Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3119-15

Reclamante:	JOSE CARLOS PRADO GOMEZ
Reclamado:	FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Fiscalía Nacional Económica fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente al número de empresas que actualmente están siendo investigadas por la Fiscalía Nacional Económica. Requirió desagregar por tamaño (según monto de ventas anuales), por sector económico y delito investigado (abuso de posición dominante, colusión, etc.). El Consejo acoge parcialmente el amparo. Respecto al monto de ventas anuales, se rechaza el amparo por la inexistencia de dicha información. Respecto a los casos de carteles, se rechaza el amparo toda vez que la entrega de dicha información podría entorpecer de manera presente o probable y con suficiente especificidad el debido cumplimiento de las funciones que corresponden a la FNE en la materia de que se trata.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/8/2016
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C538-21 C907-18 C2931-20
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Causales de secreto o reserva >> Debido cumplimiento de las funciones del órgano >> En general
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C3119-15 Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica Requirente: José Prado Gómez Ingreso Consejo: 10.12.2015 En sesión ordinaria N° 695 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de abril de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3119-15. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de noviembre de 2015, don José Prado Gómez solicitó a la Fiscalía Nacional Económica información sobre el número de empresas que actualmente están siendo investigadas por la Fiscalía Nacional Económica. Requirió desagregar por tamaño (según monto de ventas anuales), por sector económico y delito investigado (abuso de posición dominante, colusión, etc.). 2) RESPUESTA: El 9 de diciembre de 2015, la Fiscalía Nacional Económica respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 1769 señalando que no ha elaborado un documento o base de datos que recoja la información requerida, de modo que no es posible acceder a lo solicitado. 3) AMPARO: El 10 de diciembre de 2015, don José Prado Gómez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Fiscal Nacional Económico mediante Oficio N° 9.985 de 22 de diciembre de 2015, autoridad que presentó sus descargos y observaciones, a través de escrito ingresado con fecha 8 de enero de 2016, señalando, en síntesis que: a) La labor inquisitiva llevada a cabo por la FNE puede tener su origen en una denuncia particular, ya sea por iniciativa de oficio, y en cualquiera de los dos casos da origen a un procedimiento administrativo de acuerdo con lo establecido en la Ley N° 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos. En este sentido, no se sistematiza la información de casos en función del nombre de las empresas, personas o entidades investigadas. b) En virtud de su función investigativa, la FNE está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, sean estos públicos o privados, información y antecedentes que estime necesarios con motivo de las indagaciones o investigaciones que practique, sean aquéllos públicos o reservados. Dicha facultad está expresamente contenida en el artículo 39 letras g) y h) del Decreto Ley N° 211, sin perjuicio de otras disposiciones y atribuciones. c) Por otro lado, pesa sobre los funcionarios de la FNE una obligación general de reserva, impuesta en los incisos tercero y cuarto del artículo 42 del Decreto Ley N° 211, d) Consistente con ello y respecto de las investigaciones archivadas, respecto a las cuales se ha agotado el análisis o la investigación en tanto que a juicio de esa Fiscalía la conducta analizada o investigada no reúne los requisitos para que esta constituya una infracción a las normas de la Libre Competencia, en la página web institucional (http://www.fne.gob.cl) existe bajo el título Defensa de la Libre Competencia un acápite denominado Investigaciones de la FNE, en el cual es posible examinar los casos archivados conforme a criterios de exploración predefinidos, tales como tipo, conducta, mercado, partes involucradas, palabras clave, fecha de inicio y fecha de término. Tal sitio se ordena de acuerdo a las características particulares de las investigaciones que ha realizado la FNE. e) Esta forma de sistematizar la información de los casos se evidencia igualmente en las cuentas públicas que anualmente se rinden, disponibles en la misma página web institucional cuyo link indica. En ellas se ha proporcionado información acerca del número de investigaciones desarrolladas, sus resultados, los sectores involucrados y las formas de inicio (de oficio o por denuncia), entre otros aspectos. f) Particularmente, en lo relativo al monto de ventas anuales de las empresas investigadas, variable a considerar según la solicitud del reclamante, cabe señalar que tal información no existe en poder de esa Fiscalía en los términos generales en que fue solicitada. g) La información relativa a la variable montos de ventas que la FNE solicita a los sujetos investigados se evalúa caso a caso en función del mercado y en atención, principalmente, a la eventual infracción analizada. Así, por regla general, los montos de ventas que se requieren se acotan a un determinado canal de distribución, tipo de producto, categoría de producto, o a determinada región del país. Dicha información además es sensible respecto de sus aportantes por lo que se trata en forma confidencial. h) Sin perjuicio de lo expuesto, y reiterando que la información solicitada por el reclamante no se recopila en la forma en que fue requerida y, por tanto, no existe algún documento o base de datos confeccionado por esta repartición que la contenga, remite a este Consejo información relativa a las investigaciones abiertas por la FNE y vigentes al día 30 de diciembre de 2015, la que será igualmente proporcionada al reclamante (no se incluyen en esta muestra los casos bajo análisis de admisibilidad pues en ellos no se ha dictado la respectiva resolución administrativa que disponga el inicio de la investigación.) i) En la tabla anterior no se incluyen los casos de carteles por tratarse de investigaciones declaradas reservadas conforme con lo dispuesto por el artículo 39 letra a) inciso primero del Decreto Ley N° 211, respecto de las cuales se configurarían, además, las siguientes causales de secreto o reserva contempladas en los literales a) y b) del artículo 21 N° 1 de la ley de Transparencia fundado en: i. La sola circulación de la información en la forma pedida respecto de los casos de carteles vulnera directamente la función investigativa que está llamada a desarrollar este órgano fiscalizador. ii. En efecto, el dar a conocer los sectores en que la FNE investiga colusiones pone en alerta a terceros, o incluso a los mismos involucrados, lesionando con ello los objetivos perseguidos por esta Fiscalía y eventualmente perjudicando las diligencias y medidas que se pudiesen adoptar para comprobar la infracción que se analiza. iii. Además atendido que la información solicitada constituye en sí un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, la cual podría ser una resolución de archivo de la investigación o el ejercicio de eventuales acciones judiciales. j) Acompaña copia del Oficio N° 48 de 13 de enero de 2016 cual la reclamada proporcionó al reclamante parte de la información solicitada relativa a investigaciones abiertas por la FNE vigentes al 30 de diciembre de 2015. Y CONSIDERANDO: 1) Que la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo versa sobre el número de empresas que actualmente están siendo investigadas por la Fiscalía Nacional Económica desagregadas por tamaño (según monto de ventas anuales), por sector económico y delito investigado (abuso de posición dominante, colusión, etc.). 2) Que, en su respuesta al requerimiento la reclamada señaló que no obraba en su poder un documento como el solicitado. Sin embargo, con ocasión de sus descargos remitió a este Consejo copia del Oficio N° 48 de 13 de enero de 2016 mediante el cual la reclamada proporcionó al reclamante parte de la información solicitada relativa a investigaciones abiertas por la FNE vigentes al 30 de diciembre de 2015. En efecto, en el anotado documento se contiene una tabla que incluye los siguientes campos: Conducta (Abuso de Posición Dominante y Operaciones de Concentración) con indicación del sector económico y precisando respecto de cada sector económico el número de empresas o entidades investigadas. En consecuencia, procede ponderar las alegaciones formuladas por el órgano reclamado respecto de la información solicitada que no fue proporcionada al solicitante en el citado documento. 3) Que, respecto de aquella parte de la solicitud relativa al monto de ventas anuales, la FNE señaló que dicha información no obra en su poder atendido que los montos de ventas que se solicitan en el contexto de las investigaciones se acotan a un determinado canal de distribución, tipo de producto, categoría de producto o a determinada región del país. Al respecto, y atendido lo señalado por la reclamada se advierte que no cuenta con la mencionada información en los términos solicitados toda vez que no tiene acceso al total de las ventas de las empresas involucradas. En consecuencia, cabe rechazar el presente amparo respecto de dicha información dado que no puede ordenarse la entrega de información que no obra en poder del órgano reclamado. 4) Que, por otra parte, en lo que atañe a los antecedentes solicitados referidos a casos de carteles la FNE reservó dicha información en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia fundado en que "dar a conocer los sectores en que la FNE investiga colusiones pone en alerta a terceros, o incluso a los mismos involucrados, lesionando con ello los objetivos perseguidos por esta Fiscalía y eventualmente perjudicando las diligencias y medidas que se pudiesen adoptar para comprobar la infracción que se analiza." Además, aduce que las mencionadas investigaciones fueron declaradas reservadas conforme con lo dispuesto por el artículo 39 letra a) inciso primero del Decreto Ley N° 211. 5) Que en cuanto al potencial de afectación envuelto en la divulgación de la aludida información, hacen sentido a este Consejo las argumentaciones vertidas por la FNE respecto de la afectación que supone la divulgación del dato relativo a los sectores económicos de las empresas que actualmente son investigadas en casos de carteles. En efecto, atendida la naturaleza de este proceso y su funcionalidad en orden a dar lugar a la presentación de un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, es plausible estimar que el conocimiento del aludido dato -en cuanto puede ser asociado a determinadas empresas- tiene potencial suficiente para dificultar la obtención pesquisas y pruebas que se intentan reunir por el organismo para establecer una presunta infracción; y/o e general, que la publicidad hubiere podido entorpecer las labores de investigación que actualmente lleva a cabo la FNE en orden a recopilar, analizar, organizar y revisar registros de antecedentes, o eventualmente requerir la colaboración circunstancial de ciertos terceros. En definitiva, parece manifiesto que la divulgación de esta información a la fecha en que se respondió la solicitud, podría haber frustrado los propósitos de las investigaciones que desarrollaba dicha entidad. Por lo tanto, es dable concluir que de haberse revelado estos antecedentes se habría entorpecido de manera presente o probable y con suficiente especificidad el debido cumplimiento de las funciones que corresponden a la FNE en la materia de que se trata. En consecuencia, se rechazará respecto de dicho punto -sector económico de las empresas actualmente investigadas en casos de carteles- en virtud de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. 6) Que, sin embargo, tratándose de la entrega del número de empresas que actualmente están siendo investigadas en los mencionados casos a juicio de este Consejo no se configura la causal de reserva precitada toda vez que la sola mención de dicha cifra sin vincularla con un determinada sector económico no supone afectación a los bienes jurídicos referidos precedentemente, razón por la que se acogerá en esta parte el presente amparo y se requerirá a la reclamada que haga entrega de la misma al solicitante. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don José Prado Gómez en contra de la Fiscalía Nacional Económica en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Fiscal Nacional Económico: a) Hacer entrega al reclamante del número de empresas que a la fecha de la solicitud estaban siendo investigadas en casos de carteles. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Prado Gómez y al Sr. Fiscal Nacional Económico. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.