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DECISIÓN AMPARO ROL C2758-15</p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Arica</p>
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Requirente: Orlando Pizarro Godoy</p>
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Ingreso Consejo: 05.11.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 685 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de febrero de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2758-15.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de septiembre de 2015, don Orlando Pizarro Godoy solicitó al Servicio de Salud Arica información relativa al Informe Psicológico, elaborado respecto de su hijo menor de edad que individualiza, que fuere realizado por la psicóloga que indica del Programa ESSMA Norte Arica y que fuere remitido mediante Ord. N° 1.615 al Juzgado de Familia de Arica, en la causa sobre medida de protección que individualiza en su presentación. En particular requirió:</p>
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a) "Copia o fotocopia de la información obtenida, procedente del registro de anotaciones efectuadas, en que consten las palabras exactas proferidas por el niño- que individualiza-, reportes verbales u otro documento cualquiera sea su nombre y/o denominación, en que figure fecha y hora de las mismas, nombre y cargo del funcionario que registró las supuestas develaciones que señala la profesional del programa ESSMA Norte Arica; y,</p>
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b) Copia en formato digital, CD o DVD, de la información grabada, proveniente del registro de audio o video grabación realizado, en que consten los supuestos relatos verbales efectuados por el niño -que individualiza- que señala la profesional del programa ESSMA Norte Arica, en caso de que tal información con los antecedentes solicitados existan".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de ORD. N° 4.636, de 27 de octubre de 2015, de la Directora (T y P) del Servicio de Salud Arica, el órgano informa lo siguiente:</p>
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a) Respecto de lo requerido en el literal a), se indica que el documento generado es un informe realizado por la profesional, que tiene como finalidad notificar del proceso al Juzgado de Familia, el que ya fue entregado en tribunales y se basa en la opinión profesional del equipo de trabajo. Al efecto, sólo se realizan anotaciones de las situaciones que se estimen más relevantes, las que quedan registradas dentro de su ficha clínica.</p>
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b) Sobre lo solicitado en el literal b), se informa que dicho material no existe, puesto que las verbalizaciones de los pacientes no son registradas con material audiovisual, ya que no es una práctica dentro de los procedimientos de los ESSMA, realizar registros de este tipo. Sumado a lo anteriormente expuesto es importante mencionar que, dentro del consentimiento informado, el cual es firmado al iniciar el tratamiento, no existe cláusula que indique registro audiovisual, debido a que no es una práctica establecida dentro de los protocolos de atención.</p>
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c) Indica que de acuerdo a la ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, y de acuerdo a lo señalado en el párrafo 5° de la norma, en ésta se hace referencia a la reserva de la información contenida en la ficha clínica, y en su artículo 13, se señala que los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica. En este sentido, la norma contenida en el artículo 13 indica que la información contenida en la ficha clínica, copia de la misma o parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las personas y organismos que indica la norma.</p>
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d) Por lo anterior, el Servicio no puede entregar la ficha clínica, ni antecedentes de salud del paciente (menor de edad), puesto que el solicitante no cumple con las condiciones para realizar el requerimiento, considerando además que el informe realizado por la profesional ya fue entregado a Tribunales.</p>
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3) AMPARO: El 5 de noviembre de 2015, don Orlando Pizarro Godoy dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud de información.</p>
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Se hace presente que el reclamante en su amparo adjunta un escrito por el que refuta lo expuesto por el órgano en orden a que los antecedentes requeridos se encontrarían en poder del Tribunal de la causa, por cuanto lo que se adjuntó a la misma fue el informe final, pero lo requerido son los fundamentos para la emisión de dicho informe.</p>
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Expone que el órgano transgrede el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, ya que existe una desigualdad respecto de los otros padres que sí tienen acceso a las fichas clínicas de sus hijos, recordando lo establecido en el art. 18. 1 de la Convención de Derechos del Niño, que impone a ambos padres un deber de crianza y educación que va más allá del cuidado personal.</p>
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Indica que los antecedentes que requiere, sirvieron de base para la emisión de informe que derivó en el mantenimiento de la medida cautelar que indica, consistente en la suspensión del régimen comunicacional con su hijo, información que intenta obtener en miras de impugnar la medida de protección impuesta.</p>
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Argumenta que la información solicitada le pertenece, por cuanto incide en aspectos de su vida privada y la de su hijo, aduciendo a la falsedad de las vulneraciones de derechos relatadas en el informe, razón por la cual solicita los antecedentes que habrían servido de fundamento a la profesional del programa requerido para la emisión del mismo.</p>
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Finalmente, cita lo preceptuado en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y artículos 2 letra ñ) y 12 de la ley N° 19.628. Asimismo, hace presente lo resuelto por este Consejo en decisión de amparo Rol C1888-13.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora del Servicio de Salud Arica, mediante Oficio N° 9.069, de 17 de noviembre de 2015. Mediante Ord. N° 5.348, de 07 de diciembre de 2015, del Director (S) del Servicio de Salud Arica, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) El documento generado al Juzgado de Familia en el marco del procedimiento por medida de protección que indica, fue un informe realizado por la psicóloga que individualiza, en abril de 2014, y que tenía como finalidad exclusiva informar las atenciones clínicas recibidas por el menor, información entregada en Tribunales y basada en la opinión profesional y conclusiones del equipo de trabajo de ESSMA Norte.</p>
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b) Reitera la inexistencia de registro en los formatos requeridos (CD o DVD), toda vez que las verbalizaciones de los pacientes no son registradas como material audiovisual. Se le indicó al solicitante que, de acuerdo al consentimiento informado, no existe cláusula alguna que considere la autorización de realizar registros audiovisuales, debido a que no es una práctica establecida dentro de los protocolos de atención.</p>
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c) Por último, indica que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 20.584, la información contenida en la ficha clínica, donde constarían anotaciones del profesional psicólogo, pero no transcripciones textuales como él solicita, sólo puede ser entregada total o parcialmente para este caso al titular de la ficha clínica, a su representante legal (que para este caso, según lo dispuesto en el artículo 245 del Código Civil, en relación con el artículo 225 del mismo cuerpo normativo, es la madre), o a un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante Notario.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que en la especie, la información solicitada dice relación con las anotaciones y registros de la evaluación psicológica realizada por una profesional del órgano reclamado, en el contexto de una pericia ordenada por el Tribunal de Familia de Arica, dentro del procedimiento relativo a una medida de protección establecida en favor de su hijo menor de edad, en que el requirente tiene el rol de denunciado, por lo que dichos antecedentes constituyen datos sensibles a la luz de la definición prevista en el artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628. En efecto, dichos datos comprenden los estados psicológicos de una persona, añadiendo el artículo 10 de la misma ley que el tratamiento de los datos sensibles no está permitido, salvo que una ley lo autorice, exista consentimiento expreso del titular o se trate de datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.</p>
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2) Que respecto de la información requerida en el literal a), en el presente caso, la titularidad de los datos sensibles solicitados le pertenecen a un niño que es, por lo mismo, incapaz. Por ello, el consentimiento para revelar sus datos sensibles debe ser prestado por quien(es) ostente(n) su representación legal. Al respecto, cabe tener presente las siguientes normas del Código Civil, modificadas por la ley N° 20.680, de 2013, a saber:</p>
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a) El artículo 224 dispone que "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos".</p>
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b) Por su parte, el artículo 225 señala que "Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida". El inciso 2° dispone: "El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes (...)". A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. El inciso 4° de dicha norma agrega: "(...) cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna otra forma de ejercicio compartido (...)".</p>
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c) El artículo 244 indica que "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo (...) / A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad". Por su parte, el artículo 245 señala que "Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225 / Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta (...)".</p>
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d) Por su parte, el artículo 43 establece que "Son representantes legales de una persona, el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador". Tal disposición debe ser interpretada a la luz de las disposiciones anteriores que permiten una patria potestad compartida, de modo que es posible que ambos padres representen legalmente al hijo no emancipado.</p>
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3) Que tratándose de los antecedentes psicológicos de un menor, que constarían en la ficha clínica de éste, resulta aplicable en la especie la ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, que prescribe, en la especie en su artículo 13, que la información contenida en la ficha clínica, o copia de la misma, sólo podrá ser entregada a solicitud expresa de las siguientes personas y organismos, en los casos, forma y condiciones que se señalan: (i) al titular de la ficha clínica, su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos; (ii) a un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario; (iii) a los tribunales de justicia, en aquellos casos que la información de las fichas clínicas se relacione con las causas que estuvieren conociendo; (iv) a los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez competente, cuando la información se vincule directamente con las investigaciones o defensas que tengan a su cargo; y, (v) al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades. (el destacado es nuestro). Asimismo, en relación a la información requerida se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley que prescribe que "Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del artículo 2° de la ley N° 19.628".</p>
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4) Que revisados los antecedentes por este Consejo, si bien se encontraría acreditada la filiación paterna del niño, no resulta posible determinar fehacientemente que el padre detente su cuidado personal y/o la patria potestad, por lo que no se ha acreditado que sea su representante legal. A mayor abundamiento, de las propias circunstancias de hecho relatadas por el reclamante, así como del certificado de nacimiento del menor, se desprende que actualmente el padre se encuentra separado de la madre del niño y que ésta última detentaría el cuidado personal del mismo, por lo que corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 225 del Código Civil, esto es, a falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Siendo así las cosas, resulta aplicable también lo dispuesto en el artículo 245 del Código Civil, por cuanto si los padres viven separados (como ocurría a la fecha de la presente solicitud de información), la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225. Por lo anterior, no existiendo constancia de acuerdo entre los padres sobre cuidado personal ni patria potestad compartida, ni resolución judicial que hubiere entregado el cuidado personal del hijo al solicitante, no resulta posible a esta Corporación concluir que el requirente sea quien detente la representación legal del menor sobre quien versa la información.</p>
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5) Que por lo anterior, tratándose la presente solicitud de antecedentes y declaraciones respecto de un niño, que forman parte de su respectiva ficha clínica, y no constando que el solicitante tuviere la representación legal del menor, resulta pertinente y aplicable en la especie la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud (que entró en vigencia el 1° de octubre de 2012), que señala, en su artículo 13, que la información contenida en la ficha clínica, o copia de la misma, sólo podrá ser entregada a solicitud expresa de las siguientes personas y organismos, en los casos, forma y condiciones que se señalan: (i) al titular de la ficha clínica, su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos; (ii) a un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario; (iii) a los tribunales de justicia, en aquellos casos que la información de las fichas clínicas se relacione con las causas que estuvieren conociendo; (iv) a los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez competente, cuando la información se vincule directamente con las investigaciones o defensas que tengan a su cargo; y, (v) Al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades. En este caso particular, tras análisis de los antecedentes acompañados, en especial el contexto judicial descrito por el solicitante, y resultando evidente que la madre, en su calidad de representante legal del menor, no prestará su autorización para acceder a la entrega de dicha información, se procederá a rechazar el presente amparo en este literal.</p>
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6) Que finalmente, respecto de lo requerido en el literal b), esto es, "registro de audio o video grabación realizado, en que consten los supuestos relatos verbales efectuados por el niño", tanto en la respuesta otorgada por el órgano requerido al reclamante, como en los descargos evacuados por el órgano en esta sede, se indicó que tal material no existe, toda vez que las verbalizaciones de los pacientes no son registradas con material audiovisual, ya que no es una práctica dentro de los procedimientos de los ESSMA (Equipo de Psiquiatría y Salud Mental Ambulatoria), no siendo ésta una práctica establecida dentro de los protocolos de atención. Por lo anterior, no pudiendo requerirse antecedentes que no obran en poder del órgano reclamado por inexistencia de los registros requeridos, según los protocolos y procedimientos internos del Equipo tratante, y no existiendo antecedentes diversos que hagan a esta Corporación presumir fundadamente la existencia de los mismos, se rechazará el amparo al respecto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Orlando Pizarro Godoy, de 5 de noviembre de 2015, en contra del Servicio de Salud Arica, respecto del literal a), por cuanto, si bien procedería dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 13 letra b) de la ley N° 20.584, es la madre quien tiene calidad de representante legal del menor; y literal b), por cuanto no existen los registros requeridos ya que no es una práctica dentro de los procedimientos de los ESSMA ni tampoco se encuentra establecido dentro de los protocolos de atención.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Orlando Pizarro Godoy y a la Directora del Servicio de Salud Arica.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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