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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C664-10</strong></p>
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Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana</p>
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Requirente: Jorge Morales Cortés</p>
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Ingreso Consejo: 22.09.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 205 de su Consejo Directivo, celebrada el 7 de diciembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C664-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El día 1 de septiembre de 2009, don Jorge Morales Cortés, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (en adelante también SEREMI de Salud Metropolitana) copia íntegra de todas las resoluciones recaídas en sumarios sanitarios, desde el 1º de enero de 2009 hasta el 1º de septiembre de 2010, en formato digital.</p>
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2) RESPUESTA: La SEREMI de Salud Metropolitana respondió a la solicitud de acceso el 3 de septiembre de 2010, indicando al reclamante que la información solicitada se encuentra disponible en la página web del Servicio, www.asrm.cl presionando el ícono o botón de “Gobierno Transparente” y seleccionar la opción de “Actos con efectos sobre terceros”, donde encontrará sentencias y resoluciones digitalizadas desde la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia hasta el mes de julio de 2010. Respecto a los meses siguientes, el material se encuentra en proceso de revisión y validación. Dichos actos serán subidos a la página web a la brevedad y una vez afinados los procesos referidos.</p>
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3) AMPARO: Don Jorge Morales Cortés dedujo, dentro de plazo, amparo en contra de la Seremi de Salud Metropolitana, por denegación de acceso a la información, fundado en que no habría recibido respuesta a su requerimiento de información toda vez que la información entregada no correspondería a la solicitada, no indicándose además, el plazo en que se encontraría disponible en la página web la información faltante.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este reclamo trasladándolo, mediante Oficio N° 2.060, de 1º de octubre de 2010, al Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, quien respondió mediante Ordinario N° 8562, de 14 de octubre de 2010, señalando principalmente que:</p>
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a) La consulta efectuada por la reclamante fue respondida a través del Sistema Trámite en línea, el 3 de septiembre de 2010, señalándole que parte de la información solicitada se encuentra disponible en la página web www.asrm.cl presionando el ícono o botón de “Gobierno Transparente” y al seleccionar la opción de “actos con efectos sobre terceros”.</p>
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b) No obstante lo anterior, señala que el órgano posee toda la disponibilidad de hacer entrega de la información, solicitando al Consejo requerir al reclamante para que dé cumplimiento con lo dispuesto en la letra b) del artículo 12 de la Ley de Transparencia entregando una identificación clara de la información requerida, esto es, sumario sanitario sobre el cual recae la resolución o sentencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que según los artículos 5º, inc. 2º, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública a toda aquélla que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado —en este caso la SEREMI de Salud Metropolitana— cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquélla contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. En el caso de análisis, lo pedido se refiere a resoluciones recaídas en sumarios sanitarios entre el 1º de enero de 2009 y el 1º de septiembre de 2010, en formato digital, existiendo además para la SEREMI en comento la obligación de publicar y mantener a disposición permanente del público en general a lo menos desde la entrada en vigencia de la Ley 20.285 de Transparencia, esto es, del 20 de abril de 2009, en su sitio web, tales resoluciones, conforme así lo dispone expresamente el artículo 7° letra g) de dicha Ley, toda vez que lo solicitado corresponde a actos administrativos sancionatorios que claramente afectan los intereses de terceros ajenos al órgano de quien emanan, sean personas naturales o jurídicas, razón por la cual dicha SEREMI debe disponer su publicación en el banner respectivo de su página web, actualizándola mensualmente conforme a lo dispuesto además por la Instrucción General N° 4, sobre transparencia activa, en su N° 1.7, complementada por las Instrucciones Generales N° 7 y N° 9 de este Consejo.</p>
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2) Que, conforme a lo anterior y lo señalado ex profeso por la SEREMI de Salud Metropolitana al momento de evacuar sus descargos ante este Consejo, se procedió a la revisión de los sitios electrónicos correspondientes al órgano reclamado con la finalidad de verificar su sometimiento a las normas de transparencia activa, pudiendo constatarse por este Consejo, el 2 de noviembre último, que en el sitio web de la reclamada, www.asrm.cl, específicamente en su vínculo http://webhosting.redsalud.gov.cl/transparencia/public/seremirm/terceros-5.html, se ha incurrido en las siguientes contravenciones al artículo 7° letra g) de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 50 y 51 letra g) del Reglamento, y lo dispuesto en las Instrucciones Generales N° 4, 7 y 9: Existen más de seiscientas resoluciones recaídas en procesos correspondientes a distintos sumarios sanitarios que fueron pronunciadas entre el 13 de julio de 2009 y el 10 de junio de 2010 las cuales se encuentran ordenadas según la fecha de su dictación, indicación de su naturaleza, número, nombre y enlace respectivo, el cual despliega un documento que contiene el texto íntegro de la misma. De lo anterior, se desprende que no se encuentra actualizado dicho registro a la fecha tanto por lo dispuesto por las normas de transparencia activa (actualización mensual), como por lo explícitamente solicitado por el reclamante, pues nada se advierte en torno a las resoluciones dictadas por el órgano una vez vigente la Ley de Transparencia a contar del 20 de abril de 2009, hasta el 12 de julio del mismo año para el caso de análisis y la obligatoriedad de su publicación de ahí en adelante, fechas todas comprendidas dentro de la solicitud.</p>
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3) Que, de dicha revisión y sin perjuicio que el órgano reclamado comunicó en su respuesta al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, se desprende que la información publicada en el sitio web de la SEREMI de Salud Metropolitana es incompleta en los términos que lo exige el artículo 7° de la Ley de Transparencia, su Reglamento e Instrucciones mencionadas, razón por la cual se representará al órgano reclamado que deberá adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a dichas normas de transparencia activa, evitando que en lo sucesivo se reiteren hechos como el ya analizado.</p>
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4) Que, por otra parte, la SEREMI de Salud Metropolitana ha solicitado en sus descargos que este Consejo requiera que el reclamante dé cumplimiento a lo dispuesto en la letra b) del artículo 12 de la Ley de Transparencia, entregando una identificación clara de la información solicitada, esto es, individualizar el sumario sanitario sobre el cual recaería la o las resoluciones y/o o sentencia pedida. A este respecto, cabe señalar que conforme al propio artículo 12 de la Ley de Transparencia y 29 de su Reglamento, la SEREMI de Salud Metropolitana no sólo se encontraba en la obligación legal de comunicar al reclamante al momento de su presentación el incumplimiento de los requisitos necesarios de validez de la solicitud de información para que éste subsanara la falta en dicha oportunidad, sino también de requerirle que en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación los subsanara o en su caso, se le tendría por desistido del reclamo, lo que no ocurrió en la especie, no siendo labor de este Consejo ordenar dicha subsanación ni hacer aplicable el apercibimiento de tener por desistida la petición por aplicación del principio administrativo de la preclusión entendido como la pérdida, extinción o consumación de una facultad legal que no se ejerce en el momento procesal oportuno. Lo anterior se reafirma con lo que el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Transparencia ha dispuesto en torno a los requisitos que deberá cumplir toda solicitud de información debiendo identificarse claramente la información requerida, lo cual supone señalar las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino y soporte, entre otras. En caso de no cumplir lo anterior, el Consejo ha establecido en diversas decisiones (tal como la recaída en el amparo Rol A39-09) que nos encontraríamos frente a un requerimiento de carácter genérico, que el propio Reglamento de la Ley de Transparencia ha definido en su artículo 7° N° 1, letra c) como aquel que carece de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera. Así, si aplicamos esta descripción al caso sub-lite, se estima que la especificidad requerida por la norma se ve satisfecha, pues la petición de análisis se encuentra circunscrita a materias determinadas que en la presente solicitud se trata de resoluciones administrativas recaídas en sumarios sanitarios, al período de vigencia de la información requerida, circunscribiendo dicho período entre el 1º de enero de 2009 y el 1º de septiembre de 2010, y por último identificando su autor, siendo en este caso la propia SEREMI de Salud Metropolitana.</p>
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5) Que, de acuerdo a lo anterior, se procederá a rechazar las alegaciones del órgano reclamado, concluyendo que efectivamente la SEREMI de Salud Metropolitana no dio una respuesta a la reclamante que se haya ajustado a su solicitud, toda vez que no hizo entrega de las resoluciones pedidas por el reclamante y en la forma en que fue solicitada, además que no procedió a publicar en su página web la información requerida, desde el 20 de abril de 2009 de acuerdo a lo analizado precedentemente no dando así cumplimiento a las normas de transparencia activa correspondientes, considerando aún más que no se ha negado la existencia de dichas resoluciones por la autoridad sanitaria, ni se ha invocado causal de secreto o reserva de aquéllas indicadas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Esto último supone de parte de la SEREMI, una vulneración a los principios de máxima divulgación y facilitación consagrados en el artículo 11, letras d) y f) de la Ley de Transparencia, respectivamente y artículo 17 de su Reglamento, pues dicha actitud implicó sin duda, una dilación del procedimiento de acceso a la información pública, lo que debe representarse a la SEREMI de Salud Metropolitana.</p>
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6) Que, en consecuencia, el órgano reclamado deberá entregar lo solicitado atendida su naturaleza jurídica y que la citada SEREMI no acreditó fehacientemente ante este Consejo que se encuentre impedida legalmente de entregar la información solicitada, máxime si ésta debe ser también objeto de cumplimento de las normas de transparencia activa, de acuerdo a lo indicado en los considerandos precedentes.</p>
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7) Que, finalmente, y a mayor abundamiento, específicamente en los casos que puedan referirse a sumarios sanitarios afinados en los que se haya aplicado alguna sanción a personas naturales, en caso que dicha sanción haya sido cumplida, cabe hacer una prevención en cuanto a la aplicación del artículo 21 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, en cuanto dispone que los organismos públicos “que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena”. A su respecto, si bien el citado artículo 21 establece un manto de protección a los datos personales en poder de la Administración referidos a sanciones cumplidas –en la nomenclatura de la Ley N° 19.628, un “dato caduco”, conforme lo señala su artículo 2°, letra d)– debe concluirse que la afectación de dicho derecho debe valorarse a la luz del efectivo perjuicio que produciría la entrega de esa información.</p>
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8) Que, en tal sentido, resulta pertinente, en aplicación del test de daño, destacar el elevado interés público que trae consigo el conocimiento de las fiscalizaciones de la SEREMI reclamada que han dado lugar a sumarios sanitarios, ante el cual cede el derecho de las personas naturales que hayan sido sancionadas en ellos a no dar a conocer la entidad de dichas medidas no obstante estar cumplidas, lo que refuerza la decisión de acceder a la entrega de la información solicitada en este parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el reclamo de don Jorge Morales Cortés en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. SEREMI de Salud de la Región Metropolitana que:</p>
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a) Entregue al reclamante copia de todas las resoluciones recaídas en sumarios sanitarios, desde el 1° de enero de 2009 al 1 de septiembre de 2010, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 y siguientes.</p>
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b) Publique en su página web la información referida en el artículo 7° letras g) de la Ley de Transparencia, debidamente actualizada y conforme se ha indicado en el considerando 2) de la presente decisión, especialmente las resoluciones pronunciadas en sumarios sanitarios desde el 20 de abril al 12 de julio de 2009, y del 11 de junio de 2010 en adelante.</p>
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c) Remita la información indicada en el numeral anterior, a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de la obligación impuesta en esta decisión.</p>
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III. Representar al Sr. SEREMI de Salud de la Región Metropolitana que al no dar una respuesta satisfactoria a la solicitud del requirente, ha infringido los principios de máxima divulgación y facilitación consagrados en la letras d) y f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, razón por la cual deberá adoptar las medidas administrativas y técnicas necesarias a fin de evitar que en el futuro se reitere un hecho como el que ha dado origen al presente amparo.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Jorge Morales Cortés y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Juan Pablo Olmedo Bustos y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que su Presidente don Raúl Urrutia Ávila no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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