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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C640-10</strong></p>
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Entidad pública: Consejo Nacional de la Cultura y las Artes</p>
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Requirente: Fabián Díaz Saldías</p>
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Ingreso Consejo: 13.09.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 203 de su Consejo Directivo, celebrada el 30 de noviembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C640-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, N° 19.880 y N° 20.405; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de agosto de 2010 don Fabián Díaz Saldías solicitó al Director Regional del Consejo de la Cultura y las Artes de la VI Región de O’Higgins, copia del mensaje remitido por un tercero al correo electrónico de una funcionaria del Servicio, en la que se le habría desprestigiado personal y profesionalmente, anulando su posibilidad de trabajar en la señalada repartición pública.</p>
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2) RESPUESTA: El 30 de agosto de 2010 el Director Regional del Consejo de la Cultura y las Artes de la VI Región de O’Higgins contestó la precitada solicitud, haciendo presente al solicitante que éste participó en un proceso de selección para un trabajo temporal en el Servicio, el cual se adjudicaría en caso de cumplir con el perfil requerido y luego de entrevistar a otros postulantes, resolviéndose no seleccionarlo por existir otro postulante que se ajustaba de mejor manera a los requerimientos del Servicio. Conforme a ello, le señaló que no existirían razones de otra índole para su no selección, por lo que no podría hacerle entrega de ninguna comunicación enviada de manera no formal al organismo.</p>
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3) AMPARO: El 9 de septiembre de 2010 el solicitante reclamó ante la Gobernación Provincial de Cachapoal el amparo a su derecho de acceso a la información solicitada, en base a los siguientes argumentos:</p>
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a) Hace presente que participó en un proceso de selección para proveer un trabajo temporal en el Consejo de la Cultura y las Artes de la VI Región, siendo entrevistado por una funcionaria del Servicio. Posteriormente, se comunicó con dicha funcionaria, quien le habría señalado lo siguiente: “que se había hecho una modificación para el trabajo antes mencionado y que yo no había sido designado. Pero además, me dijo que por consecuencia de un e-mail de un tercero ajeno al servicio (a quien identifica)… el cual informaba sobre un problema que yo habría tenido en el Registro de Propiedad Intelectual y que dicha información recibida por el Consejo habría influido en mi contra, en el proceso de selección”.</p>
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b) Cuestiona que el organismo funde su negativa a la entrega de la información en el carácter “informal” de la comunicación requerida, toda vez que, a su entender, los medios electrónicos son un medio formal de comunicación.</p>
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4) SUBSANACIÓN: El 15 de septiembre de 2010 este Consejo solicitó al reclamante acompañar copia de la solicitud de información, quien contestó a la misma el 20 de septiembre del mismo año, señalando no poseer copia de ésta por haber sido presentada mediante sobre cerrado. Sin perjuicio de ello, el 23 de septiembre el reclamante adjuntó copia de lo pedido.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Director Regional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de la VI Región de O’Higgins, mediante Oficio N° 1.963, de 28 de septiembre de 2010, siendo éste contestado por el Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (en adelante, indistintamente, el CNCA), el 20 de octubre del mismo año, mediante Ord. N° 1234, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Señala que el 4 de junio de 2010 se recibió, en la casilla electrónica institucional de una funcionaria del Consejo de la Cultura y las Artes de la VI Región, un mensaje que solicitaba asistencia técnica para la búsqueda de los antecedentes de un proyecto que habría sido postulado a un fondo concursable. Junto a lo anterior, dicho correo electrónico también informaba una situación personal que habría afectado a su remitente, como también, señalaba algunos pasajes de la vida privada de terceros.</p>
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b) El 9 de septiembre de 2010, a propósito de la solicitud de información de don Fabián Díaz Saldías, el órgano consultó al remitente del mensaje acerca de la posibilidad de entregar dicha misiva, quien se opuso a ésta aduciendo que ello perjudicaría la integridad y tranquilidad mental de las personas mencionadas en él, entre las que se encuentra quien testificó en contra del reclamante en el juicio por plagio, quien podría verse importunado por éste. Al efecto, adjunta copia de dicha oposición.</p>
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c) Haciendo presente lo resuelto por este Consejo en su decisión C83-10, de 22 de junio de 2010, sostiene que lo solicitado es la copia de un mensaje enviado por un particular, en calidad de usuario del CNCA, dirigida a la casilla del correo electrónico institucional de un funcionario de un órgano de la Administración del Estado, el cual solicita la asistencia técnica del funcionario pero, adicionalmente, informa de antecedentes y relata pasajes de la vida privada tanto de terceros como de su remitente. Por lo tanto, estima que la comunicación versa sobre materias del rubro del CNCA y datos para la postulación a un fondo concursable, pero también informa acerca de una situación netamente privada en la que se ven envueltos terceros y el propio remitente del mensaje, la que no ha sido formulada en el contexto de la comunicación cotidiana que sostiene un particular con la Administración del Estado.</p>
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d) Conforme a lo anterior, concluye que la divulgación de toda la información supone una afectación a los derechos del tercero involucrado, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y del articulo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, por afectar la esfera de la vida privada de las personas, pues la comunicación requerida da cuenta de pasajes de la vida privada de terceros y de su autor, que resultan ajenas a dicho Servicio.</p>
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e) Finalmente, en aplicación del principio de divisibilidad y máxima divulgación, adjunta una versión del mensaje solicitado que cumpliría con dar cuenta del contenido del mismo sin vulnerar el derecho fundamental a la comunicación privada.</p>
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f) Acompaña copia del mensaje requerido, mediante el cual el remitente solicita al CNCA copia de la ficha o formulario en que don Fabián Díaz Saldías habría presentado a un concurso de fondos para el fomento del arte una de sus obras, sin reconocer su autoría, lo que habría dado lugar a un acuerdo reparatorio entre él y don Fabián Díaz Saldías, ante el Juzgado de Garantía respectivo.</p>
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6) TÉNGASE PRESENTE: El 16 de noviembre de 2010 el reclamante, mediante correo electrónico, hizo presente a este Consejo que la oposición del remitente del mensaje solicitado resulta extemporánea y no fue efectuada mediante carta certificada, como lo exige la Ley, sino por correo electrónico. Asimismo, estima extemporánea la invocación del organismo de la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues dichas causales deben ser argumentadas por los órganos para denegar el acceso a la información pública, dentro del plazo establecido por el artículo 14 del mismo cuerpo legal. Por otra parte, señala que si la divulgación del contenido del correo pudiera afectar los derechos de terceros distintos al remitente, el órgano debió notificar a éstos su derecho de oposición, lo que no hizo. Por último, siguiendo el razonamiento de la decisión del Consejo para la Transparencia invocada por el órgano requerido y lo expuesto por éste en sus descargos, concluye que si el mensaje solicitado tenía por objeto solicitar asistencia técnica respecto de un proyecto, éste ciertamente guardaría relación con el quehacer institucional y, consecuentemente, amerita ser trasparentado para que se fiscalice el obrar del servicio.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el inciso primero del artículo 10 de la Ley de Transparencia dispone que “[t]oda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley”, y, según preceptúa el artículo 16 del mismo cuerpo legal, la autoridad o jefe superior de organismo requerido estará obligado a proporcionar la información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece esta ley, debiendo dicha denegación ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión. A su turno, el citado artículo 20 señala que “cuando la solicitud se refiera a documentos que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros”, la autoridad requerida, “dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo”.</p>
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2) Que en su respuesta el servicio requerido denegó el acceso a la información solicitada, sin invocar causal legal de secreto o reserva alguna y notificó al remitente del mensaje solicitado el 9 de septiembre de 2010, en circunstancias que la solicitud de información se interpuso ante el organismo el 3 de agosto del mismo año, todo lo cual contraría el mandato expreso de las disposiciones legales precitadas. Sin perjuicio de ello, la oposición formulada por el tercero deberá ser considerada por este Consejo, toda vez que el incumplimiento del organismo no puede constituir un obstáculo para asegurar el ejercicio del derecho de oposición consagrado por el citado artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en cuanto al fondo de la presente solicitud, cabe hacer presente lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, según el cual “…es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (el destacado es nuestro).</p>
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4) Que lo solicitado es información que obra en poder del órgano de la Administración, teniendo por origen el mensaje de un particular dirigido a la casilla de correo electrónico de un funcionario público, mediante el cual se le requiere copia de un determinado documento, exponiendo los motivos que dan lugar a su solicitud. Conforme a ello, tal documento, en principio, debe considerarse público, pues conforme al principio de apertura o transparencia, consagrado en la letra c) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, la información en poder de los órganos de la Administración del Estado “se presume pública”, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas en su artículo 21, entre las que se encuentra que su publicidad afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad o la esfera de su vida privada.</p>
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5) Que, no obstante el emisor del mensaje requerido no ha indicado directamente los derechos que, a su entender, vulnerarían la divulgación de la información requerida, atendido lo señalado por éste y lo argumentado por el órgano requerido, es dable concluir que su negativa se fundamentaría en la posible afectación de los derechos a la integridad física y síquica, el derecho a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, consagrados, respectivamente, en los artículo 19 números 1, 4 y 5 de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, en relación con el sentido y alcance de la expresión comunicaciones privadas, a que se hace referencia en el numeral 5°, del artículo 19 de la Carta Fundamental, Vivanco señala que “se trata de comunicaciones restringidas entre dos o más personas y, por tanto, no están destinadas al dominio público. Así, más que el medio empleado, prevalece la intención de privacidad” (Vivanco, Ángela. Curso de Derecho Constitucional, Tomo II. p. 364).</p>
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7) Que, a su turno, sobre la justificación del derecho en comento, Cea sostiene que la inviolabilidad “es una proyección de los atributos personalísimos del individuo en la familia, el trabajo y otras expresiones de su personalidad. Como tal, esa inviolabilidad integra el núcleo de lo íntimo, secreto o confidencial que toda persona y con base en lo cual puede proyectar su vida e infundirle un sello característico propio, irrepetible, superando la idea de un sujeto más en una masa indiferenciada (…) Por ende, es la intimidad, unida a la libertad, la base o cimiento de este derecho” (Cea, José Luís. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II. p. 193).</p>
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8) Que, respecto del acceso al correo electrónico de un funcionario público, el Instituto Federal de Acceso a la Información Mexicana, en sus Recomendaciones para la organización y conservación de correos electrónicos institucionales de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 10 de febrero de 2009, señaló:</p>
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Recomendación Segunda: “Los correos electrónicos de archivo y sus documentos adjuntos se consideran documentos e información en términos de las definiciones contenidas en las fracciones III y V del artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, por lo que, en caso de que se presenten solicitudes de acceso a la información que versen sobre los mismos, resulta aplicable el procedimiento de acceso a la información previsto por el Título II de dicho ordenamiento. / Los correos electrónicos de carácter estrictamente personal que no guardan relación con el ejercicio de las atribuciones de la dependencia o entidad, ni con el desempeño o actividades de las personas en su calidad de servidores públicos, no son objeto de las presentes recomendaciones”.</p>
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Recomendación Cuarta: “Define correos electrónicos de archivo” en los siguientes términos: “Aquellos correos institucionales que registran información relativa a un hecho, acto administrativo, jurídico, fiscal o contable, generado, recibido o conservado bajo cualquier título, en la organización del trabajo, en el ejercicio de atribuciones de las dependencias o entidades y la actividad o desempeño de los servidores públicos, incluidos los procesos deliberativos respectivos”.</p>
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9) Que, en base a dichos antecedentes doctrinales, en la decisión C83-10, de 22 de junio de 2010, este Consejo resolvió que la solicitud de «…la copia de una carta enviada por una particular, en su calidad de Gerente de Ventas de la empresa NCR Chile Ltda., dirigida a la casilla del correo electrónico institucional de un funcionario de dicho órgano de la Administración del Estado, en la cual se refiere, exclusivamente, a las labores efectuadas por uno de los funcionarios de dicho servicio, en el ejercicio de sus funciones, y a las consecuencias de estas labores en la ejecución de los compromisos convenidos entre la empresa NCR Chile Ltda. y el SERVEL» (considerando 10) «…no puede estimarse “privada”, en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, pues ésta versa, exclusivamente, sobre materias objeto de la relación jurídica que mantiene el particular con la Administración del Estado acerca de las consecuencias en la ejecución de un contrato regido por las normas de contratación pública —que tiene en la transparencia uno de sus principios fundamentales—, y producto del desempeño o actividades de un funcionario público, actuando en dicha calidad; en ellas no se expone antecedente alguno acerca de la intimidad o la vida privada del emisor del mensaje; y ha sido formulada en el contexto de la comunicación cotidiana y expedita que debe sostener un particular con la Administración del Estado, cuando ésta es su contraparte en una relación jurídica, no pudiendo sino ser de conocimiento del particular el carácter público del destinatario y del medio utilizado. Consecuentemente, la divulgación de la información no supone una afectación a los derechos del tercero involucrado, en los términos del artículo 21 de la Ley de Transparencia».</p>
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10) Que, siguiendo los criterios que subyacen a la decisión analizada en el punto anterior, dado que el mensaje objeto de la presente reclamación constituye una solicitud de información en los términos del artículo 12 de la Ley de Transparencia, ésta forma parte de un procedimiento administrativo que, en principio, es de naturaleza pública, por lo cual es dable relativizar el carácter “privado” del mensaje del emisor, toda vez que el particular no pudo sino conocer el carácter público del destinatario de su mensaje y del medio utilizado. Sin embargo, siendo el objetivo de la inviolabilidad de las comunicaciones la protección de la privacidad del sujeto y el ejercicio de otros derechos, es igualmente menester determinar si revelar el contenido del mensaje requerido afecta la vida privada de su emisor u otros derechos.</p>
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11) Que, en cuanto al contenido de la información, siendo la materia objeto del mensaje una solicitud para que se ejercieran funciones públicas (la búsqueda y entrega de determinados documentos) respecto de documentos que obran en poder de un órgano de la Administración del Estado y que, por lo tanto, son, en principio, públicos, el contenido de la solicitud del particular, es decir, la identificación de la información requerida, no expone antecedente alguno acerca de la intimidad o la vida privada del emisor. Por otra parte, no obstante los demás elementos del contenido de un mensaje formulado a los órganos de la Administración podrían, en abstracto, exponer información sobre la vida privada de quienes formulan peticiones a la Administración o datos sensibles de los mismos, atendido que en el presente caso las motivaciones que el reclamante expone para solicitar determinados documentos sólo versan sobre hechos ventilados en un procedimiento judicial y público, además de los resultados del mismo, es dable concluir que éstos no constituyen parte de la esfera privada de su emisor y, en cualquier caso, aquéllos ya se encuentran divulgados.</p>
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12) Que, conforme a lo anterior, y visto que la identidad del emisor del mensaje resulta conocida por el reclamante, pues así lo manifiesta su reclamación de amparo, y los elementos centrales del mensaje son de conocimiento público, producto de su divulgación en un proceso judicial, su publicidad no afectaría los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones ni a la vida privada del tercero involucrado.</p>
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13) Que, por último, en cuanto a la posible afectación de la seguridad del autor del mensaje requerido y las personas citadas en él, teniendo presente que más allá de su invocación general el reclamante no ha expuesto a este Consejo circunstancias de hecho que permitan verificar un riesgo concreto de su afectación, tal alegación deberá igualmente ser desestimada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo presentado por don Fabián Díaz Saldías en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, por los fundamentos antes expuestos.</p>
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II. Requerir al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante del mensaje solicitado.</p>
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b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al organismo requerido su infracción a lo dispuesto por los artículos 16 y 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Fabián Díaz Saldías y al Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.</p>
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VOTO DISIDENTE:</h3>
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Decisión acordada con el voto disidente del consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien fue partidario de denegar el acceso al mensaje solicitado por las siguientes razones:</p>
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1) Que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover sus derechos fundamentales, como lo señalan expresamente los artículos 1 inciso 3° y 5 inciso 2º de la Constitución Política de la República.</p>
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2) Que las garantías consagradas en el artículo 19 N°4 de la Constitución, que asegura el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, y en el artículo 19 N°5, que garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, en conjunto configuran el ámbito de protección de la vida privada.</p>
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3) Que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. El Tribunal ha destacado que “el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando “el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia” (Ídem, considerando 21).</p>
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4) Que la doctrina ha considerado que el artículo 19 N°5 también entrega protección a los correos electrónicos. En efecto, respecto de ellos, se ha señalado que el numeral 5 del artículo 19 “comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro” (Vivanco, Ángela: Curso de Derecho Constitucional, tomo II, Santiago, Ediciones P. Universidad Católica, 2006, p.365).</p>
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5) Que lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a “comunicaciones privadas” a sugerencia del comisionado Guzmán Errázuriz, quien señaló que con el término correspondencia “generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de ‘comunicaciones privadas’, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana” (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129°, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir “toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad” (Ídem, p.4).</p>
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6) Que la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, “ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve –comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa “pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores” (Ordinario N°2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República –en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia– ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden “utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba” (Dictamen N°38.224 de 2009).</p>
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7) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución.</p>
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8) Que revisar las comunicaciones electrónicas constituye una invasión de la intimidad personal y, por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. Adicionalmente, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional en sus sentencias Rol Nº226 considerando 47, N°280 considerando 29 y, más recientemente, Rol N°1365 considerando 23, la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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9) Que, en suma, la Ley N°20.285 no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Constitución, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada.</p>
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10) Que, por otra parte y a diferencia del criterio establecido en la decisión C83-10, de 22 de junio de 2010, de este Consejo, en el caso sub lite el mensaje electrónico que se pretende divulgar no versa “exclusivamente” sobre una petición formulada por un particular a la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones públicas. En efecto, la información que contiene el correo electrónico puede dividirse en dos partes, una es la identificación de la información requerida, mientras que la otra son las motivaciones personales que el emisor señala para solicitar ciertos documentos de carácter público. En esta segunda parte de la información se exponen antecedentes acerca de la vida privada del emisor del mensaje y de su relación con terceras personas que son innecesarios para fundar la petición planteada a la Administración en la primera parte del correo electrónico, atendido el principio de la no discriminación de la Ley N°20.285 y, más relevante aún, estos antecedentes constituyen información de origen y naturaleza privada que si bien obran en poder del Estado no han sido fundamento de un acto ni de una resolución administrativa, por lo que no pueden ser alcanzados por el principio de publicidad y, además, porque su divulgación implicaría una invasión de la intimidad de las personas y amenazaría severamente con afectar la esencia de los derechos reconocidos en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución.</p>
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11) Que para la debida protección del contenido esencial de los derechos fundamentales aludidos, siempre resultará menos gravoso elegir aquellas opciones que impliquen una limitación menor de esos derechos y que sean aquellas estrictamente necesarias con relación a los objetivos que se pretenden lograr, en este caso, promover la probidad y la rendición de cuentas de las autoridades y funcionarios del Estado, y posibilitar la participación y el control social de los ciudadanos. Y estos objetivos, a juicio de este disidente, se satisfacen suficientemente con la publicidad de aquella parte del correo electrónico que versa sobre la petición planteada a la Administración, manteniendo la reserva de aquella otra parte de la información que expone antecedentes acerca de la vida privada del emisor del mensaje y de su relación con terceras personas.</p>
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12) Que, en virtud de lo razonado, debe acogerse parcialmente el amparo y por aplicación del principio de divisibilidad entregar únicamente aquella parte de la información contenida en el mensaje electrónico solicitado que fue precisada en el considerando anterior, lo que, a juicio de este disidente, queda satisfecho entregando al reclamante copia de la versión del mensaje solicitado que fue acompañada a este Consejo por el órgano requerido en sus descargos.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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