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DECISIÓN AMPARO ROL C3195-15</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Casinos de Juego</p>
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Requirente: Chillan Casino Resort S.A., representado por doña Michele Daroch Sagredo.</p>
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Ingreso Consejo: 16.12.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 694 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de marzo de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3195-15.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de noviembre de 2015, Chillan Casino Resort S.A., representada por doña Michele Daroch Sagredo, solicitó a la Superintendencia de Casinos de Juego (en adelante SCJ) "copia de correos electrónicos intercambiados entre el señor Rodolfo Adriazola Rivero, funcionario del Gobierno Regional del Biobío y cualquier otro funcionario u autoridad de dicho Gobierno, y Luis Rodríguez Neira, funcionario de esta SCJ o cualquier otro funcionario u autoridad de ésta. En particular, los correos cuyo asunto se denomina "Consulta sobre pronunciamiento de GORE para casino Chillán" del año 2014".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Resolución Exenta N° 288, de fecha 26 de noviembre de 2015, la SCJ denegó la entrega de la información requerida indicando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Que el artículo 21 de la ley N° 20.285 establece causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información. Al respecto, en relación con la solicitud de la referencia, concurre la causal establecida en el numeral 2 del citado artículo 21, así como, lo señalado en el artículo 7° N° 2 del Reglamento de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Que, en lo que se refiere al numeral 2° del citado artículo 21 señala: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.".</p>
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c) Que, al respecto, cabe señalar que los correos electrónicos solicitados, no constituyen información pública a la luz de la Constitución y la ley N° 20.285, toda vez que no poseen la naturaleza de "actos" o "resoluciones" de la Administración Pública. No son "actos administrativos" en los términos de la ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, pues esta ley los define como decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, los que toman forma de decretos supremos y resoluciones. Por esto, no puede entenderse que el contenido de un correo electrónico constituya un acto administrativo susceptible de ser solicitado y comunicado de acuerdo a las normas de la ley N° 20.285. Además, en este caso, el contenido de los correos electrónicos cuya entrega se ha solicitado, no ha servido de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución de esta Autoridad.</p>
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d) Que, a mayor abundamiento, la entrega del contenido de los correos electrónicos requeridos por la solicitante vulnera el ámbito razonable de privacidad y de la inviolabilidad de comunicaciones de las personas que ejercieron y ejercen como funcionarios de la Superintendencia de Casinos de Juego, comunicaciones que se encuentran protegidas por lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política, que consagra los derechos a la vida privada y a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones, respectivamente.</p>
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e) Al respecto, cabe tener presente lo señalado por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 4 de octubre de 2012, en causa rol 2153-2011, citando diversos considerandos del fallo en comento.</p>
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f) En este mismo orden de ideas, siguiendo la interpretación más reciente de la Exma. Corte Suprema, contenida en la sentencia de 15 de enero de 2014, dictada en autos Rol 7.484-2015, sobre Recurso de Queja en contra de Ministros de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, se advierte que los correos electrónicos de funcionarios públicos son comunicaciones particulares que se encuentran amparadas por el derecho a la vida privada (artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República) y la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental) y, por consiguiente, no corresponde que sean entregados o dados a conocer a un tercero. Reproduce al efecto diversos considerandos del citado fallo.</p>
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g) Que, en este sentido y tal como se señaló, el artículo 21 de la ley N° 20.285 establece las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información solicitada, advirtiéndose que en la especie, esto es, respecto de la solicitud de entrega de copia de los correos electrónicos requeridos concurre, por los motivos expuestos, la causal de secreto o reserva establecida en el número 2 del citado artículo, así como, lo señalado en el artículo 7° N° 2 del Reglamento de la ley N° 20.285, por lo que procede la denegación total de la solicitud de información presentada.</p>
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3) AMPARO: El 16 de diciembre de 2015, doña Michele Daroch Sagredo, en representación de Chillan Casino Resort S.A., dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información requerida.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Casinos de Juego, mediante Oficio N° 10.257, de 30 de diciembre de 2015. Mediante Ord. N° 0020, de 13 de enero de 2016, del Sr. Superintendente de Casinos de Juego, el órgano presentó sus descargos u observaciones, reproduciendo diversas alegaciones contenidas en su resolución denegatoria de información y agregando, en síntesis:</p>
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a) Que la información requerida afecta derechos de "personas". No obstante, no se procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuanto dicho precepto se desarrolla sobre la base que la información afecte derechos de terceros, y en el caso en comento, se afecta a ex funcionarios de la misma Superintendencia. Dado lo anterior, no existe oposición ni procedimiento de comunicación a los terceros.</p>
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b) Que en cuanto a los datos de contacto (nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico de los terceros involucrados, en especial de los titulares de las casillas cuyos correos se solicitan), a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, se indica que a esa Superintendencia no le es posible acceder a lo solicitado, por cuanto dicha información corresponde a datos personales, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra f), y artículo 4° de la ley N° 19.628.</p>
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c) Agrega que respecto de la información requerida se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, al tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, por cuanto, tal como lo indica la solicitante en su solicitud, se ha acompañado por el Superintendente parte del expediente administrativo del proceso de postulación año 2014 ante la Corte de Apelaciones de Santiago, acciones que siguen en curso por parte de la reclamante como queda demostrado en causa Rol N° 28.373-2015, caratulados "Chillán Casino Resort S.A. / Hamel Maturana Renato", ante la Exma. Corte Suprema".</p>
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d) Finalmente, hace presente que esta solicitud de información afecta comunicaciones de funcionarios del GORE Biobío, de modo que cualquier procedimiento que afecte a dichas comunicaciones deben considerar los derechos tanto de dicho organismo como de sus funcionarios.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Por correo electrónico de 09 de marzo de 2016, este Consejo requirió a la reclamada precisar la cantidad de correos electrónicos referidos a esta solicitud; indicar la fecha en que el funcionario Sr. Luis Rodríguez Neira dejó de prestar funciones en el Servicio; precisar la existencia de correos electrónicos intercambiados entre otros funcionarios distintos a los indicados en la SCJ, respecto a la materia requerida; e, informar el dato de contacto del Sr. Rodolfo Adriazola Rivero. Mediante correo electrónico de 14 de marzo de 2016, el órgano precisó que la información se circunscribe a un total de 04 correos electrónicos; que el Sr. Rodríguez Neira dejó de prestar servicios en la SCJ con fecha 31 de julio de 2014; que los correos electrónicos que comprende la solicitud, sólo fueron intercambiados entre los dos funcionarios ya individualizados; y, proporcionó la casilla de correo electrónico del funcionario del GORE Biobío objeto de la presente solicitud.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo para la Transparencia confirió traslado del presente amparo a don Rodolfo Adriazola Rivero, en su calidad de funcionario del GORE Biobío, titular de una de las casillas cuyos correos electrónicos se solicitan, mediante Oficio N° 2.360, de 16 de marzo de 2016. Al efecto, el tercero formuló sus descargos observaciones mediante correo electrónico de 18 de marzo de 2016, accediendo a la entrega de los correos electrónicos a los que se refiere la solicitud. Al efecto, el tercero hace presente que las copias de los correos mencionados también fueron requeridas por la misma reclamante al GORE Biobío, mediante solicitud AB084W-0000316, de 9 de noviembre de 2015, y dicho Servicio accedió a la entrega de dicha información mediante Ordinario N° 4025, de 11 de noviembre de 2015. Adjunta a su presentación copia de dicha respuesta, por la que se adjuntan: correo de 10 de junio de 2014 de Rodolfo Adriazola a Luis Rodríguez; correo de 10 de junio de 2014 de Luis Rodríguez a Rodolfo Adriazola; correo de 18 de junio de Rodolfo Adriazola a Luis Rodríguez; y, correo electrónico de 18 de junio de Luis Rodríguez a Rodolfo Adriazola. Se hace presente que todos estos correos electrónicos describen en el asunto: "Consulta sobre pronunciamiento GORE para Casino Chillán".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que en términos generales, en lo atingente al presente amparo, según se desprende de la ley N° 19.995, de 2005, que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, el procedimiento para obtener permiso de operación de un casino de juego, contempla las siguientes etapas: precalificación de antecedentes de la sociedad solicitante; estudio y evaluación de las solicitudes; ponderación de la solicitud; y, resolución de solicitud de permiso de operación. Al efecto, en la etapa de precalificación de antecedentes, cabe hacer presente que "Respecto de cada solicitud de operación que se haya precalificado de conformidad a las disposiciones precedentes, la Superintendencia deberá recabar informe del gobierno regional y de la municipalidad en cuyos territorios se propone el funcionamiento del casino de juego que comprende la solicitud" (artículo 20 inciso primero del decreto supremo N° 211, de 2005, que aprueba Reglamento para la tramitación y otorgamiento de permisos de operación de permisos de casinos de juego). Por su parte, "El gobierno regional circunscribirá su pronunciamiento sólo respecto del mérito de la comuna de emplazamiento propuesta por la sociedad solicitante para la instalación del casino de juego, así como el impacto de dicho emplazamiento en la estrategia de desarrollo regional // Para los fines previstos en el presente artículo, el Superintendente pondrá a disposición del intendente y del alcalde respectivos, para conocimiento de los organismos correspondientes, sólo aquellos antecedentes indispensables para que dichas instancias regionales y municipales emitan los informes requeridos. El pronunciamiento que emita cada uno de los referidos organismos deberá ser comunicado al Superintendente por el intendente y alcalde respectivos, mediante oficio" (el destacado es nuestro) (artículo 21 del D.S. N° 211, de 2005). Así, resulta útil indicar que las comunicaciones electrónicas requeridas se otorgaron entre funcionarios públicos, dentro del contexto del procedimiento público y reglado antes descrito.</p>
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2) Que la entrega de copia de los correos electrónicos requeridos fue denegada en el presente caso por parte de la SCJ en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, que consagran los derechos a la vida privada y a la intimidad así como a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo, en sus descargos, se alegó por parte de la reclamada la causal de reserva del artículo 21 N° 1, literal a), de la Ley de Transparencia, en razón de tratarse dicha información de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales en autos Rol N° 28.373-15, ante la Exma. Corte Suprema. Por lo anterior, el objeto del presente amparo se circunscribirá al análisis de las causales de reserva invocadas por la reclamante, pronunciándose sobre la procedencia de la publicidad o reserva de la información requerida.</p>
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3) Que respecto de los correos electrónicos enviados por el Sr. Rodolfo Adriazola Rivero, funcionario del GORE Biobío, a don Luis Rodríguez, ex funcionario de la Superintendencia reclamada, sobre la materia requerida (correos electrónicos de fechas 10 y 18 de junio de 2014) éste ha manifestado expresamente que accede a la entrega, según da cuenta el numeral 6) de lo expositivo del presente acuerdo, siendo titular de dichos correos y accediendo a su entrega, no se configura al efecto la causal de reserva invocada por el órgano del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que se acogerá el amparo al efecto y se ordenará su entrega.</p>
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4) Que establecido lo anterior, luego éste Consejo sólo procederá a pronunciarse respecto de los otros dos correos electrónicos que el ex funcionario de la SCJ habría enviado al funcionario del GORE Biobío, en junio de 2014, cuya materia fue "Consulta sobre pronunciamiento GORE para Casino Chillán", de fechas 10 y 18 de junio de 2014.</p>
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5) Que conforme los antecedentes acompañados al presente amparo, especialmente aquellos entregados por el tercero interesado, y atendida la materia a que hacen referencia los correos electrónicos requeridos, esto es, referidos a la materia "Consulta sobre pronunciamiento de GORE para casino Chillán", es posible concluir fundadamente que dichos correos electrónicos habrían sido generados en el contexto de funciones públicas. Al efecto, estos correos se habrían originado con ocasión de intercambios de consultas entre un ex funcionario de la SCJ, en su calidad de Jefe de la División de Autorizaciones y Estudios de dicho Servicio, y un funcionario del GORE Biobío, en su calidad de funcionario de la Unidad de Programas y Estudios, de la División de Planificación y Desarrollo Regional, en el contexto del pronunciamiento que debe evacuar el GORE de acuerdo al procedimiento descrito en el considerando 1) del presente acuerdo. Refuerza este argumento el hecho que, corresponde a una de las funciones específicas de la División de Autorizaciones y Estudios de la Superintendencia de Casinos y Juegos, "d) Analizar los antecedentes que presentan las sociedades solicitantes en el contexto del proceso de otorgamiento de permisos de operación de casinos de juego, así como, conducir y coordinar las etapas de dicho proceso" (numeral 1.2, literal d) de la Resolución Exenta N° 262, de 2013, de la Superintendencia de Casinos de Juego).</p>
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6) Que, en la decisión de amparo Rol C1125-15, este Consejo ha determinado por votación mayoritaria, alcanzada con el voto del Consejero Sr. Marcelo Drago Aguirre y el voto dirimente de su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y con la disidencia de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu, que los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas, erigiéndose como una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley 1/19.653, de 2000, de MINSEGPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en adelante e indistintamente LOCBGAE. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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7) Que, en tal sentido, se hace presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión. Lo anterior, es sin perjuicio del análisis que se desarrollará más adelante respecto de la otra hipótesis de reserva invocada por la reclamada.</p>
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8) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial. Esta práctica no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la LOCBGAE. Por lo anteriormente expuesto, se desestimará la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que la reclamada también ha invocado la causal de reserva del artículo 21 N° 1, literal a), de la Ley de Transparencia, indicando al efecto que la publicidad de los antecedentes solicitados afecta el debido cumplimiento de sus funciones por tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, indicando que existen acciones que siguen en curso por parte de la reclamante en causa Rol N° 28.373-2015, caratulados "Chillán Casino Resort S.A. / Hamel Maturana Renato", ante la Exma. Corte Suprema".</p>
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10) Que al respecto, se debe tener presente el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de las decisiones recaídas en los amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, mediante las cuales se resolvió que la causal de reserva contenida en el artículo 21 N°1, letra a), de la Ley de Transparencia, se debe interpretar de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido, no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
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11) Que, al efecto, y tras revisión de los antecedentes, no se observa de qué forma específica, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, se produce una real afectación al debido funcionamiento del órgano, de revelarse dichos antecedentes. Al respecto, el órgano simplemente ha señalado la existencia de la causa Rol N° 28.373-2015, caratulada "Chillán Casino Resort S.A. / Hamel Maturana Renato", ante la Exma. Corte Suprema". Sobre el particular, revisado dicho proceso en el sitio web del Poder Judicial, fue posible verificar que éste versa sobre un recurso de apelación presentado por Chillán Casino Resort S.A, en contra de la sentencia dictada con fecha 6 de noviembre de 2015, por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó un recurso de protección presentado por la misma recurrente, en contra del Sr. Superintendente de Casinos, por haber emitido la Resolución Exenta N° 163, de 04 de agosto de 2015, por la cual no excluyó a la empresa participante que indica del proceso de postulación al permiso de operación de un casino de juegos en la ciudad de Chillán, proceso 2014. En este sentido, atendido el contenido de dichas acciones y los documentos acompañados a éstos, se concluye que no existe una relación directa entre los correos electrónicos requeridos y el litigio individualizado, y asimismo, atendidas las materias que tratan dichos correos, enviados dentro del contexto de las funciones públicas de los dos funcionarios involucrados, tampoco se verifica una afectación al debido funcionamiento del órgano en los términos expuestos, en caso de revelarse aquéllos. Por tanto, también se desestimará la concurrencia de la hipótesis de reserva alegada por el órgano.</p>
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12) Por lo anteriormente razonado, no habiéndose acreditado por el órgano ni configurándose en la especie las causales de reserva alegadas, contempladas en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República ni aquella prescrita en el artículo 21 N° 1, literal a), de la Ley de Transparencia, se acogerá el presente amparo y se requerirá la entrega de copia de los correos electrónicos intercambiados entre Rodolfo Adriazola Rivero, funcionario del Gobierno Regional del Biobío y Luis Rodríguez Neira, ex funcionario de la SCJ cuyo asunto se denomina "Consulta sobre pronunciamiento de GORE para casino Chillán" del año 2014.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por Chillan Casino Resort S.A., representada por doña Michele Daroch Sagredo, en contra de la Superintendencia de Casinos de Juego, al no configurarse en la especie las causales de reserva alegadas por el órgano, contempladas en los artículos 21 N° 2 y artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Requerir al Sr. Superintendente de Casinos de Juego:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de copia de los correos electrónicos intercambiados entre Rodolfo Adriazola Rivero, funcionario del Gobierno Regional del Biobío y Luis Rodríguez Neira, ex funcionario de la SCJ cuyo asunto se denomina "Consulta sobre pronunciamiento de GORE para casino Chillán" del año 2014.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Superintendente de Casinos de Juego la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, toda vez que no confirió traslado del requerimiento de información a los titulares de las casillas cuyos correos electrónicos se solicitan, de conformidad a lo dispuesto en la citada norma legal. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que tal infracción se reitere.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Michele Daroch Sagredo, en representación de Chillan Casino Resort S.A., al Sr. Superintendente de Casinos de Juego y al Sr. Rodolfo Adriazola Rivero, este último en su calidad de tercero interesado.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de los señores Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Jose Luis Santa María Zañartu, en orden a rechazar la entrega de la información correspondiente a los correos electrónicos consultados por la parte requirente en su presentación de 11 de noviembre de 2015, anotada en el numeral 1° de lo expositivo por las siguientes razones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4). Incluso en la actualidad, el Diccionario de la Real Academia Española señala que correo electrónico es un "sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas" con lo cual se pone de manifiesto que se trata de una forma de comunicación. (http://lema.rae.es/drae/?val=correo+electr%C3%B3nico, consultado con fecha 13 de agosto de 2014).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia" (Ídem, considerando 21).</p>
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10) Que, en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).</p>
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11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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12) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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13) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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14) Que, a mayor abundamiento, estos disidentes estiman que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia.</p>
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15) Que, a la luz de lo razonado en los considerandos precedentes, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los mails solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N°1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se inclinan por excluir de la entrega de información los correos electrónicos solicitados en el N°1 de lo expositivo de la presente decisión.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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