Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3083-15

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Reclamante:	MARIO MANRÍQUEZ SANTA CRUZ
Reclamado:	DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA)
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Aguas, fundado en que dio respuesta negativa a un requerimiento en que se pide autorización para revisar y obtener copia del expediente de fiscalización (RM) VV-1301-1868. Adicionalmente, revisar expediente VP-1306-1764 y si fuere necesario obtener copia del mismo. El Consejo rechaza el amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/24/2016
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C12-09 C79-09 C95-09 C273-13 C483-15
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Bienes Públicos

DECISIÓN AMPARO ROL C3083-15 Entidad pública: Dirección General de Aguas (DGA) Requirente: Mario Manríquez Santa Cruz Ingreso Consejo: 07.12.15. En sesión ordinaria N° 692 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de marzo de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3083-15. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de octubre de 2015 don Mario Manríquez Santa Cruz, efectuó una solicitud de información al Dirección General de Aguas, en adelante e indistintamente DGA, requiriendo autorización para revisar y obtener copia del expediente de fiscalización (RM) VV-1301-1868. Adicionalmente, revisar expediente VP-1306-1764 y si fuere necesario obtener copia del mismo. 2) PRÓRROGA Y RESPUESTA DEL ÓRGANO: Mediante correo electrónico de 10 de noviembre de 2015, el órgano comunica la prórroga del plazo para responder el requerimiento. Con fecha 25 de noviembre de 2015, en virtud de correo electrónico, dan respuesta al requerimiento de información, señalando, que: a) Respecto al expediente VV-1301-1868, informan que conforme al instructivo de este Servicio que regula materias relativas a las solicitudes de información en el marco de la ley N° 20.285, los expedientes de fiscalización no serán de libre acceso a los usuarios mientras no estén terminados, salvo para las partes intervinientes en el proceso, es decir para el denunciante y fiscalizado. En ese mismo sentido y debido a que en las diligencias efectuadas, se ha podido determinar que el reclamante no forma parte del expediente en comento, razón por la cual no es posible dar acceso a su revisión. b) Sobre el expediente VP-1306-1764 y producto del contacto telefónico sostenido con el personal de este centro de información, en específico el funcionario que indica, se verifica que dicho expediente corresponde a la provincia de Chacabuco, cuya codificaciones VP-1301-1764, por la cual será despachado a la dirección declarada en su solicitud. 3) AMPARO: El 7 de diciembre de 2015, don Mario Manríquez Santa Cruz dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la DGA, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información. Indica que la respuesta dada por el órgano para no dar la información dice relación con el instructivo del servicio conforme al cual los expedientes de fiscalización no serán de libre acceso a los usuarios mientras no estén terminados. a) Hace presente que la solicitud la efectuó después de haber concurrido presencialmente a las oficinas de la DGA para solicitar revisar el expediente en cuestión, en donde se le informó la conveniencia de hacerlo por la vía electrónica de acuerdo a la Ley de Transparencia, señalándole que lo más probable era que no se le entregara copia, pero no obstante ello no había problema para revisar el expediente. Indica que no entiende la comunicación de la prórroga, ya que lo único que solicita es revisar el expediente. b) En relación con la respuesta entregada se refiere al artículo 10 de la ley N° 20.285, el cual no limita ni exige que la información que se encuentre contenida en expedientes sea pública sólo si es que el expediente se encuentra terminado. A su vez, la respuesta entregada no se aviene con lo dispuesto en el artículo 16 de la misma ley, pues, en la especie, el órgano no invocó una causal de secreto o de reserva legal, ni de una oposición de tercero, sino un instructivo interno. c) Agrega, que a esta parte le interesa especialmente conocer el contenido del expediente, toda vez que según se puede apreciar de la información contenida en la página web de la DGA en el link que indica, se trataría de un expediente de obras no autorizadas en el cauce natural del estero Carén, cuestión que podría tener enorme consecuencias para sus intereses. 4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: En virtud de oficio N° 9893, de 16 de diciembre de 2015, se solicita al reclamante que subsane su amparo en los siguientes términos: (1°) remita copia de la solicitud de información presentada ante el órgano reclamado, con su respectivo timbre o comprobante de ingreso; (2°) acompañe copia de la respuesta otorgada a su solicitud, y con los respectivos antecedentes que acrediten la fecha en que usted fue notificado de la misma, para ello remita copia del sobre de correos que la contenía o el correo electrónico por el cual ésta se envió; y, (3°) remita copia de la prorroga informada por el órgano, con los respectivos antecedentes que acrediten la fecha en que usted fue notificado de la misma, para ello remita copia del sobre de correos que la contenía o el correo electrónico por el cual ésta se envió. Mediante correo electrónico de fecha 21 de diciembre de 2015 remitió correo electrónico a este Consejo, subsanado el amparo en los términos requeridos. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Director de la Dirección General de Aguas, mediante oficio N° 10298, de 31 de diciembre de 2015, solicitándole que evacúe sus descargos. Con fecha 18 de enero de 2016, el órgano remite oficio ordinario N° 23, DGA, de 15 de enero de 2016, señalando, en resumen, que: a) Reitera lo señalado en la resolución exenta N° 2.296 de la Dirección General de Aguas, que aprueba instructivo que regula materias relativas a las solicitudes de información en el marco de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública. b) Explica que el fundamento de lo indicado en dicha resolución dice relación con que, un expediente de fiscalización puede determinar la existencia de un posible delito de usurpación de agua, contemplado en el Código Penal, razón por la cual mientras no se encuentre resuelto, el conocimiento de tercero podría afectar los derechos de las personas investigadas, encontrándose el fundamento legal de esta determinación en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. c) Los antecedentes serán de conocimiento público, una vez que se encuentre resuelto el asunto investigado. d) En caso que el recurrente estime necesario acceder a dicha información, puede, por medio de las acciones contempladas en la normativa hacerse parte del mismo para aportar en caso que estime pertinente, los elementos probatorios a favor o en contra de los hechos investigados. e) Finalmente, señalan los datos de contacto de los terceros que pudieren verse afectados con la publicidad de la información. 6) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 07 de marzo de 2016, se remite correo electrónico al órgano solicitándole que, (1°) Indique expresamente el estado en que se encuentra el proceso de fiscalización solicitado por el reclamante. (2°) Refiérase al procedimiento de fiscalización, sus etapas y regulación. Con fecha 9 de marzo de 2015, el órgano remite correo electrónico a este Consejo indicando que: a) En relación al estado del proceso de fiscalización correspondiente al expediente administrativo VV-1301-1868, este aún se encuentra pendiente. En cuanto al procedimiento establecido, se ha dictado la Resolución DGA RM N° 267 del año 2016, la cual apercibe a empresa que indica para que dé cumplimiento a la presentación de un proyecto que modifique las obras no autorizadas y se restablezca las condiciones originales del cauce. A la fecha no se ha presentado Recurso de Reconsideración, así como tampoco el proyecto para el cumplimiento del Apercibimiento. Debido a que aún se encuentra dentro de la fecha para su cumplimiento, el Servicio no ha coordinado aún la inspección para levantar el acta de constatación respectiva. b) En cuanto al procedimiento, indican que, el cuerpo normativo que contempla las atribuciones fiscalizadoras es el Código de Aguas, sin perjuicio que existe el Manual de Procedimiento General de Tramitación de Denuncias y Fiscalizaciones de Oficio, así como también Instructivos, emanados desde la Dirección General de Aguas. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el amparo se circunscribe al expediente de fiscalización (RM) VV-1301-1868. El órgano deniega la entrega de la información por aplicación del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, debido a que en un expediente de fiscalización puede constar la existencia de un posible delito de usurpación de aguas. Por lo que, mientras no se encuentre resuelto, el conocimiento de terceros podría afectar los derechos de las personas investigadas. Con ocasión de los descargos el órgano indicó que el estado del proceso de fiscalización aún no ha finalizado, refiriéndose a las gestiones que se encontraban pendientes. 2) Que, la resolución exenta DGA N° 4396, de 24 de diciembre de 2015, aprueba el "Manual de procedimiento general de tramitación de denuncias y fiscalizaciones de oficio" de la DGA, indica que una vez abierto el expediente se debe realizar el informe técnico preliminar y se dará traslado de la denuncia al posible infractor, con posterioridad se efectuará una inspección en terreno. Todo lo que servirá como antecedentes para la respectiva decisión del órgano. En el presente caso, la inspección, conforme lo indicó el órgano, se llevó a cabo el día 26 de enero de 2016, emitiéndose el informe técnico D.G.A R.M.S N° 39, de 28 de enero de 2016. Con posterioridad, el órgano dictó la resolución DGA RM N° 267 del año 2016, apercibiendo a la empresa en cuestión para que efectúe ciertas modificaciones a sus obras. La DGA señaló que a la fecha no se ha presentado recurso de reconsideración, ni tampoco se ha cumplido con el apercibimiento, debido a que el plazo aún se encuentra pendiente, en consecuencia, el servicio no ha coordinado la inspección para levantar la constatación respectiva. Es necesario constatar que la fecha en que se efectuó el requerimiento de información, 14 de octubre de 2015, es anterior a los eventos que se describen en el presente considerando. 3) Que, la regla general en materia de acceso a la información que obra en poder de los órganos de la Administración se encuentra en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, correspondiendo a la publicidad, siendo la excepción la reserva de dicha información. Al efecto, se debe indicar que, según ha establecido este Consejo a partir de las decisiones Roles C12-09, C79-09 y C95-09, al invocar la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, los organismos deben acreditar de forma copulativa, las siguientes circunstancias: a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política; y b) Que la publicidad de los antecedentes o deliberaciones previas afecten el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. 4) Que, en cuanto al primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, en la decisión recaída en el amparo Rol A79-09 se estableció que: "ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido". En este sentido, constituyendo el expediente de investigación la carpeta en la que se deja registro de todas las actuaciones del procedimiento, cuyo contenido puede determinar la existencia de un posible delito de usurpación de agua, el vínculo entre la información requerida y dicha conclusión resulta ser evidente y preciso. 5) Que en este orden de ideas, procede entonces revisar el segundo requisito establecido por este Consejo, esto es, que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Sobre este punto, esta Corporación estima que, tratándose de una investigación que a la fecha de la solicitud de información se encontraba en trámite, la divulgación de lo requerido, en forma previa a la adopción de dicha decisión, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de su competencia, como es fiscalizar el cumplimiento de la legislación en materia de aguas y establecer la posible existencia de un delito de usurpación de aguas. Sobre lo anterior, resulta pertinente traer a la vista lo resuelto por este Consejo, en la decisión de amparo Rol C273-13, por la que se requirió, en términos generales, la entrega de todas las denuncias recibidas, ya sea en estado de trámite o terminadas, desde la creación de la Superintendencia de Medio Ambiente. Al efecto, en dicha oportunidad el Consejo distinguió, y en lo que interesa al presente amparo, se denegó la entrega de las denuncias respecto de las cuales aún no se había adoptado la decisión de iniciar o no un procedimiento sancionatorio (considerando 7) en relación con lo razonado en los considerandos 5) y 6) de dicho acuerdo). En este mismo sentido, dicho criterio ha sido ratificado recientemente por esta Corporación en la decisión de amparo Rol C483-15 (considerandos 6) y 7) de dicho acuerdo). Por lo que, se rechazará el amparo en lo resolutivo de la presente decisión. 6) Que, sin perjuicio de lo antes expuesto, y teniendo presente que a la fecha de la presente decisión el proceso de fiscalización puede encontrarse completamente afinado, se recomendará al órgano, en lo resolutivo de la presente decisión remitir dichos antecedentes al reclamante, una vez que la tramitación del procedimiento administrativo respectivo se encuentre afinada. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo interpuesto por don Mario Manríquez Santa Cruz en contra de la Dirección General de Aguas, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, conforme los fundamentos señalados precedentemente. II. Recomendar al Sr. Director de la Dirección General de Aguas, entregar el expediente de fiscalización (RM) VV-1301-1869, al Sr. Mario Manríquez Santa Cruz, una vez que este se encuentre afinado. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Mario Manríquez Santa Cruz y al Sr. Director de la Dirección General de Aguas. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.