrega de la información requerida. 4) AMPARO: El 27 de julio de 2015, don Juan Carlos Berríos San Martín dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento. El reclamante hace presente que no tiene calidad de "tercero", ya que fue parte del contrato ICSA. Asimismo, la comunicación no tiene la calidad de "comunicación reservada", sino que forma parte de la Licitación Pública ID N° 1398-66LP10, y que además, el documento es un complemento directo y esencial para la dictación de una resolución, en este caso, la resolución de término de contrato ICSA-DSSO. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Servicio de Salud O´Higgins, mediante Oficio N° 6.022, de 7 de agosto de 2015. Mediante Ordinario N° 2.255, de 15 de septiembre de 2015, del Director del Servicio de Salud O'Higgins, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que la información requerida fue denegada por oposición de un tercero, previa aplicación del procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En su presentación el organismo enuncia las alegaciones hechas por la empresa en su escrito de oposición, las que se darán por reproducidas en esta parte. 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó trasladar el presente amparo a ICSA S.A., en su calidad de tercero involucrado en este procedimiento, lo que se materializó a través del Oficio N° 6.023, de 7 de agosto de 2015, con el objeto que presentara sus descargos y observaciones, solicitándole que hiciera expresa mención a los derechos que le asistirían y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante escrito ingresado a esta Corporación con fecha 31 de agosto de 2015, el tercero presentó sus descargos u observaciones, reproduciendo los mismos argumentos y alegaciones señalados en su escrito de oposición a la entrega de la información, los que también se darán por reproducidos en esta parte. 7) GESTIÓN OFICIOSA: Por correo electrónico de 14 de octubre de 2015, esta Corporación requirió al órgano reclamado remitir copia de la información requerida, haciendo presente lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Transparencia. Asimismo, se solicitó informar en qué etapa se encontraría la apelación a la multa aplicada, según lo indicado en los descargos del tercero involucrado. Mediante correo electrónico de 15 de octubre de 2015, el organismo accedió a lo solicitado, remitiendo copia del informe objeto del presente amparo e informando al tenor de lo requerido. Y CONSIDERANDO: 1) Que en forma previa al análisis de fondo del presente amparo y a modo de contexto se debe indicar que, el Servicio de Salud reclamado encomendó, mediante licitación pública ID 1398-66-LP10, una consultoría denominada "Asesoría de Inspección Técnica de Obras AITO, Construcción Hospital Regional de Rancagua", conforme al procedimiento establecido en la Ley N° 19.886 y su Reglamento. Dicha consultoría tuvo por objeto asesorar permanentemente la supervisión y control total del cumplimiento del contrato de ejecución de obras civiles del proyecto indicado. La consultoría fue adjudicada por Resolución N° 210, de 2010, de dicho Servicio de Salud, a la Empresa Ingenieros Consultores Asociados S.A. (ICSA S.A.). Por su parte, el pago por la prestación de servicios objeto de licitación fue imputado al Ítem del Proyecto denominado "Normalización Hospital de Rancagua", Código BIP N° 20141752-0, Clasificador Presupuestario 31-02-002, "Iniciativas de Inversión/Proyectos/Consultorías". A su turno, revisados los Términos de Referencia asociados al referido proceso licitatorio, la asesoría consideraba, según su artículo 6° N° 2 un informe final de término de obra que sería entregado a la ITO (Inspector Técnico de Obra), dentro de los 30 días corridos, siguientes después de terminado el contrato de obras, que contendría al menos la información individualizada en dicho documento. 2) Que establecido lo anterior, la información requerida corresponde al informe final que debía elaborar y entregar al Servicio de Salud O´Higgins la empresa ICSA S.A., según lo establecido en las Bases Administrativas Especiales y Términos de Referencia del proceso licitatorio en cuestión, el que habría sido entregado por dicha empresa al Servicio en diciembre de 2013. Al efecto, tratándose de información que obra en poder del organismo reclamado y habiéndose financiado la elaboración de dicho informe con presupuesto público, luego dicha información es, en principio, pública, según lo prescrito en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. 3) Que la reclamada denegó la entrega de la información solicitada atendida la oposición de la empresa ICSA S.A. a dicha entrega, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En particular, la empresa prestadora de servicios se opuso a la entrega de la información fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, esto es, por afectación de derechos comerciales y/o económicos; agregando que la información corresponde a una comunicación reservada entre las partes del contrato; y, que se encontraría pendiente una apelación por una multa aplicada, sin que a la fecha hubiere concluido dicho proceso. Por lo anterior, el objeto del presente amparo se circunscribirá principalmente al análisis de la causal de reserva invocada por el tercero y las demás alegaciones contenidas en su escrito, según se expondrá más adelante. 4) Que corresponde indicar que, de acuerdo a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, la información solicitada tendrá el carácter de secreta o reservada "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Por su parte, el artículo 7° N° 2 del Reglamento de la Ley señala que "se entenderá por tales aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés". En consecuencia, un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de la información solicitada, debiendo justificarse la existencia de un derecho que, de entregarse lo solicitado, se vería afectado. 5) Que por su parte, en relación al derecho invocado por el tercero, este Consejo ha establecido, a partir de las decisiones recaídas en los amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10 y C515-11, entre otras, los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene información cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona. Así, la información debe: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b)ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto ; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). De esta forma, a la luz de dicho criterio, corresponde analizar si en la especie, las alegaciones planteadas por ICSA S.A., permiten configurar la citada reserva legal. 6) Que de conformidad a lo expresado en el artículo 6° N° 2 de los Términos de Referencia ya individualizados, el informe final de término de obra, objeto del presente requerimiento, debe contener a lo menos tres secciones con la siguiente información: i. Análisis de la Ejecución de las Obras (cumplimiento de la programación física y financiera y análisis de los problemas técnicos más relevantes que hayan ocurrido durante la ejecución de las obras); ii. Control de Calidad (comentarios, análisis y conclusiones del cumplimiento de las especificaciones técnicas del proyecto y del control de calidad de la obra. Entrega de resumen de especificaciones técnicas de materiales, artefactos y equipos finales instalados. Cumplimiento de entrega de obra por reciento, área, nivel, especialidad. Cumplimiento de obligaciones contractuales administrativas y técnicas); y, iii. Varios (Conclusiones de la AITO e informe de la puesta en servicio de las obras). 7) Que este Consejo tuvo a la vista al momento de resolver el presente amparo, copia del informe final requerido, el que se compone de las siguientes materias: Introducción; antecedentes generales del contrato; asesoría a la inspección técnica (da cuenta de los profesionales involucrados en la asesoría y de las modificaciones contractuales en términos de monto y plazo); descripción de funciones de la asesoría y de actividades relevantes de la asesoría durante el contrato; avance financiero y física valorizado (porcentajes globales); y, un set de 84 fotografías que dan cuenta de las obras civiles materia de la asesoría. Se hace presente que dicho informe cuenta con la respectiva constancia de aprobación por parte de la Jefa del Departamento de Recursos Físicos del Servicio de Salud O´Higgins. 8) Que teniendo presente la naturaleza de la información requerida, esto es, un informe final respecto de una asesoría que tuvo por objeto la asistencia técnica y administrativa a la inspección técnica de obra, que a su vez asistió a la Unidad Técnica del órgano reclamado respecto del proyecto de construcción de una obra pública (Hospital Regional de Rancagua); los antecedentes sobre el proceso licitatorio de carácter público en que se enmarca el documento requerido por esta solicitud de información, y especialmente, considerando que la información requerida corresponde al producto final que en definitiva debía entregar (y que se habría entregado en diciembre de 2013 por parte del tercero involucrado al Servicio reclamado), esta Corporación no advierte en la especie la concurrencia de ninguno de los criterios establecidos por este Consejo para efectos de tener por configurada la causal de reserva indicada, esto es, afectación de derechos comerciales y/o económicos por para la empresa, de entregarse la información requerida. En este contexto, la información requerida no ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; tampoco es secreta (debía entregarse en el contexto del proceso licitatorio público adjudicado en favor del tercero opositor); y, tampoco dicho informe tiene un valor comercial por ser secreto, es decir, su carácter secreto no le proporciona a ICSA S.A. una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad no afectará significativamente su desenvolvimiento competitivo en el mercado). 9) Que ponderando en concreto la causal de reserva invocada, esta Corporación concluye que, de entregarse la información requerida, no se revelaría directamente información sobre la estrategia comercial, el plan de negocios ni estudios de mercado de la empresa ICSA S.A. Al contrario, la información requerida permitiría verificar en concreto el cumplimiento efectivo de obligaciones por parte de la adjudicataria (que detenta la calidad de tercero involucrado en el presente amparo), que se encuentran establecidas en las Bases Administrativas Especiales de la licitación pública en que se enmarca la información requerida; en los Términos de Referencia de la Asesoría de Inspección Técnica de Obras AITO, y del respectivo contrato de prestación de servicios que suscribieron las partes. Por su parte, este Consejo debe hacer presente a dicha empresa que, el referido informe final requerido no detenta la calidad de una "comunicación privada" entre el Servicio reclamado y la prestadora de servicios, sino que, por el contrario, se trata de uno de los productos que dicha empresa debía elaborar y entregar en cumplimiento de obligaciones contractuales que nacen en el contexto de un proceso licitatorio con un órgano de la administración del Estado, y que dada su naturaleza, tiene por esencia vocación de publicidad, por lo que se deberá desestimar las alegaciones del tercero sobre la materia. 10) Que por su parte, el tercero ha hecho presente que el contrato de asesoría ha sido sometido a un riguroso examen por parte de la Contraloría General de la República. Sobre dicha materia se debe tener presente que se verificó que se habría realizado el Informe en Investigación especial N° 12, de 2014, sobre eventuales irregularidades en el contrato "Asesoría de Inspección Técnica de Obras AITO, Construcción Hospital Regional Rancagua". Dicha investigación fue concluida por parte del ente Contralor, y es de público conocimiento a la fecha, constando en el punto 5, referido a informes emitidos por la Asesoría de Inspección Técnica de Obras, la descripción de elementos esenciales que constan en el referido informe, cuestión que refuerza la naturaleza pública de la información requerida, así como la relevancia del conocimiento de la misma por parte de la ciudadanía. Por su parte, y respecto de una eventual apelación a la aplicación de una multa por parte del Servicio reclamado, cuestión que no fuere acreditada en la especie, el organismo reclamado en respuesta a la gestión oficiosa anotada en el presente acuerdo ha informado que se encontraría pronto a resolver un recurso de reposición administrativo referido a la aplicación de una multa. Al efecto, dicha materia se vincula con la resolución del contrato de prestación de servicios suscrito entre el Servicio y la adjudicataria, procedimiento posterior e independiente a la entrega que se hiciere, en el año 2013, del informe requerido en la especie, y que en nada obsta a su publicidad, por lo que también se deberán rechazar las alegaciones hechas por el tercero respecto de este punto. 11) Que por tanto, atendida la naturaleza esencialmente pública de la información requerida, dentro del contexto de un proceso licitatorio público; no configurándose en la especie la única causal de reserva invocada por el tercero involucrado, esto es, afectación de derechos comerciales y/o económicos (artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia); y no habiéndose alegado otras causales de reserva por parte del tercero ni del Servicio reclamado, se acogerá el presente amparo y se requerirá a la reclamada la entrega del informe final, emitido por la empresa ICSA, adjudicataria de la Asesoría de Inspección Técnica AITO de la obra denominada "Construcción Hospital Regional Rancagua". EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Juan Carlos Berríos San Martín, de 27 de julio de 2015, en contra del Servicio de Salud Libertador Bernardo O'higgins, al no configurarse en la especie la única causal de reserva invocada por el tercero involucrado, esto es, afectación de derechos comerciales y/o económicos (artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia). II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Libertador Bernardo O'Higgins: a) Hacer entrega al reclamante de copia del informe final, emitido por la empresa ICSA, adjudicataria de la Asesoría de Inspección Técnica AITO de la obra denominada "Construcción Hospital Regional Rancagua". b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Carlos Berríos San Martin; al Sr. Director del Servicio de Salud Libertador Bernardo O'higgins; y, a ICSA S.A., en su calidad de tercero involucrado. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.