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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C733-10</strong></p>
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Entidad pública: SEREMI Metropolitana de Bienes Nacionales</p>
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Requirente: Junta de Vecinos “Vida Feliz”</p>
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Ingreso Consejo: 22.10.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 218 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del Amparo Rol C733-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° y 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1° de octubre de 2010 don César Antonio Hernández Llancamil, en su calidad de Presidente de la Junta de Vecinos “Vida Feliz” solicitó a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Bienes Nacionales (en adelante también SEREMI Metropolitana de Bienes Nacionales), la individualización completa de las 15 organizaciones sin fines de lucro que están postulando a concesiones de uso gratuito del terreno fiscal ubicado en la calle Trinidad Ramírez N° 0388 y Avenida Lo Espejo N° 315, de la comuna de La Cisterna.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio Ordinario N° 003031, de 13 de octubre de 2010, el SEREMI Metropolitano de Bienes Nacionales respondió a la solicitud de acceso señalando que actualmente sólo se encuentran registradas tres organizaciones con postulaciones pendientes ingresadas en relación al citado inmueble, cuales son:</p>
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a) Servicio Nacional de Menores, Programa Fortalecimiento Familiar (Concesión de uso).</p>
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b) Corporación CARPEDIEM, Programa para la rehabilitación de personas dependientes de la droga y/o el alcohol (concesión de uso).</p>
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c) Fundación Viviendas HPH Chile, EGIS del giro construcción y asesorías en gestión de viviendas (venta).</p>
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3) AMPARO: Don César Hernández Llancamil, en representación de la Junta de Vecinos “Vida Feliz”, dedujo amparo a su derecho a la información, el 22 de octubre de 2010, en contra de la SEREMI Metropolitana de Bienes Nacionales, fundado en el hecho de haber recibido respuesta incompleta, particularmente porque sólo individualizó a 3 de las 15 organizaciones sin fines de lucro de las consultadas, lo que no se ajusta a lo señalado por dicha entidad en su Oficio N° 2356, de 13 de julio de 2010, en respuesta a una solicitud de acceso anterior, mediante el cual se concluye que el terreno señalado contaba con dos postulaciones por parte de EGIS, para comprar dicho terreno y 15 solicitudes de organizaciones sin fines de lucro que optaban por concesiones de uso gratuito.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo mediante Oficio N° 2.348, de 9 de noviembre de 2010, al SEREMI Metropolitano de Bienes Nacionales, quien, el 23 de noviembre de 2010, mediante Ordinario N° 3366, efectuó sus descargos y observaciones señalando lo siguiente:</p>
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a) La Junta de Vecinos que representa el reclamante ha efectuado presentaciones requiriendo diferente tipo de información relativa al terreno señalado en la solicitud, por cuanto tienen interés en que se destine a parque urbano. En ese marco, ha recibido solicitudes de información y antecedentes de diversos órganos, entre ellos el SERVIU Metropolitano en relación al amparo C560-09.</p>
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b) Con ocasión de todas las consultas se ha informado la existencia de las organizaciones que se encuentran postulando al inmueble y que su representada no tiene considerado cambiar el uso de suelo para destinarlo exclusivamente a un parque público, sino que su interés se dirige a que en dicho terreno se ejecute un proyecto de naturaleza habitacional que contemple espacios públicos para áreas verdes.</p>
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c) El 4 de agosto de 2010, la Junta de Vecinos “Vida Feliz” presentó una solicitud de concesión de uso gratuita por 15 años por la totalidad de la propiedad fiscal ya referida, para efectos de desarrollar un parque urbano, postulación que fue rechazada, por cuanto la Fundación HPH ya había presentado una solicitud de venta para ejecutar un proyecto habitacional.</p>
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d) Paralelamente, en los últimos 18 meses se han recibido al menos 15 consultas o solicitudes de información respecto del estado de situación del referido inmueble o de cómo postular a una concesión de uso gratuito, arrendamiento o venta, pero del total de dichas presentaciones sólo 4 han ingresado como postulaciones propiamente tales, entre ellas, la presentada por el reclamante.</p>
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e) El reclamante parte del supuesto equivocado al afirmar que existen 15 organizaciones sin fines de lucro postulando a concesiones. Lo anterior, por cuanto deben distinguirse aquellas solicitudes que manifiestan un interés de una postulación propiamente tal, siendo esta última la que ingresa oficialmente al registro informático de consolidación de dominio, mediante un formulario que adjunta todos los antecedentes requeridos para estudiar su admisibilidad y tramitación, todo ello de acuerdo a los lineamientos y criterios de administración de los bienes fiscales que decide el Ministerio de Bienes Nacionales, de conformidad a lo dispuesto en su normativa orgánica y en el Decreto Ley N° 1.939, de 1977, sus modificaciones y normas complementarias. En este marco, sólo son 4 las presentaciones que pasaron a ser postulaciones para obtener una concesión respecto de partes del inmueble fiscal, y que están en trámite, según se respondió.</p>
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f) En relación a las solicitudes que no cumplieron con los requisitos para ser consideradas como postulaciones, fueron respondidas a los interesados y archivadas. En todo caso, individualiza las organizaciones a cuyas presentaciones se le dio este tratamiento, por no haber ingresado una postulación en términos formales.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término, debe establecerse que toda la información que es elaborada con presupuesto público o que obra en poder de los órganos de la Administración el Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, se presume pública, salvo que concurra a su respecto las excepciones que prevé la Ley de Transparencia, todo ello conforme lo dispone el artículo 5° del mismo cuerpo legal.</p>
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2) Que lo requerido en el presente amparo es la individualización completa de las 15 organizaciones sin fines de lucro que están postulando a concesiones de uso gratuito del terreno fiscal individualizado en la solicitud de acceso.</p>
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3) Que, a efectos de contextualizar la solicitud de la especie, cabe señalar lo siguiente:</p>
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a) Las concesiones de bienes del Estado están reguladas en el D.L. N° 1.939, de 1977, Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, particularmente en su artículo 57, cuyo inciso 1° dispone que “Conforme a las disposiciones de este párrafo, el Ministerio podrá otorgar concesiones sobre bienes fiscales, con un fin preestablecido y en las condiciones que para cada caso se determine a personas jurídicas de nacionalidad chilena”.</p>
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b) En cuanto al procedimiento para su otorgamiento, está regulado en el artículo 58 del cuerpo legal en comento y consiste, brevemente, en lo siguiente:</p>
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i. Se otorgan a través de licitación pública, licitación privada -nacional o internacional- o directamente, en casos debidamente fundados.</p>
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ii. En el caso de la concesión otorgada directamente, el procedimiento administrativo respectivo podrá iniciarse con la solicitud de concesión que cualquier persona, natural o jurídica, chilena o extranjera, efectúe al Ministerio de Bienes Nacionales, que deberá indicar, al menos, la actividad específica que se propone desarrollar en el bien que se solicita, el plazo, las obras que se ejecutarán en él y el derecho o renta que ofrece.</p>
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iii. La solicitud será resuelta fundadamente por el Ministerio, en el plazo máximo de tres meses, contado desde su presentación. El Ministerio deberá oír al Gobierno Regional que corresponda, quien deberá emitir su opinión dentro del plazo de 30 días</p>
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iv. El Ministerio, además, considerará para resolver, entre otros factores, el mérito del proyecto, el tipo de bien solicitado, las obras que se ejecutarán en él, la participación de los habitantes locales, si procediere, la renta ofrecida y el plazo de duración que se propone para la concesión.</p>
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v. El Ministerio podrá solicitar al proponente las modificaciones a su proyecto que considere pertinentes.</p>
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vi. Si la solicitud fuere acogida, el Ministerio procederá a adjudicar la concesión directamente al proponente.</p>
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c) Según lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 61 del decreto ley aludido, la norma general en la materia es que dichas concesiones sean a título oneroso. Sin embargo el inciso 5° de la norma señalada dispone que “Sólo en casos excepcionales y por razones fundadas, se podrán otorgar concesiones a título gratuito en favor de las municipalidades, servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas de derecho público o privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro”. Dichas concesiones pueden extinguirse, por razones fundadas, por voluntad del ministerio de Bienes Nacionales.</p>
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d) La información sobre el trámite y los requisitos que deben cumplirse por el interesado para realizar una solicitud de concesión gratuita se encuentra permanentemente a disposición del público en la página web institucional del Ministerio de Bienes Nacionales. (ver: http://www.bienes.cl/sitioweb2009/OpenDocs/asp/pagDefault.asp?boton=Doc40&argInstanciaId=40&argCarpetaId=64&argTreeNodosAbiertos=(64)(59)&argTreeNodoActual=64&argTreeNodoSel=64&argRegistroId=906 visitado el 18 de enero de 2011). Sin perjuicio de lo cual, se advierte que no está incluido dentro de los trámites y sus requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que presta dicho órgano en el banner de “Gobierno Transparente”, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 7°, letra h) de la Ley de Transparencia y las Instrucciones Generales N° 4, 7 y 9, sobre Transparencia Activa, impartidas por este Consejo, según se verificó, cuestión que será representada al SEREMI reclamado a efectos de la subsanación de dicha omisión.</p>
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e) El trámite debe realizarse ante las secretarías regionales ministeriales, ubicadas en cada capital regional, o bien, en las Oficinas Provinciales de Bienes Nacionales, cuando proceda, según se publica en el enlace indicado, lo que está en consonancia con los dispuesto en los artículos 4° y 12 del D.L. N° 3.274, de 1980, Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales, que faculta al Ministerio para delegar en los Secretarios Regionales Ministeriales alguna de sus atribuciones, fijadas en el artículo 1°, entre las que se encuentran las relativas a la adquisición, administración y disposición de bienes fiscales.</p>
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f) En dicho procedimiento rigen, con carácter supletorio, las nomas de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1°, inciso 1°.</p>
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4) Que, la solicitud de la especie, se refiere a la individualización de las organizaciones que iniciaron un procedimiento administrativo de solicitud de concesión gratuita del terreno fiscal individualizado, aún en trámite, ante la SEREMI reclamada, respecto de la cual cabe señalar lo siguiente:</p>
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a) Dado que el reclamante se trata de un tercero ajeno a dichos procedimientos –si bien también postuló a la concesión de dicho terreno, cada postulación constituye un procedimiento administrativo, respecto del cual no sería parte- resulta aplicable el criterio adoptado por este Consejo en el considerando 14) de la decisión del amparo C36-10 en orden a que “…la Ley 19.880 establece en su artículo 16, por una parte, el principio de transparencia, y el consecuente derecho de acceso, respecto de los procedimientos administrativos, de modo que las personas, incluso los terceros ajenos al procedimiento, tienen derecho a conocer su contenido una vez terminada su tramitación. En este sentido interpreta la Contraloría General de la República la disposición en comento (Ver Dictámenes N° 17.583/2008, 33.438/2008 y 57.558/2008, 34.185/2009 y 50.792/2009)”.</p>
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b) En el caso de procedimientos que aún no están terminados, tal como consignan los considerandos 17) a 21) de la decisión aludida precedentemente, este Consejo ha señalado que el tercero puede ejercer su derecho de acceso a la información respecto de los mismos, sin perjuicio de la posible invocación de alguna casual de reserva por parte del órgano requerido.</p>
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5) Que, en la especie, el organismo reclamado no ha invocado causal de reserva alguna en relación a la información requerida, así como este Consejo no advierte su procedencia, por lo que se concluye que se trata de información pública de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, establecido lo anterior, cabe analizar la respuesta entregada por el organismo reclamado, por cuanto, si bien en su respuesta consigna el nombre de de las organizaciones con postulaciones pendientes, el reclamante sostiene que éstas no serían las únicas a la luz de una respuesta anterior dada por el SEREMI, que acompaña.</p>
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7) Que el ORD. N° 2.356, de 13 de julio de 2010, acompañado por el reclamante, del SEREMI Metropolitano de Bienes Nacionales, en el que se basa el reclamante para afirmar la existencia de un número mayor de solicitudes, señala que “Se han recibido en esta Secretaría Regional Ministerial innumerables solicitudes de concesiones de uso gratuito, por el terreno antes mencionado, es así que durante el presente año, se han presentado 5 solicitudes, más las 10 recibidas el año pasado, sin embargo a la fecha, sólo se han aceptado 2 de dichas solicitudes, que corresponden la primera al Servicio Nacional del Menores, que se encuentran funcionando en un lote ubicado por calle Trinidad Ramírez y la otra corresponde a Carpediem, quienes se encuentran funcionando por Avenida Lo espejo, las demás solicitudes se encuentran en proceso de evaluación y dependerá de los lotes que se determinen como reserva de este Ministerio, situación que a la fecha no se ha definido…”.</p>
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8) Que, si bien el documento menciona un total de 15 solicitudes, el mismo texto afirma que de dichas solicitudes sólo dos, a la fecha del oficio, habían sido aceptadas como tales, cuestión que explica en sus descargos evacuados ante este Consejo en relación a las 3 organizaciones que informa con ocasión de la solicitud de acceso de la especie, señalando que de las 15 solicitudes, muchas constituyen solicitudes de información sobre el procedimiento o manifestaciones de interés en el inmueble fiscal, las que no son tramitadas como solicitudes de concesión hasta que se acompañen todos los antecedentes exigidos para formar expediente, cuestión que sólo ocurre en el caso de las 3 organizaciones informadas, de acuerdo a lo consultado por el reclamante. A efectos de acreditar lo anterior, acompaña los formularios de postulación respectivos, ingresados al sistema informático.</p>
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9) Que, a la luz de lo señalado precedentemente y de los antecedentes que obran en el presente amparo, es posible advertir que el SEREMI reclamado respondió la solicitud de acceso consignando aquellas organizaciones postulantes al inmueble fiscal, dando satisfacción a la solicitud de acceso en los términos que fue planteada, de modo que se rechazará el presente amparo, sin perjuicio de lo que se señalará en el considerando que sigue.</p>
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10) Que dado que el organismo reclamado individualizó en sus descargos a las organizaciones que han presentado solicitudes de diversa naturaleza en relación al inmueble fiscal consultado en la especie, por aplicación del principio de máxima divulgación y facilitación, consagrados en el artículo 11, letras d) y f), respectivamente, este Consejo entregará dicha información al reclamante conjuntamente con la notificación del presente acuerdo, según se indicará en su parte resolutiva.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por la Junta de Vecinos “Vida Feliz” en contra de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Bienes Nacionales, por las consideraciones expuestas en el presente acuerdo.</p>
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II. Hacer entrega a el reclamante de copia de los descargos efectuados por la SEREMI Metropolitana de Bienes Nacionales, a efectos de informarle acerca de la individualización de las organizaciones que han efectuado presentaciones en relación al inmueble indicado en la solicitud de acceso, por aplicación de los principios de máxima divulgación y facilitación consagrados en el artículo 11, letras d) y f) de la Ley de Transparencia.</p>
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III. Representar al Sr. SEREMI Metropolitana de Bienes Nacionales que la información sobre trámite de solicitud de concesiones gratuitas no se encuentra actualmente publicado en el banner Gobierno Transparente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7°, letra h) de la Ley de Transparencia, artículo 51 letra h) de su Reglamento y las Instrucciones Generales N°s 4, 7 y 9 de este Consejo, de modo que deberá subsanar dicha omisión en la actualización de la información publicada en su página web en cumplimiento de las obligaciones sobre transparencia activa, que debe realizar durante los 10 primeros días del mes en que quede ejecutoriado el presente acuerdo o el mes siguiente, si dicha circunstancia ocurre una vez transcurridos los diez primeros días del mes que corresponda, según lo dispuesto en el artículo 7° inciso 1° de la Ley de Transparencia y artículo 50 de su Reglamento.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don César Hernández Llancamil, en su calidad de representante legal de la junta de vecinos “Vida Feliz” y al Sr. SEREMI Metropolitano de Bienes Nacionales.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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