Decisión ROL C3258-15
Reclamante: RAFAEL HERVEY VALDES  
Reclamado: EJÉRCITO DE CHILE  
Resumen del caso:

Se dedujo amparo en contra del Ejército de Chile, fundado en que dio respuesta negativa a una solicitud de información referente a los motivos y resolución fundada que tuvo el Comandante del RA N° 1 Tacna, para proponer ante la Junta de Selección Divisionaria el pase al escalafón de complemento del suscrito. El reclamante contextualiza su solicitud, señalando que elevó la misma petición, vía conducto regular, lo que le habría sido negado, igual resultado que señala haber obtenido al solicitar entrevistarse con el Comandante en Jefe del Ejército no fue concedida. El Consejo rechaza el amparo, por configurarse la causal de reserva invocada, prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 3/31/2016  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley 18948 1990 - Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas
Ley de Transparencia
 
Palabras clave:  
Jurisprudencia desde:  
Jurisprudencia a:  
Recursos relacionados:  
Descriptores jurídicos: - Procedimiento de acceso a la información >> Solicitud de acceso >> Que no invoca la LT
 
Descriptores analíticos: Defensa  
  • PDF
<p> &nbsp;</p> <p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C3258-15</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Ej&eacute;rcito de Chile</p> <p> Requirente: Rafael Harvey Vald&eacute;s</p> <p> Ingreso Consejo: 23.12.2015</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 694 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de marzo de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C3258-15.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 09 de noviembre de 2015, don Rafael Harvey Vald&eacute;s formul&oacute; solicitud de informaci&oacute;n ante el Ej&eacute;rcito de Chile, requiriendo en particular los motivos y resoluci&oacute;n fundada que tuvo el Comandante del RA N&deg; 1 Tacna, para proponer ante la Junta de Selecci&oacute;n Divisionaria el pase al escalaf&oacute;n de complemento del suscrito.</p> <p> El reclamante contextualiza su solicitud, se&ntilde;alando que elev&oacute; la misma petici&oacute;n, v&iacute;a conducto regular, lo que le habr&iacute;a sido negado, igual resultado que se&ntilde;ala haber obtenido al solicitar entrevistarse con el Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito no fue concedida.</p> <p> 2) RESPUESTA: El 04 de diciembre de 2015, el Ej&eacute;rcito de Chile respondi&oacute; a dicho requerimiento de informaci&oacute;n mediante oficio JEMGE DETLE (P) N&deg; 6800/5016, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis, que se deniega la informaci&oacute;n requerida, fundado en que la solicitud fue declarada inadmisible, en atenci&oacute;n que el solicitante posee la investidura de Oficial subalterno en servicio activo, miembro de las Fuerzas Armadas y es en esa calidad que pide la informaci&oacute;n transcrita. En consecuencia, dicha informaci&oacute;n debe ser solicitada a trav&eacute;s de los mecanismos legales que le asisten, como es el conducto regular, no siendo id&oacute;nea la Ley de Transparencia, pues importa alteraci&oacute;n al conducto regular, base esencial de la disciplina y jerarqu&iacute;a institucional.</p> <p> Agrega, que la infracci&oacute;n al &quot;Conducto Regular&quot;, se encuentra sancionado en el art&iacute;culo 76 N&deg; 25 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, y en consecuencia, el conducto regular constituye un deber militar plenamente vigente y responde a una caracter&iacute;stica del Ej&eacute;rcito que es una instituci&oacute;n jerarquizada y disciplinada.</p> <p> Cita el fallo de la Ilustr&iacute;sima Corte de Apelaciones en fallo de ilegalidad Rol N&deg; 5.133-2013, interpuesto por Carabineros de Chile en contra de la decisi&oacute;n rol C416-13.</p> <p> Finaliza se&ntilde;alando que el Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito ha reforzado el cumplimiento de la normativa que rige a su personal, para lo cual emiti&oacute; la Circular CJE JEMGE OTIPE (P) N&deg;6800/2699, dirigida a todas las Unidades y para conocimiento de todo el personal, la que versa sobre &quot;conducto regular y derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica.&quot;.</p> <p> 3) AMPARO: El 23 de diciembre de 2015, don Rafael Harvey Vald&eacute;s, representado por el abogado don &Aacute;lvaro Aburto Guerrero, dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en que recibi&oacute; respuesta negativa a su solicitud de informaci&oacute;n.</p> <p> Agrega, que el requerimiento de informaci&oacute;n se funda en la necesaria justificaci&oacute;n de todo acto administrativo, y en el caso particular, por disposici&oacute;n del Reglamento Institucional, se establece que el pase a complemento debe fundarse en las necesidades institucionales, (seg&uacute;n art&iacute;culo 6 de la ley N&deg; 18.948 LOC de las Fuerzas Armadas) y debe basarse en un estudio t&eacute;cnico (seg&uacute;n art&iacute;culo 116 del decreto con fuerza de ley N&deg; 1).</p> <p> Indica, que el solicitante ha requerido en diversas oportunidades conocer las razones de su paso a complemento, tanto de manera verbal, el 20 de julio de 2015 al ser notificado de la proposici&oacute;n de pase a complemento, y luego, el 17 de septiembre con el objeto de deducir recursos administrativos en contra de aquella resoluci&oacute;n. Adem&aacute;s, acompa&ntilde;a copia de 6 presentaciones suscritas por el Sr. Harvey Vald&eacute;s, la primera de ellas fechada el d&iacute;a 6 de abril de 2015, donde se consigna haber hecho esta solicitud verbalmente en tres oportunidades.</p> <p> Cita lo resuelto por el Consejo en el amparo Rol C-58-14, y jurisprudencia judicial dictada en Recurso de Protecci&oacute;n N&deg; 504-2012 de la Ilustr&iacute;sima Corte de Apelaciones de San Miguel, y hace presente lo dispuesto en el decreto supremo N&deg; 204 (G), complementario del decreto con fuerza de ley N&deg; 1, el cual se encuentra actualmente publicado en la p&aacute;gina de transparencia del Ej&eacute;rcito como normativa aplicable a las Fuerzas Armadas, que se&ntilde;ala en su art&iacute;culo N&deg; 444 que el procedimiento para la conformaci&oacute;n del escalaf&oacute;n de complemento y lista anual de retiro debe ser conformado con los funcionarios en lista 4, por segunda vez consecutiva en lista 3, los de m&aacute;s en lista n&uacute;mero 3, lista 2 y finalmente los calificados en lista 1. En el caso del solicitante de informaci&oacute;n, siempre ha sido calificado en Lista 1 &quot;Muy Buena&quot;.</p> <p> Por lo anterior requiere:</p> <p> a) Copia de la resoluci&oacute;n fundada de la inclusi&oacute;n en el escalaf&oacute;n de complemento del Capit&aacute;n se&ntilde;alado, a fin de tener derecho a defensa.</p> <p> b) Los fundamentos que explican la necesidad institucional del pase a complemento y del estudio t&eacute;cnico que consider&oacute; el Ej&eacute;rcito para pasar al escalaf&oacute;n de complemento al oficial mencionado.</p> <p> c) Informe sobre los Oficiales de grado Capit&aacute;n que se mantuvieron en escalaf&oacute;n de l&iacute;nea, no obstante a estar calificados en lista 2 y 3, incumpliendo el DFL N&deg; 1 y su reglamento complementario, en desmedro del Capit&aacute;n Harvey que est&aacute; calificado en lista N&deg; 1.</p> <p> 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito de Chile, mediante oficio N&deg; 100, de fecha 06 de enero de 2016.</p> <p> El &oacute;rgano requerido, a trav&eacute;s de oficio EJEMPLAR N&deg; 3, de fecha 26 de enero de 2016, present&oacute; sus descargos u observaciones, reiterando lo se&ntilde;alado en la respuesta, en orden a que el solicitante en su calidad de oficial subalterno en servicio activo, le corresponde por mandato legal realizar dicha petici&oacute;n dando cumplimiento al debido conducto regular. Se&ntilde;ala que es la propia Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica que en su art&iacute;culo 19 N&deg; 3, relativo a &quot;la igual protecci&oacute;n de la ley en el ejercicio de sus derechos&quot;, se&ntilde;ala que &quot;Trat&aacute;ndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad P&uacute;blica, este derecho se regir&aacute;, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos&quot;.</p> <p> Agrega, que por la norma constitucional citada, es que se enmarca plenamente en el &aacute;mbito legal lo indicado en el art&iacute;culo 1&deg;, inciso tercero de la Ley Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que dispone que los miembros de las Fuerzas Armadas deben regirse por las normas disciplinarias y administrativas imperantes en la Instituci&oacute;n. Consecuente con lo anterior, al personal de planta en servicio activo se le aplica lo se&ntilde;alado en el art&iacute;culo 4&deg; del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que hace referencia al &quot;Conducto Regular&quot;, disponiendo dicho cuerpo legal en su art&iacute;culo 76 N&deg; 25 que su inobservancia ser&aacute; sancionada como &quot;falta a la disciplina&quot;, ya que constituye un deber militar plenamente vigente. Lo indicado precedentemente ha sido confirmado por la Ilustr&iacute;sima Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia Civil N&deg; 5.133-2013 por Recurso de Ilegalidad presentado por Carabineros de Chile en contra de la resoluci&oacute;n de ese Consejo para la Transparencia en Amparo Rol N&deg; 416- 13, la que acogi&oacute; en definitiva dicho recurso, estableciendo que el personal en servicio activo debe observar el conducto regular.</p> <p> En virtud de lo se&ntilde;alado, la respuesta entregada al reclamante se enmarc&oacute; en las normas administrativas institucionales vigentes, las que &eacute;l mismo declara conocer de acuerdo a lo se&ntilde;alado en el p&aacute;rrafo quinto de su presentaci&oacute;n ante dicho Consejo, agregando que &quot;es por ello que en diversas oportunidades ha solicitado v&iacute;a conducto regular el conocimiento de su paso a complemento&quot;.</p> <p> Agrega, que el propio solicitante declara haber utilizado verbalmente el conducto regular con fecha 20 de julio de 2015, cuando mediante Oficio II DIVMOT EM I b (S) N&deg; 1565/793, de fecha 20 de julio de 2015, fue notificado de su proposici&oacute;n de pase a complemento por parte de la Junta de Oficiales Subalternos de la II Divisi&oacute;n Motorizada, con el objeto que se le comunicaran los motivos de aquella determinaci&oacute;n. Acto seguido, se&ntilde;ala que con la misma fecha, el Comandante del Regimiento de Artiller&iacute;a N&deg; 1 &quot;Tacna&quot;, Coronel Marcelo Masalleras Viola, le comunica verbalmente (forma en que el reclamante ejerci&oacute; el conducto regular ante ese Oficial Superior), que la &quot;junta es secreta&quot;, motivo por el cual, se acredita mediante sus propios dichos, que se dio cumplimiento al debido conducto regular.</p> <p> Posteriormente, se&ntilde;ala que con fecha 17 de septiembre de 2015, mediante Oficio CAP. HARVEY. (R) N&deg; 1000/09, reiter&oacute; el requerimiento indicado en el p&aacute;rrafo anterior (se le comuniquen los motivos de su pase a complemento) al Jefe del Departamento II &quot;Inteligencia&quot; de la II DIVMOT, declarando que por OF II DIVMOT EM I/lb (R) N&deg; 1000/19951, de fecha 02 de octubre de 2015, se le comunic&oacute; que las materias tratadas y los antecedentes expuestos en la Junta de Selecci&oacute;n, son privativos de &eacute;sta, quedando una vez m&aacute;s demostrado que se dio la respectiva respuesta mediante el debido conducto regular.</p> <p> Asimismo, hace presente que los dem&aacute;s documentos que se acompa&ntilde;an en su presentaci&oacute;n, no dicen relaci&oacute;n alguna con solicitar mediante conducto regular los motivos de su pase a complemento, sino, que se relaciona con la denuncia por supuesta corrupci&oacute;n y malversaci&oacute;n de fondos en la que habr&iacute;a incurrido un Oficial Superior en retiro, no siendo pertinente referirse a este punto en los presentes descargos, ya que no son materias conexas al amparo presentado.</p> <p> Por lo expuesto, estima el &oacute;rgano requerido que se dio respuesta a lo solicitado por el requirente mediante el debido conducto regular, no siendo pertinente alegar su incumplimiento para obtener dicha informaci&oacute;n mediante el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia.</p> <p> Por otra parte, en relaci&oacute;n a los antecedentes requeridos, se expresa que la facultad de proponer a los Oficiales Subalternos que integrar&aacute;n el Escalaf&oacute;n de Complemento, no est&aacute; radicada en el Comandante del Regimiento, sino, que corresponde y es facultad de la Junta de Selecci&oacute;n de Oficiales Subalternos, conforme al ordenamiento jur&iacute;dico vigente, por ende, no es viable acceder a lo requerido. Lo se&ntilde;alado precedentemente queda de manifiesto en el Oficio II DIVMOT EM Ib (S) N&deg; 1565/793, de fecha 20 de julio de 2015, acompa&ntilde;ado por el propio reclamante en su presentaci&oacute;n, donde consta que es el Presidente de la Junta de Selecci&oacute;n de Oficiales Subalternos de la II Divisi&oacute;n Motorizada quien notifica al Capit&aacute;n Harvey Vald&eacute;s que por unanimidad de los miembros de la citada Junta, se acord&oacute; proponer a la Junta de Selecci&oacute;n de Oficiales Jefes y Superiores su pase al Escalaf&oacute;n de Complemento. Adem&aacute;s, dicha proposici&oacute;n tiene el car&aacute;cter de secreta, concurriendo a su respecto la causal de reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, ya que de acuerdo a lo preceptuado en el art&iacute;culo 26, inciso 5&deg; y 6&deg; de la Ley Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selecci&oacute;n y Apelaci&oacute;n de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, siendo sus sesiones y actas secretas.</p> <p> Adem&aacute;s, hace presente el &oacute;rgano requerido, que de acuerdo al tenor del amparo presentado, el solicitante excede a lo solicitado, en cuanto requiere que en el evento que sea acogida su presentaci&oacute;n, se disponga la entrega de m&aacute;s informaci&oacute;n que la que fue solicitada en su requerimiento.</p> <p> Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que respecto a la resoluci&oacute;n fundada de la inclusi&oacute;n en el escalaf&oacute;n de complemento del reclamante y los fundamentos que explican la causal institucional del pase a complemento, de acuerdo al art&iacute;culo 26, inciso 5&deg; y 6&deg; de la Ley Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selecci&oacute;n y Apelaci&oacute;n de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, siendo sus sesiones y actas secretas. Por lo tanto, concurre a su respecto la causal de reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la ley N&deg; 20.285.</p> <p> En cuanto a informar sobre los Oficiales de grado de Capit&aacute;n que se mantuvieron en escal&oacute;n de l&iacute;nea, no obstante estar calificados en lista 2 y 3, se se&ntilde;ala que satisfacer &eacute;sta petici&oacute;n importar&iacute;a de parte del Ej&eacute;rcito develar parte de sus dotaciones, informaci&oacute;n que tiene el car&aacute;cter de secreta seg&uacute;n lo dispuesto en el art&iacute;culo 436 N&deg; 1 del C&oacute;digo de Justicia Militar, norma que se encuentra plenamente vigente por mandato del art&iacute;culo 1&deg; de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con la Disposici&oacute;n Transitoria Cuarta de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. Por lo se&ntilde;alado precedentemente, no es posible legalmente a la Instituci&oacute;n entregar esta informaci&oacute;n, configur&aacute;ndose al respecto la causal de denegaci&oacute;n de informaci&oacute;n contemplada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con el art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Fundamental.</p> <p> 5) T&Eacute;NGASE PRESENTE: Con fecha 29 de febrero de 2016 el solicitante, ingres&oacute; a este Consejo una presentaci&oacute;n en virtud de la cual se acompa&ntilde;a copia de presentaci&oacute;n ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, de fecha 29 de febrero de 2016.</p> <p> 6) GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Mediante correo electr&oacute;nico de fecha 16 de marzo de 2016, este Consejo solicit&oacute; al &oacute;rgano requerido informar si obra en su poder la informaci&oacute;n solicitada, y en caso de afirmativo remitir copia a este Consejo; asimismo, especificar la causal de reserva alegada en sus descargos.</p> <p> El &oacute;rgano reclamado cumpli&oacute; lo solicitado, mediante oficio JEMGE DETLE (P) N&deg; 6800/1782, de fecha 23 de marzo de 2016, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis, que da por reproducidos los argumentos esgrimidos en sus descargos, en el sentido dar a conocer las sesiones y actas de las Juntas de Selecci&oacute;n no le est&aacute; permitido al Ej&eacute;rcito por tener el car&aacute;cter de secretas de acuerdo al art&iacute;culo 26 de la Ley Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas, norma que no solo tiene rango de &quot;org&aacute;nica constitucional&quot;, superior al exigido por el art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Fundamental, sino que adem&aacute;s se verifica su absoluta vinculaci&oacute;n con una de las causales del art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica para que la publicidad ceda ante la invocaci&oacute;n de la Seguridad de la Naci&oacute;n. De acceder a su entrega se estar&iacute;a infringiendo el art&iacute;culo 246 del C&oacute;digo Penal referido a la violaci&oacute;n de documentaci&oacute;n secreta por parte de un funcionario p&uacute;blico.</p> <p> Asimismo, se&ntilde;ala que la afectaci&oacute;n a que se refiere el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica y que se producir&iacute;a con la publicidad de tales antecedentes, y que da lugar a la causal de denegaci&oacute;n del art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, viene dada adem&aacute;s del rango de las normas invocadas, en virtud de lo establecido en las bases constitucionales que respecto a las Fuerzas Armadas establece el inciso tercero del art&iacute;culo 101 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, al disponer que las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes, siendo adem&aacute;s, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas, expresi&oacute;n normativa fundamental de nuestro Estado de Derecho, que describe a las Fuerzas Armadas en la forma antes indicada. Se trata, de rasgos caracter&iacute;sticos del Ej&eacute;rcito de Chile y del resto de las instituciones armadas, que determinan ciertos criterios fundamentales que tambi&eacute;n deben formar parte del consciente del profesional militar.</p> <p> Por tanto, dar publicidad al contenido de las sesiones y de las Actas de las Juntas de Selecci&oacute;n provocar&iacute;a, entre otros, el efecto de que los acuerdos y/o decisiones tomadas por la superioridad en el ejercicio de la potestad de que est&aacute;n investidos quedar&iacute;an expuestas al escrutinio y deliberaci&oacute;n de sus subordinados, lo que podr&iacute;a ser fuente y gestaci&oacute;n de actos de abierta indisciplina que a todas luces afectar&iacute;an al Ej&eacute;rcito como Instituci&oacute;n de la Defensa Nacional y en definitiva la Seguridad de la Naci&oacute;n, al quedar sin aplicaci&oacute;n un elemento esencial de la estructura b&aacute;sica del personal de las Fuerzas Armadas, cual es su car&aacute;cter disciplinado, no deliberante y obediente, generando un precedente del todo negativo para la subordinaci&oacute;n y obediencia del personal, que el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas (D.S. (G) N&deg; 1.445, de 1951) tipifica como incumplimiento de los deberes militares en el art&iacute;culo 9&deg; y sancionado como falta a la disciplina en el art&iacute;culo 76 N&deg; 40) de dicho cuerpo reglamentario.</p> <p> Es por ello, adem&aacute;s, que el proceso disciplinario y los acuerdos de las Juntas contemplan los recursos administrativos necesarios para su impugnaci&oacute;n, de los cuales por cierto hizo uso oportuno el requirente.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, fecha 09 de noviembre de 2015, don Rafael Harvey Vald&eacute;s formul&oacute; solicitud de informaci&oacute;n ante el Ej&eacute;rcito de Chile, requiriendo en particular los motivos y resoluci&oacute;n fundada que tuvo el Comandante del RA N&deg; 1 Tacna, para proponer ante la Junta de Selecci&oacute;n Divisionaria su pase al escalaf&oacute;n de complemento, obteniendo respuesta denegatoria, lo que constituye el fundamento del presente amparo.</p> <p> 2) Que, en efecto, el Ej&eacute;rcito de Chile deneg&oacute; la informaci&oacute;n requerida, fundado en que la solicitud fue declarada inadmisible, en atenci&oacute;n que el solicitante posee la investidura de Oficial subalterno en servicio activo, miembro de las Fuerzas Armadas y en esa calidad pide la informaci&oacute;n transcrita, raz&oacute;n por la cual aquella debe ser solicitada a trav&eacute;s de los mecanismos legales que le asisten, como es el conducto regular, no siendo id&oacute;nea la Ley de Transparencia, pues importa alteraci&oacute;n de dicha base esencial de la disciplina y jerarqu&iacute;a institucional. Lo anterior, a ajustar&iacute;a a lo indicado en el art&iacute;culo 1&deg;, inciso tercero de la Ley Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas, al disponer que sus miembros deben regirse por las normas disciplinarias y administrativas imperantes en la Instituci&oacute;n, y por consiguiente, al personal de planta en servicio activo se le aplica lo se&ntilde;alado en el art&iacute;culo 4&deg; del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que hace referencia al &quot;Conducto Regular&quot;, disponiendo dicho cuerpo legal en su art&iacute;culo 76 N&deg; 25 que su inobservancia ser&aacute; sancionada como &quot;falta a la disciplina&quot;, ya que constituye un deber militar plenamente vigente.</p> <p> 3) Que, respecto de la informaci&oacute;n solicitada, el &oacute;rgano requerido adem&aacute;s expres&oacute; en sus descargos, como en la gesti&oacute;n oficiosa se&ntilde;alada en el N&deg; 6 de lo expositivo de la presente decisi&oacute;n, que la facultad de proponer a los Oficiales Subalternos que integrar&aacute;n el Escalaf&oacute;n de Complemento no est&aacute; radicada en el Comandante del Regimiento, sino que corresponde y es facultad de la Junta de Selecci&oacute;n de Oficiales Subalternos, conforme al ordenamiento jur&iacute;dico vigente, y por ende, no es viable acceder a su entrega, por cuanto es el Presidente de la Junta de Selecci&oacute;n de Oficiales Subalternos de la II Divisi&oacute;n Motorizada quien notifica al Capit&aacute;n Harvey Vald&eacute;s que por unanimidad de los miembros de la citada Junta se acord&oacute; proponer a la Junta de Selecci&oacute;n de Oficiales Jefes y Superiores, su pase al Escalaf&oacute;n de Complemento. Adem&aacute;s, se&ntilde;al&oacute; que dicha proposici&oacute;n tiene el car&aacute;cter de secreta, concurriendo a su respecto la causal de reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, ya que de acuerdo a lo preceptuado en el art&iacute;culo 26, inciso 5&deg; y 6&deg; de la Ley Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selecci&oacute;n y Apelaci&oacute;n de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, siendo sus sesiones y actas secretas. Adem&aacute;s, hace presente el &oacute;rgano requerido, que de acuerdo al tenor del amparo presentado, el solicitante excede a lo solicitado, en cuanto requiere que en el evento que sea acogida su presentaci&oacute;n, se disponga la entrega de m&aacute;s informaci&oacute;n que la que fue solicitada en su requerimiento.</p> <p> 4) Que, por lo anterior, este Consejo examinar&aacute; primeramente la alegaci&oacute;n esgrimida por el Ej&eacute;rcito de Chile para denegar la entrega la solicitud de informaci&oacute;n, referida al conducto regular que deber&iacute;an utilizar sus funcionarios, para luego, determinar si procede, analizar el fondo del presente amparo.</p> <p> 5) Que, en lo referente al argumento que la Ley de Transparencia no ser&iacute;a un medio id&oacute;neo para que los funcionarios del Ej&eacute;rcito de Chile pueden ejercer su derecho a solicitar informaci&oacute;n, resulta plenamente aplicable el criterio adoptado por este Consejo en las decisiones reca&iacute;das en los amparos roles C634-14 y C1819-15, resolvi&oacute; que &quot;la invocaci&oacute;n de la Fuerza A&eacute;rea de Chile de (...) normas de rango infra legal, para impedir la v&iacute;a del acceso a la informaci&oacute;n solicitada, conforme al procedimiento previsto en el art&iacute;culo 10&deg; y siguientes de la Ley de Transparencia, importa (...) desconocer el principio de la jerarqu&iacute;a normativa, seg&uacute;n el cual no es posible hacer prevalecer una norma reglamentaria por sobre normas de mayor jerarqu&iacute;a normativa, en la especie, legales y constitucionales, como lo pretende la reclamada. Asimismo (...) es dable advertir que el citado art&iacute;culo 3&deg; del Reglamento Disciplinario (...) al que se refiere la Orden de Comando que cita la reclamada, regula el procedimiento seg&uacute;n el cual &quot;a todo militar se le permite reclamar&quot;, de lo que se desprende que ello se refiere a presentaciones de los funcionarios en servicio activo de la reclamante, cuyo objeto espec&iacute;fico es formular reclamaciones ante sus superiores, pero no para ejercer el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, el que, seg&uacute;n sus art&iacute;culos 10 y 11, le asiste a toda persona, en igualdad de condiciones y sin hacer distinciones arbitrarias. [En Efecto] la Ley de Transparencia que determina su campo de aplicaci&oacute;n, no except&uacute;a a la reclamante como sujeto pasivo obligado a entregar la informaci&oacute;n p&uacute;blica de que se trata, como tampoco excluye a sus funcionarios en servicio activo para acceder a &eacute;sta de acuerdo al procedimiento previsto en dicho cuerpo legal. En consecuencia, cabe desestimar las alegaciones de la reclamada respecto a la aplicaci&oacute;n del denominado conducto regular a la solicitud de acceso a la informaci&oacute;n que dio origen al presente amparo&quot;.</p> <p> 6) Que, a mayor abundamiento la jurisprudencia mayoritaria de la Corte de Apelaciones de Santiago, ha desestimado el conducto regular, invocado por Carabineros y el Ej&eacute;rcito de Chile, para denegar la v&iacute;a de acceso a la informaci&oacute;n al amparo de la Ley Transparencia, en causas Rol 3223-13 y Rol 5080-14, ratificando lo sostenido por este Consejo en las decisiones C253-13, C2283-13 (acumulado al amparo C2284-13) y C253-13, entre otras.</p> <p> 7) Que, respecto de las normas citadas por la reclamada, ellas establecen una serie de caracter&iacute;sticas particulares de la Instituci&oacute;n, pero que no se vinculan con el ejercicio del derecho de acceso a la informaci&oacute;n, regido por la Ley de Transparencia, y gobernado por el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. Revisadas tales normativas, &eacute;stas no establecen el ejercicio del derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, el que, seg&uacute;n los art&iacute;culos 10 y 11 de la ley N&deg; 20.285, le asiste a toda persona, en igualdad de condiciones y sin hacer distinciones arbitrarias, tal como lo sostuvo el fallo de la Corte de Apelaciones citado, Rol 3223-2013, al se&ntilde;alar &quot;que el principio de la no discriminaci&oacute;n que gobierna la transparencia de la informaci&oacute;n p&uacute;blica, que se consagra en la letra g) del art&iacute;culo 11 de la ley 20.285, impone que los &oacute;rganos del Estado deber&aacute;n entregar informaci&oacute;n a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresi&oacute;n de causa o motivo para la solicitud, por lo que no resulta procedente que Carabineros de Chile atendiendo el car&aacute;cter que presenta el solicitante, de ser funcionario de la instituci&oacute;n, le imponga tener que someterse a un conducto regular como condici&oacute;n especial para acceder a una informaci&oacute;n que se reconoce p&uacute;blica, haciendo una distinci&oacute;n o discriminaci&oacute;n que no admite la legislaci&oacute;n (...)&quot;.</p> <p> 8) Que, el art&iacute;culo 3 del Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas, contenido en el decreto N&deg; 1445, de 1951, de Defensa, dispone que &quot;A todo militar se le permite reclamar, de acuerdo con las prescripciones de este Reglamento, toda vez que lo haga ante quien corresponda, por conducto regular, y guardando las formas de respeto debido a sus superiores&quot;. A su turno el art&iacute;culo 4&deg; de la misma norma reglamentaria se&ntilde;ala que &quot;Se entender&aacute; por &quot;conducto regular&quot; la serie de autoridades directas, jer&aacute;rquicamente escalonadas, que forman el camino normal que deben seguir las &oacute;rdenes, desde el superior que las dicta hasta quienes deben ejecutarlas, las noticias, reclamaciones, etc., que marchan en sentido inverso y, en general, todas las tramitaciones de asuntos relativos al servicio o inter&eacute;s de las Fuerzas Armadas&quot;. Conforme a la normativa reci&eacute;n citada, cabe concluir de dicho cuerpo reglamentario d&oacute;nde se encuentra establecido el alcance del concepto del &quot;conducto regular&quot;, en cuanto procedimiento que debe ser utilizado por los funcionarios activos de la Fuerzas Armadas en General, y del Ej&eacute;rcito de Chile en particular, para dirigirse a sus superiores a efectos de exponer sus reclamaciones no equivale a un mecanismo de solicitud de acceso a la informaci&oacute;n. De este modo, habiendo ejercido el requirente el derecho que le concede el art&iacute;culo 10 de la Ley de Transparencia y no pudiendo considerarse la solicitud de acceso que motiv&oacute; el presente amparo como una reclamaci&oacute;n de aquellas a que se refieren las normas antes citada, este Consejo no advierte colisi&oacute;n alguna entre las disposiciones de dicha Ley y las de este &uacute;ltimo cuerpo reglamentario. Por lo anterior, se desestimar&aacute; la alegaci&oacute;n efectuada por el Ej&eacute;rcito de Chile a este respecto.</p> <p> 9) Que, no obstante lo se&ntilde;alado precedentemente, este Consejo proceder&aacute; a pronunciarse sobre el fondo de la informaci&oacute;n solicitada, respecto de la cual el Ej&eacute;rcito de Chile se&ntilde;al&oacute; que concurre la causal de reserva contemplada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia. Se hace presente que el amparo se limitar&aacute; a los antecedentes efectivamente solicitados en el requerimiento de informaci&oacute;n, esto es, los motivos y resoluci&oacute;n fundada que tuvo el Comandante del RA N&deg; 1 Tacna, para proponer ante la Junta de Selecci&oacute;n Divisionaria el pase al escalaf&oacute;n de complemento de don Rafael Harvey Vald&eacute;s, rechaz&aacute;ndose desde ya el amparo respecto de la restante informaci&oacute;n reclamada, toda vez que resulta improcedente la reclamaci&oacute;n respecto de informaci&oacute;n que no se solicit&oacute; con anterioridad al &oacute;rgano requerido.</p> <p> 10) Que, al respecto debe tenerse presente, que la ley N&deg; 18.948, org&aacute;nica constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su art&iacute;culo 26, inciso 6&deg;, que las Juntas de Selecci&oacute;n y Apelaci&oacute;n de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisi&oacute;n de los fundamentos de sus decisiones. Se&ntilde;ala adem&aacute;s, que &quot;Las sesiones u actas de las Juntas ser&aacute;n secretas&quot;. Por su parte, el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia dispone que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n &quot;Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qu&oacute;rum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales se&ntilde;aladas en el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica.&quot;.</p> <p> 11) Que, este Consejo en aplicaci&oacute;n de las precitadas disposiciones legales, en su decisi&oacute;n de amparo Rol C870-10 (criterio ratificado en decisiones roles C438-12; C1161-12; C1747-12 y C2121-13 (acumulado a amparos roles C2122-13; C2123-13; C2182-13); y C12-16 resolvi&oacute; el car&aacute;cter secreto de las actas de las Juntas de Selecci&oacute;n de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que habi&eacute;ndose analizado el texto del art&iacute;culo 26 de la ley N&deg; 18.948, org&aacute;nica constitucional de las Fuerzas Armadas, no s&oacute;lo se constata que &eacute;ste tiene rango de org&aacute;nica constitucional, superior al exigido en el art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Fundamental y 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, sino que adem&aacute;s se verifica su vinculaci&oacute;n con una de las causales del art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n para que la publicidad ceda ante la invocaci&oacute;n de la Seguridad de la Naci&oacute;n. En ese sentido, la jurisprudencia de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del art&iacute;culo 26 inciso 6&deg; de la ley N&deg; 18.948 con el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n, reconociendo claramente que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificaci&oacute;n realizada por las citadas Juntas (considerando 6&deg; de la decisi&oacute;n Rol C870-10). Lo anterior ha sido ratificado por la Ilustr&iacute;sima Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia Rol N&deg; 1948-2010.</p> <p> 12) Que, en el mismo sentido, el Ej&eacute;rcito de Chile en la gesti&oacute;n oficiosa se&ntilde;alada en el N&deg; 6 de lo expositivo de la presente decisi&oacute;n, expres&oacute; que dar publicidad al contenido de las sesiones y de las Actas de las Juntas de Selecci&oacute;n provocar&iacute;a, entre otros, el efecto de que los acuerdos y/o decisiones tomadas por la superioridad en el ejercicio de la potestad de que est&aacute;n investidos quedar&iacute;an expuestas al escrutinio y deliberaci&oacute;n de sus subordinados, lo que podr&iacute;a ser fuente y gestaci&oacute;n de actos de abierta indisciplina que a todas luces afectar&iacute;an al Ej&eacute;rcito como Instituci&oacute;n de la Defensa Nacional y en definitiva la Seguridad de la Naci&oacute;n, al quedar sin aplicaci&oacute;n un elemento esencial de la estructura b&aacute;sica del personal de las Fuerzas Armadas, cual es su car&aacute;cter disciplinado, no deliberante y obediente, generando un precedente del todo negativo para la subordinaci&oacute;n y obediencia del personal, que el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas tipifica como incumplimiento de los deberes militares en el Art&iacute;culo 9&deg; y sancionado como falta a la disciplina dicho cuerpo reglamentario.</p> <p> 13) Que, en raz&oacute;n de lo expuesto en los considerandos precedentes, se concluye que la informaci&oacute;n requerida es reservada por configurarse la causal de reserva invocada, prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con lo establecido en el inciso 6&deg; del art&iacute;culo 26 de la ley N&deg; 18.948, raz&oacute;n por la cual este Consejo rechazar&aacute; el presente amparo.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Vald&eacute;s, en contra del Ej&eacute;rcito de Chile, por configurarse la causal de reserva invocada, prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con lo establecido en el inciso 6&deg; del art&iacute;culo 26 de la ley N&deg; 18.948, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Encomendar al Director General y a la Directora Jur&iacute;dica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n al Sr. Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito de Chile y a don Rafael Harvey Vald&eacute;s, representado por el abogado &Aacute;lvaro Aburto Guerrero.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta do&ntilde;a Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Jos&eacute; Luis Santa Mar&iacute;a Za&ntilde;artu.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras V&aacute;squez.</p> <p> &nbsp;</p>