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DECISIÓN AMPARO ROL C3258-15</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Rafael Harvey Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 23.12.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 694 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de marzo de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3258-15.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 09 de noviembre de 2015, don Rafael Harvey Valdés formuló solicitud de información ante el Ejército de Chile, requiriendo en particular los motivos y resolución fundada que tuvo el Comandante del RA N° 1 Tacna, para proponer ante la Junta de Selección Divisionaria el pase al escalafón de complemento del suscrito.</p>
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El reclamante contextualiza su solicitud, señalando que elevó la misma petición, vía conducto regular, lo que le habría sido negado, igual resultado que señala haber obtenido al solicitar entrevistarse con el Comandante en Jefe del Ejército no fue concedida.</p>
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2) RESPUESTA: El 04 de diciembre de 2015, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/5016, señalando, en síntesis, que se deniega la información requerida, fundado en que la solicitud fue declarada inadmisible, en atención que el solicitante posee la investidura de Oficial subalterno en servicio activo, miembro de las Fuerzas Armadas y es en esa calidad que pide la información transcrita. En consecuencia, dicha información debe ser solicitada a través de los mecanismos legales que le asisten, como es el conducto regular, no siendo idónea la Ley de Transparencia, pues importa alteración al conducto regular, base esencial de la disciplina y jerarquía institucional.</p>
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Agrega, que la infracción al "Conducto Regular", se encuentra sancionado en el artículo 76 N° 25 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, y en consecuencia, el conducto regular constituye un deber militar plenamente vigente y responde a una característica del Ejército que es una institución jerarquizada y disciplinada.</p>
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Cita el fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones en fallo de ilegalidad Rol N° 5.133-2013, interpuesto por Carabineros de Chile en contra de la decisión rol C416-13.</p>
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Finaliza señalando que el Comandante en Jefe del Ejército ha reforzado el cumplimiento de la normativa que rige a su personal, para lo cual emitió la Circular CJE JEMGE OTIPE (P) N°6800/2699, dirigida a todas las Unidades y para conocimiento de todo el personal, la que versa sobre "conducto regular y derecho de acceso a la información pública.".</p>
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3) AMPARO: El 23 de diciembre de 2015, don Rafael Harvey Valdés, representado por el abogado don Álvaro Aburto Guerrero, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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Agrega, que el requerimiento de información se funda en la necesaria justificación de todo acto administrativo, y en el caso particular, por disposición del Reglamento Institucional, se establece que el pase a complemento debe fundarse en las necesidades institucionales, (según artículo 6 de la ley N° 18.948 LOC de las Fuerzas Armadas) y debe basarse en un estudio técnico (según artículo 116 del decreto con fuerza de ley N° 1).</p>
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Indica, que el solicitante ha requerido en diversas oportunidades conocer las razones de su paso a complemento, tanto de manera verbal, el 20 de julio de 2015 al ser notificado de la proposición de pase a complemento, y luego, el 17 de septiembre con el objeto de deducir recursos administrativos en contra de aquella resolución. Además, acompaña copia de 6 presentaciones suscritas por el Sr. Harvey Valdés, la primera de ellas fechada el día 6 de abril de 2015, donde se consigna haber hecho esta solicitud verbalmente en tres oportunidades.</p>
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Cita lo resuelto por el Consejo en el amparo Rol C-58-14, y jurisprudencia judicial dictada en Recurso de Protección N° 504-2012 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, y hace presente lo dispuesto en el decreto supremo N° 204 (G), complementario del decreto con fuerza de ley N° 1, el cual se encuentra actualmente publicado en la página de transparencia del Ejército como normativa aplicable a las Fuerzas Armadas, que señala en su artículo N° 444 que el procedimiento para la conformación del escalafón de complemento y lista anual de retiro debe ser conformado con los funcionarios en lista 4, por segunda vez consecutiva en lista 3, los de más en lista número 3, lista 2 y finalmente los calificados en lista 1. En el caso del solicitante de información, siempre ha sido calificado en Lista 1 "Muy Buena".</p>
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Por lo anterior requiere:</p>
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a) Copia de la resolución fundada de la inclusión en el escalafón de complemento del Capitán señalado, a fin de tener derecho a defensa.</p>
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b) Los fundamentos que explican la necesidad institucional del pase a complemento y del estudio técnico que consideró el Ejército para pasar al escalafón de complemento al oficial mencionado.</p>
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c) Informe sobre los Oficiales de grado Capitán que se mantuvieron en escalafón de línea, no obstante a estar calificados en lista 2 y 3, incumpliendo el DFL N° 1 y su reglamento complementario, en desmedro del Capitán Harvey que está calificado en lista N° 1.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° 100, de fecha 06 de enero de 2016.</p>
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El órgano requerido, a través de oficio EJEMPLAR N° 3, de fecha 26 de enero de 2016, presentó sus descargos u observaciones, reiterando lo señalado en la respuesta, en orden a que el solicitante en su calidad de oficial subalterno en servicio activo, le corresponde por mandato legal realizar dicha petición dando cumplimiento al debido conducto regular. Señala que es la propia Constitución Política de la República que en su artículo 19 N° 3, relativo a "la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos", señala que "Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos".</p>
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Agrega, que por la norma constitucional citada, es que se enmarca plenamente en el ámbito legal lo indicado en el artículo 1°, inciso tercero de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que dispone que los miembros de las Fuerzas Armadas deben regirse por las normas disciplinarias y administrativas imperantes en la Institución. Consecuente con lo anterior, al personal de planta en servicio activo se le aplica lo señalado en el artículo 4° del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que hace referencia al "Conducto Regular", disponiendo dicho cuerpo legal en su artículo 76 N° 25 que su inobservancia será sancionada como "falta a la disciplina", ya que constituye un deber militar plenamente vigente. Lo indicado precedentemente ha sido confirmado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia Civil N° 5.133-2013 por Recurso de Ilegalidad presentado por Carabineros de Chile en contra de la resolución de ese Consejo para la Transparencia en Amparo Rol N° 416- 13, la que acogió en definitiva dicho recurso, estableciendo que el personal en servicio activo debe observar el conducto regular.</p>
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En virtud de lo señalado, la respuesta entregada al reclamante se enmarcó en las normas administrativas institucionales vigentes, las que él mismo declara conocer de acuerdo a lo señalado en el párrafo quinto de su presentación ante dicho Consejo, agregando que "es por ello que en diversas oportunidades ha solicitado vía conducto regular el conocimiento de su paso a complemento".</p>
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Agrega, que el propio solicitante declara haber utilizado verbalmente el conducto regular con fecha 20 de julio de 2015, cuando mediante Oficio II DIVMOT EM I b (S) N° 1565/793, de fecha 20 de julio de 2015, fue notificado de su proposición de pase a complemento por parte de la Junta de Oficiales Subalternos de la II División Motorizada, con el objeto que se le comunicaran los motivos de aquella determinación. Acto seguido, señala que con la misma fecha, el Comandante del Regimiento de Artillería N° 1 "Tacna", Coronel Marcelo Masalleras Viola, le comunica verbalmente (forma en que el reclamante ejerció el conducto regular ante ese Oficial Superior), que la "junta es secreta", motivo por el cual, se acredita mediante sus propios dichos, que se dio cumplimiento al debido conducto regular.</p>
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Posteriormente, señala que con fecha 17 de septiembre de 2015, mediante Oficio CAP. HARVEY. (R) N° 1000/09, reiteró el requerimiento indicado en el párrafo anterior (se le comuniquen los motivos de su pase a complemento) al Jefe del Departamento II "Inteligencia" de la II DIVMOT, declarando que por OF II DIVMOT EM I/lb (R) N° 1000/19951, de fecha 02 de octubre de 2015, se le comunicó que las materias tratadas y los antecedentes expuestos en la Junta de Selección, son privativos de ésta, quedando una vez más demostrado que se dio la respectiva respuesta mediante el debido conducto regular.</p>
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Asimismo, hace presente que los demás documentos que se acompañan en su presentación, no dicen relación alguna con solicitar mediante conducto regular los motivos de su pase a complemento, sino, que se relaciona con la denuncia por supuesta corrupción y malversación de fondos en la que habría incurrido un Oficial Superior en retiro, no siendo pertinente referirse a este punto en los presentes descargos, ya que no son materias conexas al amparo presentado.</p>
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Por lo expuesto, estima el órgano requerido que se dio respuesta a lo solicitado por el requirente mediante el debido conducto regular, no siendo pertinente alegar su incumplimiento para obtener dicha información mediante el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia.</p>
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Por otra parte, en relación a los antecedentes requeridos, se expresa que la facultad de proponer a los Oficiales Subalternos que integrarán el Escalafón de Complemento, no está radicada en el Comandante del Regimiento, sino, que corresponde y es facultad de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos, conforme al ordenamiento jurídico vigente, por ende, no es viable acceder a lo requerido. Lo señalado precedentemente queda de manifiesto en el Oficio II DIVMOT EM Ib (S) N° 1565/793, de fecha 20 de julio de 2015, acompañado por el propio reclamante en su presentación, donde consta que es el Presidente de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos de la II División Motorizada quien notifica al Capitán Harvey Valdés que por unanimidad de los miembros de la citada Junta, se acordó proponer a la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores su pase al Escalafón de Complemento. Además, dicha proposición tiene el carácter de secreta, concurriendo a su respecto la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, ya que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 26, inciso 5° y 6° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, siendo sus sesiones y actas secretas.</p>
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Además, hace presente el órgano requerido, que de acuerdo al tenor del amparo presentado, el solicitante excede a lo solicitado, en cuanto requiere que en el evento que sea acogida su presentación, se disponga la entrega de más información que la que fue solicitada en su requerimiento.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que respecto a la resolución fundada de la inclusión en el escalafón de complemento del reclamante y los fundamentos que explican la causal institucional del pase a complemento, de acuerdo al artículo 26, inciso 5° y 6° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, siendo sus sesiones y actas secretas. Por lo tanto, concurre a su respecto la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la ley N° 20.285.</p>
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En cuanto a informar sobre los Oficiales de grado de Capitán que se mantuvieron en escalón de línea, no obstante estar calificados en lista 2 y 3, se señala que satisfacer ésta petición importaría de parte del Ejército develar parte de sus dotaciones, información que tiene el carácter de secreta según lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, norma que se encuentra plenamente vigente por mandato del artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Transparencia, en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República. Por lo señalado precedentemente, no es posible legalmente a la Institución entregar esta información, configurándose al respecto la causal de denegación de información contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con el artículo 8° de la Carta Fundamental.</p>
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5) TÉNGASE PRESENTE: Con fecha 29 de febrero de 2016 el solicitante, ingresó a este Consejo una presentación en virtud de la cual se acompaña copia de presentación ante la Contraloría General de la República, de fecha 29 de febrero de 2016.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico de fecha 16 de marzo de 2016, este Consejo solicitó al órgano requerido informar si obra en su poder la información solicitada, y en caso de afirmativo remitir copia a este Consejo; asimismo, especificar la causal de reserva alegada en sus descargos.</p>
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El órgano reclamado cumplió lo solicitado, mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/1782, de fecha 23 de marzo de 2016, señalando, en síntesis, que da por reproducidos los argumentos esgrimidos en sus descargos, en el sentido dar a conocer las sesiones y actas de las Juntas de Selección no le está permitido al Ejército por tener el carácter de secretas de acuerdo al artículo 26 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, norma que no solo tiene rango de "orgánica constitucional", superior al exigido por el artículo 8° de la Carta Fundamental, sino que además se verifica su absoluta vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución Política para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. De acceder a su entrega se estaría infringiendo el artículo 246 del Código Penal referido a la violación de documentación secreta por parte de un funcionario público.</p>
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Asimismo, señala que la afectación a que se refiere el artículo 8° de la Constitución Política de la República y que se produciría con la publicidad de tales antecedentes, y que da lugar a la causal de denegación del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, viene dada además del rango de las normas invocadas, en virtud de lo establecido en las bases constitucionales que respecto a las Fuerzas Armadas establece el inciso tercero del artículo 101 de la Constitución Política de la República, al disponer que las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes, siendo además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas, expresión normativa fundamental de nuestro Estado de Derecho, que describe a las Fuerzas Armadas en la forma antes indicada. Se trata, de rasgos característicos del Ejército de Chile y del resto de las instituciones armadas, que determinan ciertos criterios fundamentales que también deben formar parte del consciente del profesional militar.</p>
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Por tanto, dar publicidad al contenido de las sesiones y de las Actas de las Juntas de Selección provocaría, entre otros, el efecto de que los acuerdos y/o decisiones tomadas por la superioridad en el ejercicio de la potestad de que están investidos quedarían expuestas al escrutinio y deliberación de sus subordinados, lo que podría ser fuente y gestación de actos de abierta indisciplina que a todas luces afectarían al Ejército como Institución de la Defensa Nacional y en definitiva la Seguridad de la Nación, al quedar sin aplicación un elemento esencial de la estructura básica del personal de las Fuerzas Armadas, cual es su carácter disciplinado, no deliberante y obediente, generando un precedente del todo negativo para la subordinación y obediencia del personal, que el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas (D.S. (G) N° 1.445, de 1951) tipifica como incumplimiento de los deberes militares en el artículo 9° y sancionado como falta a la disciplina en el artículo 76 N° 40) de dicho cuerpo reglamentario.</p>
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Es por ello, además, que el proceso disciplinario y los acuerdos de las Juntas contemplan los recursos administrativos necesarios para su impugnación, de los cuales por cierto hizo uso oportuno el requirente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, fecha 09 de noviembre de 2015, don Rafael Harvey Valdés formuló solicitud de información ante el Ejército de Chile, requiriendo en particular los motivos y resolución fundada que tuvo el Comandante del RA N° 1 Tacna, para proponer ante la Junta de Selección Divisionaria su pase al escalafón de complemento, obteniendo respuesta denegatoria, lo que constituye el fundamento del presente amparo.</p>
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2) Que, en efecto, el Ejército de Chile denegó la información requerida, fundado en que la solicitud fue declarada inadmisible, en atención que el solicitante posee la investidura de Oficial subalterno en servicio activo, miembro de las Fuerzas Armadas y en esa calidad pide la información transcrita, razón por la cual aquella debe ser solicitada a través de los mecanismos legales que le asisten, como es el conducto regular, no siendo idónea la Ley de Transparencia, pues importa alteración de dicha base esencial de la disciplina y jerarquía institucional. Lo anterior, a ajustaría a lo indicado en el artículo 1°, inciso tercero de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, al disponer que sus miembros deben regirse por las normas disciplinarias y administrativas imperantes en la Institución, y por consiguiente, al personal de planta en servicio activo se le aplica lo señalado en el artículo 4° del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que hace referencia al "Conducto Regular", disponiendo dicho cuerpo legal en su artículo 76 N° 25 que su inobservancia será sancionada como "falta a la disciplina", ya que constituye un deber militar plenamente vigente.</p>
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3) Que, respecto de la información solicitada, el órgano requerido además expresó en sus descargos, como en la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo de la presente decisión, que la facultad de proponer a los Oficiales Subalternos que integrarán el Escalafón de Complemento no está radicada en el Comandante del Regimiento, sino que corresponde y es facultad de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos, conforme al ordenamiento jurídico vigente, y por ende, no es viable acceder a su entrega, por cuanto es el Presidente de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos de la II División Motorizada quien notifica al Capitán Harvey Valdés que por unanimidad de los miembros de la citada Junta se acordó proponer a la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, su pase al Escalafón de Complemento. Además, señaló que dicha proposición tiene el carácter de secreta, concurriendo a su respecto la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, ya que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 26, inciso 5° y 6° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, siendo sus sesiones y actas secretas. Además, hace presente el órgano requerido, que de acuerdo al tenor del amparo presentado, el solicitante excede a lo solicitado, en cuanto requiere que en el evento que sea acogida su presentación, se disponga la entrega de más información que la que fue solicitada en su requerimiento.</p>
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4) Que, por lo anterior, este Consejo examinará primeramente la alegación esgrimida por el Ejército de Chile para denegar la entrega la solicitud de información, referida al conducto regular que deberían utilizar sus funcionarios, para luego, determinar si procede, analizar el fondo del presente amparo.</p>
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5) Que, en lo referente al argumento que la Ley de Transparencia no sería un medio idóneo para que los funcionarios del Ejército de Chile pueden ejercer su derecho a solicitar información, resulta plenamente aplicable el criterio adoptado por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos roles C634-14 y C1819-15, resolvió que "la invocación de la Fuerza Aérea de Chile de (...) normas de rango infra legal, para impedir la vía del acceso a la información solicitada, conforme al procedimiento previsto en el artículo 10° y siguientes de la Ley de Transparencia, importa (...) desconocer el principio de la jerarquía normativa, según el cual no es posible hacer prevalecer una norma reglamentaria por sobre normas de mayor jerarquía normativa, en la especie, legales y constitucionales, como lo pretende la reclamada. Asimismo (...) es dable advertir que el citado artículo 3° del Reglamento Disciplinario (...) al que se refiere la Orden de Comando que cita la reclamada, regula el procedimiento según el cual "a todo militar se le permite reclamar", de lo que se desprende que ello se refiere a presentaciones de los funcionarios en servicio activo de la reclamante, cuyo objeto específico es formular reclamaciones ante sus superiores, pero no para ejercer el derecho de acceso a la información pública, el que, según sus artículos 10 y 11, le asiste a toda persona, en igualdad de condiciones y sin hacer distinciones arbitrarias. [En Efecto] la Ley de Transparencia que determina su campo de aplicación, no exceptúa a la reclamante como sujeto pasivo obligado a entregar la información pública de que se trata, como tampoco excluye a sus funcionarios en servicio activo para acceder a ésta de acuerdo al procedimiento previsto en dicho cuerpo legal. En consecuencia, cabe desestimar las alegaciones de la reclamada respecto a la aplicación del denominado conducto regular a la solicitud de acceso a la información que dio origen al presente amparo".</p>
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6) Que, a mayor abundamiento la jurisprudencia mayoritaria de la Corte de Apelaciones de Santiago, ha desestimado el conducto regular, invocado por Carabineros y el Ejército de Chile, para denegar la vía de acceso a la información al amparo de la Ley Transparencia, en causas Rol 3223-13 y Rol 5080-14, ratificando lo sostenido por este Consejo en las decisiones C253-13, C2283-13 (acumulado al amparo C2284-13) y C253-13, entre otras.</p>
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7) Que, respecto de las normas citadas por la reclamada, ellas establecen una serie de características particulares de la Institución, pero que no se vinculan con el ejercicio del derecho de acceso a la información, regido por la Ley de Transparencia, y gobernado por el artículo 8° de la Constitución Política de la República. Revisadas tales normativas, éstas no establecen el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, el que, según los artículos 10 y 11 de la ley N° 20.285, le asiste a toda persona, en igualdad de condiciones y sin hacer distinciones arbitrarias, tal como lo sostuvo el fallo de la Corte de Apelaciones citado, Rol 3223-2013, al señalar "que el principio de la no discriminación que gobierna la transparencia de la información pública, que se consagra en la letra g) del artículo 11 de la ley 20.285, impone que los órganos del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud, por lo que no resulta procedente que Carabineros de Chile atendiendo el carácter que presenta el solicitante, de ser funcionario de la institución, le imponga tener que someterse a un conducto regular como condición especial para acceder a una información que se reconoce pública, haciendo una distinción o discriminación que no admite la legislación (...)".</p>
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8) Que, el artículo 3 del Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas, contenido en el decreto N° 1445, de 1951, de Defensa, dispone que "A todo militar se le permite reclamar, de acuerdo con las prescripciones de este Reglamento, toda vez que lo haga ante quien corresponda, por conducto regular, y guardando las formas de respeto debido a sus superiores". A su turno el artículo 4° de la misma norma reglamentaria señala que "Se entenderá por "conducto regular" la serie de autoridades directas, jerárquicamente escalonadas, que forman el camino normal que deben seguir las órdenes, desde el superior que las dicta hasta quienes deben ejecutarlas, las noticias, reclamaciones, etc., que marchan en sentido inverso y, en general, todas las tramitaciones de asuntos relativos al servicio o interés de las Fuerzas Armadas". Conforme a la normativa recién citada, cabe concluir de dicho cuerpo reglamentario dónde se encuentra establecido el alcance del concepto del "conducto regular", en cuanto procedimiento que debe ser utilizado por los funcionarios activos de la Fuerzas Armadas en General, y del Ejército de Chile en particular, para dirigirse a sus superiores a efectos de exponer sus reclamaciones no equivale a un mecanismo de solicitud de acceso a la información. De este modo, habiendo ejercido el requirente el derecho que le concede el artículo 10 de la Ley de Transparencia y no pudiendo considerarse la solicitud de acceso que motivó el presente amparo como una reclamación de aquellas a que se refieren las normas antes citada, este Consejo no advierte colisión alguna entre las disposiciones de dicha Ley y las de este último cuerpo reglamentario. Por lo anterior, se desestimará la alegación efectuada por el Ejército de Chile a este respecto.</p>
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9) Que, no obstante lo señalado precedentemente, este Consejo procederá a pronunciarse sobre el fondo de la información solicitada, respecto de la cual el Ejército de Chile señaló que concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Se hace presente que el amparo se limitará a los antecedentes efectivamente solicitados en el requerimiento de información, esto es, los motivos y resolución fundada que tuvo el Comandante del RA N° 1 Tacna, para proponer ante la Junta de Selección Divisionaria el pase al escalafón de complemento de don Rafael Harvey Valdés, rechazándose desde ya el amparo respecto de la restante información reclamada, toda vez que resulta improcedente la reclamación respecto de información que no se solicitó con anterioridad al órgano requerido.</p>
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10) Que, al respecto debe tenerse presente, que la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 26, inciso 6°, que las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones. Señala además, que "Las sesiones u actas de las Juntas serán secretas". Por su parte, el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.".</p>
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11) Que, este Consejo en aplicación de las precitadas disposiciones legales, en su decisión de amparo Rol C870-10 (criterio ratificado en decisiones roles C438-12; C1161-12; C1747-12 y C2121-13 (acumulado a amparos roles C2122-13; C2123-13; C2182-13); y C12-16 resolvió el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, no sólo se constata que éste tiene rango de orgánica constitucional, superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. En ese sentido, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8° de la Constitución, reconociendo claramente que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas (considerando 6° de la decisión Rol C870-10). Lo anterior ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia Rol N° 1948-2010.</p>
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12) Que, en el mismo sentido, el Ejército de Chile en la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo de la presente decisión, expresó que dar publicidad al contenido de las sesiones y de las Actas de las Juntas de Selección provocaría, entre otros, el efecto de que los acuerdos y/o decisiones tomadas por la superioridad en el ejercicio de la potestad de que están investidos quedarían expuestas al escrutinio y deliberación de sus subordinados, lo que podría ser fuente y gestación de actos de abierta indisciplina que a todas luces afectarían al Ejército como Institución de la Defensa Nacional y en definitiva la Seguridad de la Nación, al quedar sin aplicación un elemento esencial de la estructura básica del personal de las Fuerzas Armadas, cual es su carácter disciplinado, no deliberante y obediente, generando un precedente del todo negativo para la subordinación y obediencia del personal, que el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas tipifica como incumplimiento de los deberes militares en el Artículo 9° y sancionado como falta a la disciplina dicho cuerpo reglamentario.</p>
<p>
13) Que, en razón de lo expuesto en los considerandos precedentes, se concluye que la información requerida es reservada por configurarse la causal de reserva invocada, prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948, razón por la cual este Consejo rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés, en contra del Ejército de Chile, por configurarse la causal de reserva invocada, prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile y a don Rafael Harvey Valdés, representado por el abogado Álvaro Aburto Guerrero.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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