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DECISIÓN RECLAMO ROL C2740-15</p>
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Entidad pública: Polla Chilena de Beneficencia S.A.</p>
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Requirente: Mónica González Mujica</p>
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Ingreso Consejo: 04.11.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 685 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de febrero de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo por infracción a las normas de transparencia activa Rol C2740-15.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5o, inciso 2o, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE: 1) RECLAMO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE TRANSPARENCIA ACTIVA: El 04 de noviembre de 2015, doña Mónica González Mujica presentó un reclamo por infracción a las normas de transparencia activa en contra de Polla Chilena de Beneficencia S.A., fundado en que la información relativa al personal y sus remuneraciones se encuentra incompleta.</p>
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La reclamante hace presente que el sitio web de la reclamada sólo contiene las remuneraciones de su directorio, gerente general y el promedio de los segmentos ejecutivo, jefatura, profesional y administrativo, incumpliendo las exigencias impuestas por la Ley de Transparencia y la Instrucción General N° 5 de esta Corporación. Teniendo presente lo resuelto por este Consejo respecto de ENAP, en decisión de amparo Rol C191-10, la reclamante estima que corresponde publicar al menos los salarios de los gerentes de control corporativo, de finanzas, comercial, tecnología de información y proyectos estratégicos y comunicaciones corporativas, o de todos aquellos que son considerados actualmente dentro del segmento ejecutivo. Por último, además de las remuneraciones habituales, debe desagregarse aquellas recibidas de manera esporádica, como bonos, aguinaldos u otros beneficios otorgados.</p>
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2) CERTIFICACIÓN DE LA PÁGINA WEB: El 17 de noviembre de 2015, la Dirección de Fiscalización del Consejo para la Transparencia, revisó íntegramente la información de transparencia activa en el banner del organismo reclamado, de manera de verificar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias aplicables y de la Instrucción General N° 11 que este Consejo ha impartido sobre la materia.</p>
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Dicho proceso concluyó en un informe que reveló que los niveles de cumplimiento de las normas aludidas corresponden en general a un 89,7%, y en particular respecto de las materia reclamada, esto es, toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, obtuvo un 64,29%.</p>
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En lo pertinente al reclamo de la especie, el informe precisó que no se informa en este acápite la remuneración de gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa. Por ejemplo, no se informa la remuneración del Gerente Comercial, del Gerente de Finanzas, Administración y Logística, y del Gerente de Proyectos Estratégicos y Comunicaciones Corporativas.</p>
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3) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este reclamo, confiriendo traslado al Sr. Gerente General de Polla Chilena de Beneficencia S.A., mediante Oficio N° 9.200, de 23 de noviembre de 2015, adjuntando copia del mismo y de sus documentos fundantes. Se solicitó especialmente que al formular sus descargos se refiriese a las medidas que está implementando, o que implementará, para subsanar las observaciones y omisiones detectadas. Por escrito ingresado el 03 de diciembre de 2015, del Sr. Gerente General de Polla Chilena de Beneficencia S.A., el órgano presentó sus descargos u observaciones, indicando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Según lo expuesto en los Dictámenes N° 44.462 y N° 63.868, ambos de 2010, sólo las empresas creadas por ley se encuentran sujetas a las potestades fiscalizadoras, sancionatorias y normativas que la Ley de Transparencia confiere a este Consejo.</p>
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b) Respecto de la naturaleza jurídica de la entidad, indica que la ley N° 18.851, de 1989, transformó la empresa del Estado Polla Chilena de Beneficencia en una sociedad anónima, que constituyeron CORFO con el 99% y el Fisco de Chile con el 1% del capital social respectivamente. A continuación se explica que la razón por la que se constituyó en sociedad anónima radica en el artículo 19 N° 21, inciso 2o, de la Carta Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1 ° y 2° de la citada ley N° 18.851.</p>
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c) Reitera que dicha empresa no forma parte de la Administración del Estado, por lo que no le es aplicable la normativa referente a las normas de transparencia pasiva. Indica que el artículo décimo de la ley N° 20.285 es el único que se refiere expresamente a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Cita al efecto dicha disposición, especialmente incisos primero a cuarto, e indica que en ésta no hay mención directa ni indirecta al Consejo para la Transparencia, ni le otorga a éste facultad alguna de carácter normativo ni fiscalizador ni de otra naturaleza respecto de lo que señala tal disposición, ni tampoco respecto de las empresas públicas creadas por ley o las empresas del Estado o sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Concluye que los órganos competentes para fiscalizar el cumplimiento y sancionar eventuales infracciones a lo establecido en el artículo décimo de la Ley de Transparencia respecto a dicha empresa son la Superintendencia de Valores y Seguros y la Contraloría General de la República.</p>
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d) Sobre el fondo del reclamo de la especie, informa que según las buenas prácticas sobre la materia, los Gerentes incorporados en el segmento Ejecutivo son el Gerente de Administración y Finanzas; Gerente Comercial; Gerente de Tecnologías de la Información; Gerente de Control Corporativo; Gerente de Comunicaciones Corporativas y Proyectos Estratégicos; y el Fiscal, cuyas remuneraciones se omiten, toda vez que, ninguno de ellos tiene la dirección y administración superior de la empresa, en virtud de que ésta la detenta en forma única y exclusiva el Gerente General, por cuanto sus responsabilidades son muy amplias y multifuncionales, teniendo la facultad exclusiva para fijar las remuneraciones del personal, firmar los contratos con terceros y emitir resoluciones relativas a los juegos de azar que administra, etc.</p>
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e) Por lo anterior, las razones para omitir las remuneraciones de los Gerentes indicados es que, aparte de las facultades exclusivas del Gerente General, dichos Gerentes y el Fiscal, no participan ni tienen facultades para determinar los objetivos, la política estratégica de la empresa, ni el diseño de los procesos gerenciales. Hace presente que la empresa tiene una dotación total, incluyendo a Gerentes y Subgerentes, de 83 personas, por lo que el modo de operación en la estructura organizacional, permite que el Gerente General instruya específicamente a cada uno de los Gerentes indicados, precisando cuáles son las órdenes que deben cumplir en el ámbito de sus competencias.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que en primer término se debe indicar que el artículo décimo de la ley N° 20.285 expresamente contempla las disposiciones que son aplicables a las empresas públicas, al establecer que: "El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8o de la Constitución Política y en los artículos 3o y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes". El inciso segundo de dicha disposición establece, luego, que "En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados", enumerando a continuación las obligaciones de transparencia activa que se imponen a dichas empresas y sociedades, distintas de las que contempla para el resto de la Administración del Estado el artículo 7° de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que este Consejo se ha pronunciado previamente sobre su competencia para conocer de reclamos por infracción a las normas sobre Transparencia Activa presentados contra empresas públicas. En este sentido, conociendo de un reclamo interpuesto contra ENAP, en la decisión de Reclamo Rol C191-10, se estableció que el artículo 32 de la Ley de Transparencia radica en esta Corporación la competencia para promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado y garantizar el derecho de acceso a la información, competencias no sujetas a restricción alguna, que puede ejercer respecto de todos los órganos que estén sometidos a la Ley de Transparencia. Al efecto, cobra relevancia traer a la vista lo razonado por este Consejo en el considerando 6o de la citada decisión en Reclamo Rol C191-10 que dispone "Que, a juicio de este Consejo, la utilización en la Ley de Transparencia de la expresión "esta ley" no tiene como correlato la voluntad de restringir tal remisión únicamente a las normas establecidas en el "artículo primero" de la Ley N° 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, sino que tal remisión se extiende a todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N° 20.285, vale decir, a sus artículos primero a undécimo y su artículo transitorio. En el caso de las empresas públicas, las disposiciones de "esta ley" que permiten reconocerle competencia a este Consejo corresponden, en forma exclusiva, a las disposiciones que le son aplicables en conformidad al artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, vale decir, a las que "esta ley expresamente señale". Estas últimas no son otras que las contenidas en el "artículo décimo" de la Ley N° 20.285, referidas a las normas sobre transparencia activa. Esto significa que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre las empresas públicas creadas por ley, está radicada y restringida a la promoción, fiscalización y sanción de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la información (procedimiento de amparo) a las empresas públicas creadas por ley dado que el artículo décimo no las contempló. La mencionada conclusión es la única interpretación plausible que le da significado real o efecto útil a lo señalado en el artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, ya que si no se entendiera que la expresión está tomada en sentido amplio (criterio amplio referido a todo el cuerpo normativo de la Ley N° 20.285) no existiría en "esta ley" (criterio restringido referido sólo a la Ley de Transparencia) ningún artículo aplicable a las empresas públicas creadas por ley. En efecto, de aplicar tal criterio el "artículo décimo" estaría contenido en otro cuerpo legal, distinto de la Ley de Transparencia ("esta ley"), y la remisión del artículo 2°, inciso 3°, carecería de contenido". Por lo anterior, contando este Consejo con la competencia para conocer y pronunciarse respecto de la materia reclamada, corresponde desestimar las alegaciones sobre incompetencia planteadas por la empresa pública reclamada.</p>
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3) Que es materia del presente reclamo determinar la existencia de infracciones a los deberes de transparencia activa que recaen en la empresa reclamada, en orden a establecer si ésta mantiene a disposición del público, en forma permanente y actualizada, la información a que alude el citado artículo décimo de la ley N° 20.285 y la Instrucción General N° 5, de este Consejo. Especialmente, en lo referido a la materia reclamada, la citada disposición legal prescribe: "Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa" (artículo décimo literal h) de la Ley de Transparencia).</p>
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4) Que contrastadas las obligaciones legales reseñadas en el considerando precedente con las situaciones descritas en el Informe de Fiscalización a que alude el numeral segundo de lo expositivo del presente acuerdo, es posible establecer la veracidad de la denuncia formulada y, en consecuencia, la infracción al artículo décimo, literal h), de la Ley de Transparencia en relación con lo dispuesto en el numeral 1.7 de la Instrucción General N° 5 de esta Corporación, toda vez que al 17 de noviembre de 2015 la empresa pública reclamada no publicaba la remuneración de los gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa. Así por ejemplo, no se informaba la remuneración del Gerente de Finanzas, Administración y Logística y del Gerente de Proyectos Estratégicos y Comunicaciones.</p>
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5) Que a efecto de determinar el sentido y alcance del concepto de "Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa", el numeral 1.7 de la Instrucción General N° 5 de esta Corporación dispone que "Se entenderá por "gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa’’ a aquellos gerentes que tengan la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el gerente esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo. Por consiguiente, deberá informarse, en la misma nómina que contiene la individualización de los Directores, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo de la empresa, la individualización de los Gerentes responsables de la dirección y administración superior como categoría adicional, por lo que no cabe entender que existe plena identidad entre aquéllos y éstos" (el destacado es nuestro).</p>
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6) Que esta Corporación procedió a revisar el banner de transparencia activa de la empresa reclamada, específicamente los enlaces sobre "estructura organizacional" y "Funciones y Competencias", estimando que los gerentes que son responsables de la dirección y administración superior de la empresa, teniendo la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros, en el caso de Polla Chilena de Beneficencia S.A. son, al menos, los siguientes: Gerente de Control Corporativo; Gerente de Proyectos Estratégicos y Comunicaciones Corporativas; Gerente Comercial; Gerente de Tecnologías de la Información; Gerente de Finanzas, Administración y Logística; y, el Fiscal.</p>
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7) Que la conclusión anterior se desprende del claro tenor y sentido del artículo décimo, inciso 2o de la ley N° 20.285, especialmente su literal h). El precepto exige informar "Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa". De aquí se derivan dos consecuencias: a) Que la Ley distingue entre tres categorías de sujetos: V Directores; 2o Presidentes o Vicepresidentes Ejecutivos; y 3° Gerentes. Éstas no pueden ser asimiladas entre sí, sino que debe buscarse el efecto útil que tiene cada una de las expresiones, pues de lo contrario el legislador no las hubiese empleado diferencialmente; y b) Que el plural de la frase "Gerentes responsables" implica que no puede reducirse esta categoría a una persona, como ocurriría de entender que además del Directorio el único obligado adicional es la autoridad unipersonal ejecutiva, como el gerente general. Por el contrario, la Ley indica que son más de uno en "la empresa", para lo cual habrá que atender a la situación de cada sujeto obligado". (Considerando 13 de la decisión reclamo Rol C191-10). A mayor abundamiento, se observa en el organigrama publicado en la pestaña "Estructura Organizacional", que dichos cargos gerenciales y que corresponden a la plana ejecutiva de la empresa responden directamente al Gerente General (salvo el cargo de Gerente de Control Corporativo que responde directamente a la Presidenta del Directorio) y de quienes, respecto, de sus remuneraciones, éstas no se encuentran publicadas la página web de la empresa pública.</p>
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8) Que en consecuencia, atendido lo señalado en los considerandos precedentes, en orden a haberse establecido que, a la época de la fiscalización practicada por este Consejo el pasado 17 de noviembre de 2015, Polla Chilena de Beneficencia S.A. incurría en la infracción denunciada por la reclamante, por cuanto la empresa no cumple en forma íntegra con la disposición del artículo décimo letra h) de la ley N° 20.285, pues sólo se limita a informar en forma desagregada o individualizada las remuneraciones brutas anuales de los Directores y del Gerente General, pero no publica de la misma forma toda remuneración percibida por los gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, según lo que ya se ha señalado. En virtud de lo anterior, este Consejo acogerá el reclamo interpuesto en la especie y se requerirá la publicación de "toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio". Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo décimo literal</p>
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h) de la Ley de Transparencia, en relación con el numeral 1.7 de la Instrucción General N° 5 de esta Corporación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el reclamo deducido por doña Mónica González Mujica, de 04 de noviembre de 2015, en contra de Polla Chilena de Beneficencia S.A., por cuanto la empresa sólo se limita a informar en forma desagregada o individualizada las remuneraciones brutas anuales de los Directores y del Gerente General, pero no publica de la misma forma toda remuneración percibida por los gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa.</p>
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II. Requerir al Sr. Gerente General de Polla Chilena de Beneficencia S.A.:</p>
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a) Publique en el sitio web de transparencia activa del órgano que representa, toda remuneración percibida, en la forma y con el nivel de desagregación indicado en el artículo décimo literal h) de la Ley de Transparencia y numeral 1.7 de la Instrucción General N° 5 de esta Corporación, que fuere percibida por, al menos, los siguientes gerentes, según aparecen en la estructura organizacional de la empresa: Gerente de Control Corporativo; Gerente de Proyectos Estratégicos y Comunicaciones Corporativas; Gerente Comercial; Gerente de Tecnologías de la Información; Gerente de Finanzas, Administración y Logística; y, el Fiscal.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7o, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo establecido en el numeral anterior.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Mónica González Mujica y al Sr. Gerente General de Polla Chilena de Beneficencia S.A.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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