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DECISIÓN AMPARO ROL C3066-15</p>
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Entidad pública: Ministerio de Obras Públicas (MOP)</p>
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Requirente: Mauricio Fuentes Alfaro</p>
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Ingreso Consejo: 04.12.15.</p>
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En sesión ordinaria N° 692 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de marzo de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3066-15.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de octubre de 2015 don Mauricio Fuentes Alfaro, efectuó una solicitud de información al Ministerio de Obras Públicas, en adelante e indistintamente MOP, requiriendo información completa del proyecto de ingeniería del actual proceso de licitación "Concesión Túnel El Melón", ingeniería elaborada por la empresa R&Q.</p>
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2) RESPUESTA DEL ÓRGANO: Con fecha 3 de diciembre de 2015, en virtud de resolución exenta DGOP N° 5124, de misma fecha, el MOP da respuesta al requerimiento de información, señalando, en resumen, que:</p>
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a) El proceso de licitación del contrato de concesión "Túnel El Melón", actualmente se encuentra en proceso de licitación. La recepción de ofertas técnicas se realizó el 12 de febrero de 2016. De acuerdo a ello, es necesario considerar que se trata de antecedentes para la dictación de actos administrativos que aún no nacen a la vida jurídica, y el conocimiento de dichos antecedentes o el contenido de las bases de licitación antes de que sean debidamente publicadas y se inicie el proceso de licitación, no implica otra cosa que realizar una distorsión en el mercado, en particular en el principio de igualdad de los oferentes.</p>
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b) En el presente caso, todas las bases de licitación de los proyectos de concesión de obra pública, contemplan antecedentes referenciales para que los licitantes y oferentes puedan realizar sus cálculos y posteriormente presentar sus ofertas técnicas y económicas. En el caso en particular se podrán a disposición de los licitantes: a) los antecedentes de ingeniería básica, autor R&Q Ingeniería S.A y b) Estudio integral re licitación concesión túnel El Melón, expropiaciones, anteproyectos y diseños, autor R&Q Ingeniería S.A.</p>
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c) Para efecto de cumplir lo establecido en la ley N° 20.285, se realizó una reunión con el reclamante. Sin embargo, el Sr. Fuentes indicó que la información solicitada no fue proporcionada completamente, solicitando además "las memorias de cálculos y cubicaciones".</p>
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d) Las cubicaciones y memorias de cálculo no se entregan a los licitantes o grupos de licitantes, ni siquiera a aquellos que compran las bases de licitación, que en definitiva son los únicos que pueden participar en el proceso licitatorio. Existen razones que buscan resguardar al Fisco de eventuales contingencias y garantizar el principio de igualdad de los oferentes y competencia del proceso licitatorio.</p>
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e) Entregar la información alteraría la distribución de los riesgos, ya que el privado asume el riesgo de realizar la oferta, y posterior construcción y explotación del contrato. Lo anterior no implica que los oferentes carezcan de la información suficiente para analizar el negocio y ofertar.</p>
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f) Conforme a la licitación del día 14 de octubre de 2015, para participar en el proceso se requiere que los oferentes compren las bases de licitación, accediendo de esa manera a los antecedentes que permiten generar sus ofertas. En el caso de la solicitud, las cubicaciones y memorias de cálculo, ni siquiera se han entregado a los oferentes que han comprado las bases. Si la información se entrega al ciudadano, contaría con información privilegiada, que los otros oferentes desconocen. Situación que le permitiría comercializar dichos antecedentes o proporcionar una posición privilegiada a la empresa para la que preste servicios, básicamente porque al conocer las cubicaciones y mecanismos de cálculo, podría analizar de mejor manera los costos del contrato y su relación con los flujos de vehículos, generando una oferta económica más ajustada y competitiva.</p>
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g) La razón de fondo para no proporcionar los antecedentes es generar una mayor competencia entre los oferentes, lo que le permite adjudicar el contrato a la oferta económica más beneficiosa para el Estado. Este punto es crucial, porque el Sistema de Concesión de Obra Pública, permite que el Estado pueda redestinar recursos para el desarrollo de proyectos que tal vez económicamente no son atractivos para el mercado, pero tienen un gran impacto social, por ejemplo la pavimentación de caminos básicos.</p>
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h) El Estado debe garantizar la igualdad de los oferentes. En virtud de ello no se puede proporcionar la información antes de que el contrato de concesión se haya perfeccionado, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de Concesiones. En consecuencia, al tratarse de antecedentes que afectarían el proceso licitatorio, recepción de ofertas y adjudicación del contrato, resulta evidente que su divulgación afectaría las funciones del servicio y la eficacia del proceso licitatorio, siendo aplicable el artículo 21 N° 1, letra b), de la ley N° 20.285.</p>
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3) AMPARO: El 4 de diciembre de 2015, don Mauricio Fuentes Alfaro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del MOP, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información. Acompaña como antecedente copia del acta de reunión de fecha 19 de noviembre de 2015, en donde consta que, se realizó una reunión con el reclamante y el Sr. Pablo Garrido. Firma el reclamante e indica como observaciones que, se entrega información parcial, quedando pendiente información de memorias de cálculo, cubicaciones del proyecto y otros antecedentes entregados por R&Q a concesiones del MOP. Existe además pendiente una consulta a Dirección Jurídica respecto del grado de confidencialidad de la información por su estado actual en licitación pública.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Director General de Obras Públicas, mediante oficio N° 9900, de 16 de diciembre de 2015, solicitándole que evacúe sus descargos.</p>
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Con fecha 11 de enero de 2016, el órgano remite oficio ordinario N° 23, MOP, de 8 de enero de 2016, señalando, en resumen, que:</p>
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a) La denegación de la información se fundó en la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Indica dónde se encuentran reguladas las concesiones de obra pública, señalando que hay un proceso e instrumentos que son de la esencial del proceso del sistema de concesiones de obra pública. Cita el artículo 87 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, que consagra la facultad del MOP para poder concesionar la ejecución de obras de infraestructura a cambio de la entrega de su concesión temporal, y señala expresamente que se debe tratar de contratos adjudicados por licitación pública, es decir, la licitación es un requisito esencial del sistema de concesiones de obra pública. Se refiere a la normativa que regula las licitaciones.</p>
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c) Actualmente el contrato de concesión de obra pública "Túnel El Melón" se encuentra en proceso de licitación. Las correspondientes bases de licitación, fueron debidamente tomadas razón por la CGR y se realizó el llamado a licitación el día 15 de octubre de 2015, las que se encuentran publicadas en www.concesiones.cl. Así, la recepción de ofertas técnicas se realizará el 15 de enero de 2016, y la apertura de las ofertas económicas el 12 de febrero de 2016.</p>
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d) Todas las bases de licitación contemplan antecedentes referenciales para que los licitantes y oferentes puedan realizar sus cálculos. Reitera la información que se pondrá a disposición de los licitantes.</p>
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e) El numeral 3.1 de las bases establece que el factor de licitación que definirá la oferta económica serán los ingresos totales de la concesión.</p>
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f) Las cubicaciones y memorias de cálculo no se entregan a los licitantes o grupo de licitantes, ni siquiera a aquellos que compran las bases, reiterando así los argumentos indicados con ocasión de su respuesta. Indica que el artículo 19 número 2 del reglamento de concesiones señala que "serán de cargo del oferente todos los costos directos e indirectos asociados a la preparación y presentación de su oferta, no siendo el MOP, en ningún caso, responsable de estos costos". Reiterando que entregar el presupuesto estimado, cubicaciones o memorias de cálculo, produciría una alteración de los riesgos, desnaturalizando el sistema.</p>
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g) La asimetría en la información, provocaría que no se cumplan los objetivos que tiene todo proceso licitatorio, aspectos reconocidos en nuestra legislación y también promovidos internacionalmente indicando; la competencia, la licitación busca que participen el mayor número de oferentes; igualdad de los oferentes, que no existe un trato discriminatorio por parte de la autoridad que beneficie a algunos y perjudique a otros; publicidad y transparencia; debido proceso, relacionado con la certeza jurídica, en el sentido que debe existir un proceso claro y que se entienda.</p>
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h) Concluye indicando que, la información solicitada es de carácter reservado porque se trata de documentos que no están comprendidos en los antecedentes referenciales a los que tendrán acceso los participantes y que sirvió de base para la elaboración de las bases de licitación. Su divulgación implica un trato preferente al ciudadano que lo requiere, puesto que tendría acceso a elementos esenciales y fundamentales del proyecto, al que el resto de los oferentes no tiene acceso, pudiendo tomar la decisión de participar o no en la licitación gestionando de mejor manera los riesgos. Asimismo, prepara de mejor manera una eventual oferta, entre otras acciones. Lo anterior vulnera principios transversalmente consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, tales como, la no discriminación en materia económica.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 8 de marzo de 2016, este Consejo remitió correo electrónico al órgano solicitándole que, (1°) Remita la resolución de adjudicación de la licitación pública "Estudio Integral Concesión Túnel El Melón" y el contrato de adjudicación; (2°) Indique, cuando será pública la información referida a las memorias de cálculo, cubicaciones del proyecto y otros antecedentes entregados por R&Q a concesiones del MOP; (3°) Remita la información solicitada por el reclamante, es decir, las memorias de cálculo, cubicaciones del proyecto y otros antecedentes que no hayan sido remitidos al reclamante; e (4°) Identifique el N° de re licitación del Túnel El Melón, y el estado actual en que se encuentra.</p>
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Con fecha 11 de marzo de 2016, el órgano remite respuesta, en virtud de la cual:</p>
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a) Remite resolución N° 206, de 24 de diciembre de 2013, que acepta oferta y adjudica la consultoría "Estudio integral concesión túnel El Melón" a la empresa R&Q Ingeniería S.A.</p>
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b) Indica que la información solicitada y que fue reservada por el órgano será pública una vez que se adjudique el contrato de concesión.</p>
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c) La Re-licitación de la Concesión del Túnel el Melón abrió ofertas económicas el pasado lunes 7 de marzo de 2016 y se encuentra en proceso de adjudicación.</p>
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d) Indican que los antecedentes objeto de la presente decisión serán remitidos el día lunes 14 de marzo de 2016 a este Consejo. Con fecha 14 de marzo de 2016, se recibe información que contiene los archivos Excel con las cubicaciones solicitadas.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el amparo se circunscribe a las memorias de cálculo, cubicaciones del proyecto y otros antecedentes entregados por la empresa R&Q Ingeniería S.A a concesiones del MOP. El órgano denegó la entrega de la información por aplicación del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, debido a que la entrega de la información solicitada, permitiría al solicitante contar con información privilegiada, que los otros oferentes desconocen, le permitiría analizar de mejor manera los costos del contrato y su relación con los flujos de vehículos, generando una oferta económica más ajustada y competitiva, lo que produciría una alteración de los riesgos, desnaturalizando el sistema, conforme se desarrolla en los considerandos 2 y 4 de la presente decisión.</p>
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2) Que, la información solicitada fue el resultado de la licitación "Estudio integral concesión túnel El Melón" adjudicada por la empresa R&Q Ingeniería S.A en virtud de la resolución N° 206, de 24 de diciembre de 2013. Dicho estudio tenía por objeto generar los antecedentes relativos al estado actual de la concesión Túnel El Melón, analizando las alternativas de mejoramiento, incorporando las especialidades de ingeniería, ambientales y de expropiaciones, con el propósito de obtener la información requerida que permita efectuar la re licitación de la actual concesión, a través del sistema de proveedor de concesiones. En virtud decreto DGOP N° 113, de 22 de junio de 2015, se aprobaron las bases de licitación de la obra pública fiscal denominada "Re-licitación concesión túnel El Melón", a ejecutar por el sistema de concesiones. En dicho documento, se indica que, los antecedentes referenciales que serán puestos a disposición de los licitantes o grupos de licitantes por el MOP, serán los antecedentes de ingeniería básica (Autor R&Q Ingeniería S.A) y el estudio integral re-licitación concesión túnel El Melón, expropiaciones, anteproyectos y diseños (autos R&Q Ingeniería S.A).</p>
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3) Que, conforme se informa en el acta de fecha 17 de febrero de 2016, se produjo la recepción de las ofertas y la apertura de las ofertas técnicas presentadas, asimismo, se deja constancia de quienes presentaron las ofertas, de los antecedentes recibidos y de las observaciones que formularon los licitantes y/o grupo de licitantes, y la comisión de apertura. Igualmente, se deja constancia que en dicho acto los integrantes de la comisión de apertura sellan y firman el sobre que contiene las ofertas económicas, el que permanecerá sin abrir hasta la apertura de dichas ofertas. Cuestión que como lo informa la página www.concesiones.cl se efectuó el 7 de marzo de 2016.</p>
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4) Que, este Consejo estima plausible las alegaciones del órgano en orden a que el detalle de las memorias de cálculo y cubicaciones del proyecto, que no fueron proporcionados a quienes compraron las bases de licitación, ni a cualquier otro individuo podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, conforme se establece en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, ya que generaría una ventaja para el licitante o tercero que cuente con dicha información, además de afectar así el cumplimiento de los objetivos de todo proceso licitatorio, que dicen relación con la competencia, mayor número de oferentes, igualdad de condiciones, entre otros. En este sentido, a la fecha de la solicitud de información, la presentación de las propuestas se encontraba pendiente, por lo que, efectivamente podría haberse hecho uso de dicha información generándose los efectos no deseados indicados anteriormente. En consecuencia se rechazará el amparo en esta parte, acogiéndose la causal de reserva invocada.</p>
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5) Que, sin perjuicio de lo antes expuesto, en virtud de la información señalada, la recepción de las ofertas culminó el 12 de febrero de 2016, en consecuencia, a la fecha de la presente decisión, proporcionar la información requerida no afecta el funcionamiento del servicio en los términos antes señalados, ya que las ofertas quedaron fijadas en dicho acto. En virtud de lo antes expuesto se recomendará al órgano que remita al solicitante la información solicitada, en consideración de los fundamentos ya señalados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Mauricio Fuentes Alfaro en contra del Ministerio de Obras Públicas, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo N° 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Recomendar el Sr. Director General de Obras Públicas, remitir la información solicitada por el reclamante, referida a las memorias de cálculo, cubicaciones del proyecto y otros antecedentes entregados por R&Q a concesiones del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Mauricio Fuentes Alfaro y al Sr. Director General de Obras Públicas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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