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DECISIÓN AMPARO ROL C3311-15</p>
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Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica (FNE)</p>
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Requirente: Industrias Cleaner Chile S.A</p>
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Ingreso Consejo: 29.12.2015</p>
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En sesión ordinaria N° 695 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de abril de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3311-15.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de noviembre de 2015, Industrias Cleaner Chile S.A en adelante también Cleaner), representada por don Rodrigo Cuchacovich Aresti, solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también FNE), en relación con la ejecución de Acuerdo Conciliatorio que puso término al proceso Rol N°249-2013 tramitado ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y que debieron haber sido remitidos y/o informados por Unilever Chile S.A. a dicho organismo, la siguiente información:</p>
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a) "Distribuidores con los cuales Unilever Chile S.A. ha convenido un "Proyecto de Distribución Controlada" y su respectiva cobertura geográfica;</p>
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b) "Reporte Anual presentado por Unilever Chile S.A. en o antes del 31 de agosto de 2015; y,</p>
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c) "Informe preparado por el Consultor y presentado en o antes del 31 de agosto de 2015".</p>
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2) COMUNICACIÓN AL TERCERO INTERESADO Y OPOSICIÓN: Por medio de Ord. N° 1.654, de 12 de noviembre de 2015, el órgano requerido comunicó a la empresa Unilever Chile S.A. (en adelante también Unilever), la antedicha solicitud de acceso e informó acerca de su derecho de oposición de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Por medio de carta de 19 de noviembre de 2015, tercero involucrado se opuso a la entrega de la información requerida, en virtud del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, fundado en que aquella "es de carácter confidencial y contiene secretos estratégicos y comerciales (...) cuya divulgación podría afectar gravemente la situación comercial y la posición competitiva de Unilever, sin mencionar los perjuicios y efectos que puede generar en los mercados en que participa". En tal sentido, a su juicio, la publicidad, comunicación o conocimiento de su contenido a terceros afectaría gravemente a Unilever y su modelo de negocio.</p>
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3) RESPUESTA: El 07 de diciembre de 2015, por medio de Ord. N° 1.716, de 03 de diciembre de 2015, la Fiscalía Nacional Económica denegó el acceso a la información requerida, fundado, en síntesis, en lo siguiente:</p>
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a) La oposición del tercero aportante de la información, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia y el artículo 34 de su Reglamento.</p>
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b) En el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y artículo 7 numeral 2 de su Reglamento, por cuanto, en el caso particular, los antecedentes solicitados "incluyen información comercial, sensible y estratégica de la empresa Unilever Chile S.A., cuya divulgación podría ocasionarle perjuicios". Relaciona la aplicación de esta causal con el contenido de los incisos tercero y cuarto del artículo 42 del decreto ley N° 211, señalando que los funcionarios de la FNE tienen la obligación de guardar reserva respecto de "toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a), d y h) del artículo 39, y en el artículo 41 (...)", esto es, de la información y antecedentes solicitados o recabados de diversas entidades o particulares con ocasión de una investigación. La infracción a dicha prohibición está sancionada con las penas previstas en los artículos 246 y 247 del Código Penal, así como con sanciones disciplinarias que pueda aplicarse administrativamente por la misma falta;</p>
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c) En el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia y artículo 7 numeral 1, letra b), de su Reglamento, por cuanto los antecedentes solicitados, en conjunto con otros recabados y que se recopilen durante el desarrollo de la investigación, "servirán de fundamento preciso para ordenar el archivo de la misma o para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones judiciales, en sede contenciosa o no contenciosa, en caso de estimarse procedente que el órgano jurisdiccional competente corrija, prohíba o reprima los eventuales atentados a la libre competencia que se determinen", de conformidad al artículo 1° del decreto ley N° 211, o bien, en caso de requerirse su pronunciamiento sobre otras materias de su competencia.</p>
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d) Agrega, que también en relación a la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, atendida la facultad de dicho órgano para recabar y recopilar la información y antecedentes que estime necesarios de parte de diversos agentes económicos, sean públicos o privados, incluso coercitivamente, con la debida autorización judicial, "resulta esencial garantizar a las empresas y particulares el debido resguardo de los antecedentes aportados y que estos no serán develados en perjuicio de sus intereses, todo ello con el propósito de salvaguardar la función investigativa que está llamada a desarrollar" la Fiscalía Nacional Económica.</p>
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4) AMPARO: El 29 de diciembre de 2015, Industrias Cleaner Chile S.A dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a la solicitud, señalando en síntesis que:</p>
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a) En primer lugar, la empresa compareciente interpuso ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia una demanda en contra de Unilever Chile S.A. por infracción del artículo 3° del decreto ley N° 211, la que dio origen al proceso Rol C-252-2013, el que fue acumulado al requerimiento previamente formulado por la Fiscalía Nacional Económica, en contra de la misma compañía, proceso Rol C-249-2013. Asimismo, indica, que con motivo de las negociaciones que tuvieron lugar a partir del llamado a conciliación del Tribunal, las Partes -entre las cuales figura Unilever, la Fiscalía Nacional Económica y Cleaner, en conjunto con el tercero coadyuvante Procter & Gamble-, alcanzaron un acuerdo de conciliación (el Acuerdo de Conciliación), que fue presentado al H. Tribunal de la Libre Competencia con fecha 17 de abril de 2014 y fue aprobado por éste el 30 de abril de 2014, poniéndose término a los procesos rol C 252-13 y C 249-13. De igual forma, señala que como parte del contenido del Acuerdo de Conciliación, se establecieron obligaciones de información que pesan sobre Unilever S.A. para asegurar el cumplimiento de los términos del acuerdo, y fundamentan lo requerido en la solicitud de acceso a la información presentada.</p>
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b) En tal sentido, agrega, y desarrolla, los siguientes fundamentos de su amparo:</p>
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i. Que la información solicitada es un efecto de un contrato suscrito entre las partes. Lo requerido, es un efecto jurídico de una convención, en el cual Cleaner tiene derecho a acceder, en cuanto parte del Acuerdo Conciliatorio.</p>
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ii. Que dicha información no tendría el carácter de confidencial.</p>
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iii. Que el acceso a la información solicitada es necesaria para cautelar el legítimo interés de las partes en el cumplimiento del acuerdo conciliatorio.</p>
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iv. Agrega, que Cleaner S.A. no tiene la intención de conocer tarifas, ni información estratégica de mercado, análisis de costos y posicionamiento de Unilever, sino únicamente si dicha empresa está o no cumpliendo las obligaciones asumidas en virtud del Acuerdo Conciliatorio.</p>
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v. En cuanto a la eventual afectación del debido cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica, señala que la causa Rol C-249-2013, está terminada y ejecutoriada y solo cabe exigir y fiscalizar cumplimiento a través del seguimiento de los informes de Proyectos de Distribución Exclusiva.</p>
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c) Por otra parte, como petición subsidiaria, la empresa recurrente interpone un "Recurso de Amparo parcial", a través del cual, solicita que se acceda a la entrega de información, aplicando principio de divisibilidad, excluyendo de este modo párrafos o antecedentes relativos a información confidencial de conformidad a la ley o datos de carácter económico.</p>
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d) Junto a su escrito, la reclamante acompañó, entre otros documentos: (i). copia del Acuerdo Conciliatorio celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica, Industrias Cleaner Chile S.A., Canadá Chemicals S.A., Industria Quimica Brillex S.A., Ecotec S.A, Miguel Martitano Industrias de Jabones S.A., ICPC S.A., Comercial Aportas S.A., Prosud S.A. y Procter & Gamble Chile Limitada; y, (ii) Copia de resoluciones emitidas por el H. Tribunal de Libre Competencia de fecha 17 y 30 de abril de 2014, respectivamente.</p>
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e) Finalmente, solicita a este Consejo oficiar al H. Tribunal de Libre Competencia para instruir la remisión de copia del expediente Rol 249-2013, y copia del Acuerdo Conciliatorio de fojas 1222, que mantiene en custodia el Secretario del Tribunal.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, y por medio de oficio N° 231, de 13 de enero de 2016, confirió traslado al Sr. Fiscal Nacional en representación de la Fiscalía Nacional Económica, quien mediante presentación escrita de fecha 28 de enero de 2016, evacuó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) En cuanto a la causal relativa al artículo 20 de la ley N° 20.285 y artículo 34 del Reglamento, ante la oposición del tercero, la Fiscalía quedó legalmente imposibilitada de otorgar acceso a la información solicitada.</p>
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b) En cuanto a la causal del artículo 21 N° 2 ley N° 20.285 y artículo 7° N° 2 del Reglamento, indica que en el contexto de la investigación Rol FNE N° 2289-14, Unilever ha aportado variada información, ya sea en virtud del cumplimiento de obligaciones contraídas con esta Fiscalía en el Acuerdo Conciliatorio aprobado por el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con fecha 30 de abril de 2014, dentro del procedimiento Rol TDLC N° C-249-13, o bien, en virtud de requerimientos formulados en forma independiente por este Servicio, con ocasión del desarrollo de la respectiva investigación. Luego, en cuanto al Acuerdo Conciliatorio propiamente tal indica que Unilever asumió ciertas obligaciones con dicha Fiscalía, mas no con los Comparecientes al Acuerdo Conciliatorio, como pretende el reclamante. Al respecto, señala que en lo que se refiere en particular a los antecedentes solicitados- aquellas obligaciones fueron: "(i) Unilever enviará a la FNE información sobre la cobertura geográfica de aquellos distribuidores con "Proyecto de Distribución Controlada" (Título IV "Implementación de los Acuerdos", N° 2, página 8, Acuerdo Conciliatorio); (ii) Unilever enviará a la FNE, un Reporte Anual en base a información del canal Tradicional y Supermercadista proporcionada por la empresa Nielsen, o en subsidio por la empresa Kantar Latin Panel, en el que se analicen las participaciones de mercado y categorías relevantes de sus productos, además de todos los informes y antecedentes de respaldo (Título V "Reporte Anual y Consultor", N° 2, página 9, Acuerdo Conciliatorio); y, (iii) Unilever deberá entregar a la FNE un informe preparado por un tercero independiente (Título V "Reporte Anual y Consultor", N° 5, página 10, Acuerdo Conciliatorio)".</p>
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c) Continua señalando que la información aportada, y en particular la que quiere el reclamante, dice relación con "el establecimiento de categorías relevantes de productos, determinación de la visión estratégica del negocio, conocimiento de las fortalezas y debilidades de las marcas de Unilever, amenazas y oportunidades en la comercialización de los productos, estrategias de mercadeo, políticas comerciales de la empresa, participaciones de mercado, facturaciones, sistemas de distribución, políticas de descuentos, acuerdos comerciales suscritos tanto respecto de supermercados como canal tradicional, entre otras". En tal sentido, se trata de información "comercialmente sensible y estratégica" y cumple con las tres condiciones -establecidas por este Consejo- que justifican plenamente la decisión de denegación adoptada.</p>
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d) En cuanto a la causal relativa al artículo 21 N° 1 de la ley N° 20.285 y artículo 7° N° 1 del Reglamento, manifiesta que de conformidad a la normativa legal pertinente, la principal función de la FNA dicen relación con "velar por la libre competencia en los mercados", para lo cual puede, por una parte, instruir las investigaciones sobre hechos, actos o convenciones que puedan constituir un atentado contra la libre competencia -en los términos consagrados en el DL 211-, y por otra, actuar como parte ante el H. Tribunal de la Libre Competencia y los tribunales de justicia. Luego, en virtud de dicha función investigativa es que la FNE está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, sean estos públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios con motivo de las indagaciones o investigaciones que practique, sean aquellos públicos o reservados.</p>
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e) Asimismo, hace presente que dentro de sus funciones también debe "velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley" (artículo 39, letra d), del DL 211), y que es en dicho contexto que la investigación Rol FNE N° 2289-14 fue iniciada a fin fiscalizar el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio que dio término al procedimiento iniciado por la FNE en contra de Unilever ante el TDLC (Rol C-249-2013).</p>
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f) Por otra parte, indica que la entrega de antecedentes es realizada por particulares inicialmente en forma voluntaria y luego obligatoria (instruida que sea la investigación), debiendo dársele la garantía de reserva de información solicitada por ellos, puesto que de lo contrario se generaría el efecto adverso de que, por temor a que información comercial, estratégica o personal se filtre al mercado, no aporten los antecedentes requeridos, los falseen o los entreguen de modo incompleto.</p>
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g) En cuanto a la causal relativa al artículo 21 N° 1, letra b), de la ley N° 20.285 y artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento, señala que las obligaciones de entrega de información asumidas por Unilever para con la FNE, dicen relación con la fiscalización del cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio, así como la observación constante de los mercados que hace dicho organismo, especialmente en uno donde ya hubo una investigación previa y se decidió requerir por infracción a la normativa de libre competencia. Así, "la investigación Rol FNE 2289-14 aún está en desarrollo, y los antecedentes recopilados en ella servirán de fundamento preciso y esencial para la adopción de una resolución por parte de la Fiscalía, la cual podría ser la de archivar los antecedentes, o bien, promover alguna gestión judicial ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia".</p>
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h) En relación a la reclamación de Cleaner, en orden a que la sola circunstancia de haber comparecido al Acuerdo Conciliatorio les daría derecho a acceder a los antecedentes que solicitan, indica que los antecedentes que Cleaner considera que le corresponde tener en su poder, fueron entregados por Unilever a la FNE en razón de obligaciones asumidas en el Acuerdo Conciliatorio exclusivamente para con esta última, según el tenor literal del mismo. En tal sentido, agrega que el que la obligación de entrega de información sea respecto de la FNE tiene sentido, pues es un órgano fiscalizador e investigador en materia de libre competencia, que además tiene un deber de reserva y donde se puede dar garantía a los particulares de que su información no será divulgada, si ello los perjudica o no resulta procedente. Lo mismo no podría garantizar Cleaner u otro de los competidores de Unilever que suscribieron el Acuerdo Conciliatorio, ya que inevitablemente sería usado en su negocio, lo que implicaría una ventaja competitiva indebida para Cleaner y, a su vez, afectaría el desenvolvimiento competitivo de Unilever.</p>
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i) Por otro lado, indica que si bien distintos competidores de Unilever suscribieron el Acuerdo Conciliatorio, solo Unilever y la FNE pueden modificarlo, no así los "Comparecientes" (incluido el reclamante). Lo anterior guardaría relación con el hecho que las obligaciones de entrega de información y antecedentes son entre Unilever y la FNE, siendo esta última quien puede observar si se está cumpliendo o no con el referido Acuerdo. Si la intención hubiere sido que la información que pide el Reclamante también llegase a los Comparecientes del Acuerdo, naturalmente también podrían ellos haber estado facultados para modificarlo, pero no es así, pues se sabe que la naturaleza de la información que se entrega por Unilever no es de aquellas que pueda ser difundida en el mercado, sin que se genere un grave daño para el desarrollo de su negocio.</p>
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j) En otro orden de ideas, en cuanto a la alegación subsidiaria de la reclamante, el órgano indica que el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, no resulta aplicable en la especie por cuanto dicha disposición se refiere a "actos administrativos", naturaleza que no tiene la información requerida. Luego, dicha información no puede ser dividida ni difundida en partes, pues "en su conjunto se relaciona con la forma en cómo se desarrolla un negocio". Por el contrario, "de accederse a la solicitud de conocimiento parcial, se llegaría al absurdo de tarjar todo lo entregado a la FNA, salvo el nombre, fechas y otros aspectos de carácter público, que, en todo caso, ya son conocidos por el reclamante". De igual forma, agrega que, en este caso, la naturaleza de la información hace imposible que se acceda parcialmente al contenido, puesto que incluso tarjando partes y dando a conocer otras, sería posible para Cleaner deducir lo censurado, accediendo a la totalidad de la estrategia, programas de distribución y demás información comercial sensible y estratégica de Unilever.</p>
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k) Finalmente, junto a sus descargos, la reclamada acompaña, entre otros documentos, copia de carta de oposición a la entrega de información de Unilever Chile, de 19 de noviembre de 2015 e indica que el Expediente Rol FNE N° 2289-14 "Fiscalización Unilever", se encuentra a disposición de este Consejo en dependencias de la fiscalía para ser revisado en caso de estimarse pertinente.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante oficio N° 253, de 13 de enero de 2016, confirió traslado al tercero involucrado en el presente amparo, a fin que presentara sus descargos y observaciones.</p>
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La empresa Unilever Chile S.A por medio de presentación de 01 de febrero de 2016, evacuó sus descargos y observaciones, reiterando su oposición a la entrega de la información requerida, señalando al efecto, en resumen, que:</p>
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a) La información solicitada relativa al Proyecto de Distribución Controlada, incluye el conocimiento de sus clientes y el mecanismo utilizado con ellos respecto de la distribución realizada en el territorio nacional. Asimismo, la información solicitada en relación con el reporte anual elaborado por la empresa Nielsen incluye el conocimiento de un estudio económico confeccionado a partir del análisis de las ventas de los 12 meses anteriores y de las participaciones de mercado de cada actor relevante en éste. Además, el acceso a la información contenida en el Informe presentado por el Consultor Externo implica dar a conocer entre otras cosas, acuerdos comerciales, facturas, políticas de descuentos y condiciones comerciales con clientes que constituyen el centro neurálgico de la estructuras de negocios de Unilever.</p>
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b) Que la divulgación de la información solicitada afectaría además de los intereses económicos de la empresa, los intereses económicos del país de conformidad al artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, lo anterior por cuanto el intercambio de información sensible de un agente económico con su competidor, atenta contra los principios de la libre competencia. En razón de lo anterior agrega: "si dicha información fuera facilitada voluntariamente por Unilever a Industrias Cleaner Chile S.A., muy probablemente la FNE lo consideraría un atentado a la Libre Competencia".</p>
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c) Que los datos entregados por Unilever a la FNE constituyen secreto empresarial, toda vez que: (i.) La información requerida es secreta, ya que es fruto de negociaciones a las cuales sólo han podido acceder Unilever y sus clientes. Evidencia de lo anterior la suscripción de acuerdos comerciales que contienen cláusulas de confidencialidad y a partir de la misma solicitud por parte de Industrias Cleaner Chile S.A., puesto que si ésta no fuera secreta, la solicitud no existiría; (ii.) tiene un valor comercial por ser secreta, ya que su divulgación puede afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo, toda vez que si un competidor toma conocimiento de las condiciones comerciales pactadas entre Unilever y sus clientes, se puede ocasionar un grave daño a la competencia en los mercados en los que Unilever opera; (iii.) ha sido objeto de considerables esfuerzos para mantener su secreto. Así lo evidencia el hecho de que Unilever, al presentarla ante la FNE, haya solicitado confidencialidad respecto de la misma. El esfuerzo por mantener su secreto también queda manifestado con la suscripción de un acuerdo de confidencialidad celebrado entre Unilever por una parte, el Consultor y la empresa Nielsen por otra.</p>
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d) Que las obligaciones de entrega de información adquiridas por Unilever en virtud del Acuerdo Conciliatorio son exclusivamente respecto de la FNE y no respecto de las demás comparecientes, cuáles son sus principales y directos competidores.</p>
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e) Que por otra parte, existiría una falta de legitimación activa del amparo presentado, toda vez que la solicitud de información fue efectuada ante la FNE por don Rodrigo Cuchacovich Aresti, en representación de Industrias Cleaner Chile S.A., acompañando en dicha oportunidad copia de un mandato judicial otorgado en la Notaría de don Raúl Undurraga Laso, de fecha 2 de enero de 2013, que le otorgaba solo facultades de representar a la reclamante exclusivamente ante cualquier tribunal de la República de Chile y no ante autoridades políticas o administrativas.</p>
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f) Por otra parte, en cuanto a la petición subsidiaria de la reclamante, indica que no es posible acceder a ella puesto que el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra c) de la Ley de Transparencia resulta aplicable solo a actos administrativos.</p>
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g) De igual forma, en atención a la importancia que reviste la cuestión debatida, solicita audiencia con este Consejo, a objeto de recibir mayores antecedentes sobre el mismo.</p>
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h) Finalmente, junto a sus descargos acompaña, entre los otros documentos, copia de: (i.) acuerdo de confidencialidad entre el Centro de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Unilever; (ii.) carta de fecha 21 de agosto de 2015, de Unilever a la Fiscalía Nacional Económica, por medio de la cual remite "Propuesta de Categorías Relevantes" para HPC en el marco del acuerdo conciliatorio suscrito por Unilever Chile; (iii.) carta de fecha 21 de agosto de 2015, de Unilever a la Fiscalía Nacional Económica, por medio de la cual remite "Propuesta de Categorías Relevantes" para Foods en el marco del acuerdo conciliatorio suscrito por Unilever Chile; y, (iv.) carta de 27 de agosto de 2015, de Unilever a la Fiscalía Nacional Económica, por medio de la cual remite informe anual de consultor independiente en el marco del acuerdo conciliatorio suscrito por Unilever Chile.</p>
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7) TENGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: Por medio de presentación escrita, de 17 de marzo de 2016, Industrias Cleaner Chile S.A. hizo presente, en relación a los descargos de la reclamada, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Que Cleaner no es mero compareciente en el Acuerdo Conciliatorio suscrito, sino parte del mismo, toda vez que por medio de dicho acuerdo puso término a un juicio, seguido ante el H. Tribunal de Libre Competencia, en que Cleaner era demandante y Unilever demandado</p>
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b) No es posible modificar el acuerdo conciliatorio al arbitrio de Unilever y la FNE, sino "proponer" dichas modificaciones.</p>
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c) El objetivo del amparo es permitir a Cleaner poder instar y exigir el cumplimiento del acuerdo conciliatorio por Unilever y no obtener información estratégica y sensible de Unilever.</p>
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d) El principio de divisibilidad del artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia resulta aplicable a todo tipo de información, y contrariamente a lo señalado por la reclamada, la entrega de la información requerida no afectaría la estrategia jurídica que la FNE desarrolle sobre el curso de la investigación, puesto que la causa Rol C-249-13, seguida ante el Tribunal de Libre Competencia, se encuentra terminada y ejecutoriada.</p>
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8) GESTIÓN OFICIOSA: Atendido lo indicado por el órgano reclamado en sus descargos, este Consejo como una medida para la mejor resolución del presente caso, realizó una visita inspectiva a la FNE, con el fin de tomar conocimiento de la información que el órgano denegó al reclamante, la cual tuvo lugar el 22 de marzo de 2016. A dicha gestión concurrieron por la FNE la abogada doña Andrea Avendaño Ben-Azul, encargada de transparencia, don Eduardo Aguilera Valdivia, abogado a cargo de la investigación Rol FNE N° 2289-14 y doña Mabel Ahumada Castillo, coordinadora de la División de Abusos Unilaterales y por el Consejo, doña Carolina Hernández Vásquez, abogada de la Unidad de Análisis de Fondo, quien tuvo acceso a la totalidad de la información contenida en el expediente de fiscalización Rol FNE N° 2289-14 bajo el estatuto de reserva precautoria contemplado en el art. 26 de la Ley de Transparencia.</p>
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Adicionalmente, en dicha instancia, la FNE explicó que el expediente administrativo de fiscalización, del cual forma parte la información requerida, se encuentra actualmente en tramitación y que solo una vez que dicha autoridad verifique el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Unilever para el año 2015, se tomará la decisión de archivarlos o formular algún requerimiento o gestión judicial ante el H. Tribunal de la Libre Competencia, -decisión que por lo demás, una vez adoptada, de conformidad a las normas de publicidad y transparencia del Servicio será puesta a disposición permanente del público, mediante su publicación en el sitio web de la FNE-; lo anterior, por cuanto dicha autoridad abrirá un expediente de fiscalización, anualmente, cada vez que reciba los informes a que se refiere el Acuerdo por parte Unilever.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, previo al pronunciamiento del fondo del asunto, en primer lugar, cabe desechar la alegación efectuada por el tercero involucrado, a que se refiere la letra e) del N° 6 de lo expositivo, en cuanto a la supuesta falta de legitimidad activa de don Rodrigo Cuchacovich Aresti para actuar en representación de Industrias Cleaner Chile S.A. al momento de solicitar la información ante la Fiscalía Nacional Económica, toda vez que de acuerdo al artículo 12 de la Ley de Transparencia, sólo constituye un requisito para la presentación del requerimiento que, en caso de actuar por medio de apoderado, se indique el nombre, apellido y dirección del mismo, mas no que se acompañe, en dicha oportunidad, el mandato o poder en que conste su representación. Una interpretación en contrario, implicaría exigir un requisito no contemplado por el legislador, contraviniendo con ello el principio de facilitación contemplado en el artículo 11, letra f), de la propia Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en el presente caso, se ha solicitado acceso a información que obra en poder de la FNE y que forma parte del expediente administrativo N° 2289-14 de "Fiscalización Unilever" el cual ha sido iniciado por dicha institución a consecuencia del seguimiento del cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre Unilever, la FNE y otros -entre ellos el solicitante- que puso término a las causas roles C-252-13 y C-249-13, seguidas ante el H. Tribunal de la Libre Competencia. En efecto, en el antedicho Acuerdo Conciliatorio se consignó que la empresa Unilever debía remitir a más tardar el 31 de agosto de cada año, a la FNE los siguientes antecedentes: (i) información sobre la cobertura geográfica de aquellos distribuidores con "Proyecto de Distribución Controlada" (Título IV "Implementación de los Acuerdos", N° 2, página 8, Acuerdo Conciliatorio); (ii) un Reporte Anual en base a información del canal Tradicional y Supermercadista proporcionada por la empresa Nielsen, o en subsidio por la empresa Kantar Latin Panel, en el que se analicen las participaciones de mercado y una propuesta de las categorías relevantes de sus productos que quedaran comprendidas o excluidas del acuerdo para el periodo anual siguiente, el que deberá considerar para tal efecto, las ventas de los 12 meses anteriores. Debiendo acompañarse todos los informes y antecedentes de respaldo (Título V "Reporte Anual y Consultor", N° 2, página 9, Acuerdo Conciliatorio); y, (iii) un informe preparado por un tercero independiente que informará y dará cuenta detallada del estado de cumplimiento de los distintos compromisos y acuerdos contenidos en el documento (Título V "Reporte Anual y Consultor", N° 5, página 10, Acuerdo Conciliatorio).</p>
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3) Que, la FNE ha fundamentado su negativa de entregar íntegramente la información requerida en la oposición de Unilever, pero, además, en la aplicación de las causales de secreto o reserva contempladas en los artículos 21 N° 2, 21 N° 1 y 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Ello por cuanto dichos antecedentes, en primer lugar, constituyen información comercialmente sensible y estratégica del tercero aportante; luego, su entrega puede afectar las funciones de la FNE, específicamente, su deber de velar por la libre competencia de los mercados y por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el Tribunal de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en materias relacionadas con la Ley de Libre Competencia, toda vez que para poder determinar eventuales ilícitos o atentados contra la libre competencia, necesita información de terceros, quienes la aportan en forma libre y con la respectiva confianza de que dicha información no será revelada; y, finalmente, porque los antecedentes requeridos forman parte de un procedimiento de fiscalización o investigación que se encuentra en actual tramitación y que por tanto servirán de fundamento de una resolución por parte de la Fiscalía, que bien podría ser archivar los antecedentes o promover una gestión judicial ante el H. Tribunal de la Libre Competencia.</p>
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4) Que, en virtud del principio de no discriminación, consagrado en el artículo 11, letra g), de la Ley de Transparencia, de acuerdo al cual los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud; la calidad de competidor o compareciente en el Acuerdo Conciliatorio del solicitante y reclamante en esta sede, resulta irrelevante para la resolución del presente amparo, desestimándose, en consecuencia, todas las alegaciones de las partes fundadas en dicha calidad, toda vez que aquella no otorga al solicitante ni un derecho preferente de acceso a la información ni lo pone en una situación más desventajosa o diferente a la de cualquier otro eventual solicitante. En razón de lo anterior, este Consejo procederá a ponderar la concurrencia de las causales de reserva deducidas por el órgano con prescindencia de dichas alegaciones y sobre la base de que se trata información que obra en poder del órgano reclamado, la que de conformidad al artículo 5° inciso 2° de la Ley de Transparencia, en principio es pública, salvo la concurrencia de las excepciones señaladas en la ley.</p>
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5) Que, en relación a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, analizados los antecedentes requeridos, este Consejo concuerda con lo señalado por la FNE en cuanto a que aquella contiene información esencialmente sensible y estratégica de la empresa Unilever Chile y su divulgación podría afectar sus derechos de carácter económico o comercial, pues se trata de información elaborada en función de un acuerdo judicial y que dice relación con información comercial propia y de terceros, específicamente, en lo que se refiere a la distribución y comercialización de todos los productos que, atendido lo dispuesto en el Capítulo II del Acuerdo Conciliatorio, fueron calificados como "Categorías Relevantes". En efecto, este Consejo pudo verificar que los antecedentes solicitados por Cleaner, incluye información sobre los clientes de Unilever y los mecanismos utilizados con ellos respecto de la distribución de sus productos, informes económicos sobre la participación de mercado del tercero involucrado y de otros, así como una serie de documentos anexos tales como acuerdos comerciales con distribuidores -tanto respecto de supermercados como en cuanto al canal tradicional-, facturas, políticas de descuentos y condiciones comerciales con clientes, etc., la que en su conjunto da cuenta de la estructura de negocios de Unilever, la que de ser conocida, ciertamente podría influir en su posicionamiento en el mercado.</p>
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6) Que, en tal sentido, no es posible desatender las alegaciones efectuadas tanto por el órgano reclamado como por el tercero titular de la información, referida a que se trata de información amparada por el instituto del secreto empresarial. En efecto, en la especie, concurren los criterios desarrollados por este Consejo, a partir de la decisión de amparo C501-09 -y reiterado en las decisiones A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10, C515-11, C248-12 y C42-15, entre otras-, para determinar si se está ante un caso de solicitud de información empresarial, cuya divulgación puede afectar los derechos económicos y comerciales del tercero involucrado, esto es: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). Todo lo anterior, pues la información requerida es fruto de negociaciones a las cuales sólo han podido acceder Unilever y sus clientes, lo que se evidencia en la cláusula de confidencialidad contenida en los acuerdos comerciales suscritos al efecto y, a partir de la propia solicitud de acceso, puesto que de ser información fácilmente asequible, la solicitud no existiría; asimismo, tal como se razonó en el considerando anterior, la divulgación de la información puede afectar significativamente el posicionamiento en el mercado o desenvolvimiento competitivo de Unilever, toda vez que se trata de antecedentes que dan cuenta de las condiciones comerciales pactas entre Unilever y sus clientes sobre la distribución y comercialización de todos los productos; y, finalmente, consta que el titular de la información ha adoptado una serie de medidas destinadas a mantener su secreto o reserva, tales como: incluir cláusulas de confidencialidad en los acuerdos comerciales con sus clientes; la suscripción de un acuerdo de confidencialidad con el consultor externo encargado de hacer el informe requerido en la letra c) del N° 1 de lo expositivo; haber solicitado al momento de remitir la documentación a la FNE su confidencialidad, indicando expresamente en las cartas remisora que "los documentos adjuntos, contienen información comercial sensible"; y, su oportuna oposición a la entrega de la información en el procedimiento de acceso a la información ante el órgano reclamado y en esta sede.</p>
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7) Que, a la luz del criterio citado precedentemente es dable concluir que los antecedentes requeridos dan cuenta de información comercial sensible del tercero involucrado, especialmente referida a la distribución y comercialización de sus productos, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de dicha información que es el objeto del secreto señalado, derechos fundamentales respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Por todo lo anterior, este Consejo rechazará el presente amparo.</p>
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8) Que, por otra parte, en cuanto a la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que divulgar la información aportada por Unilever efectivamente afectaría el debido cumplimiento de las funciones encomendadas a la Fiscalía Nacional Económica, pues su publicidad podría inhibir la futura colaboración por parte de las empresas o particulares que están siendo investigados, en circunstancias que la labor investigativa de dicho servicio se apoya esencialmente en que se aporten antecedentes y se permita investigar con mayor alcance los eventuales atentados a la libre competencia.</p>
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9) Que, en este sentido, cabe aplicar la jurisprudencia contenida en la decisión de amparo C1361-11, entre otras, en la cual se ha establecido que: "(...) si se divulgara la información que las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados, apreciándose en forma clara que la publicación de la información requerida es mucho más perjudicial para el bien común, que su reserva, pues las empresas o particulares denunciantes o investigados se inhibirán eventualmente de entregar en forma voluntaria la información, debiendo la Fiscalía recurrir a medios compulsivos para obtener dicha información, incurriéndose en gastos innecesarios, así como en dilaciones de las investigaciones respectivas y, en el peor de los casos, podría ocurrir que las empresas oculten o destruyan información necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía, lo que no pasa a la fecha, pues se ha garantizado a los particulares la debida reserva de los antecedentes especialmente sensibles" (considerando 7°). Luego, "(...) por mucho que la FNE solicite información en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del D.L. N° 211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados, lo que envuelve un grado de "voluntariedad" y hace que la probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más alta. Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se justifique la reserva de la información." (considerando 9° letra c). De todo lo anterior, puede concluirse que en el presente caso concurre la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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10) Que, ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que la información sea entregada aplicando el principio de divisibilidad del artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, en primer lugar, cabe desestimar la alegación efectuada por el órgano y el tercero involucrado relativa a que dicho principio aplica sólo a información contenida en "actos administrativos" -entendiendo por tales aquellos a que se refiere el artículo 3° de la ley N° 19.880- por referirse a ellos la aludida norma, toda vez que una interpretación concordante con los demás principios consagrados en dicha disposición, en especial, los de relevancia, libertad de información y apertura o transferencia, y los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, su aplicación es extensiva a toda la información que obre en poder de un órgano de la administración del Estado, cualquiera sea su formato o soporte. Con todo, a juicio de este Consejo, en la especie, resultan plausibles las alegaciones efectuadas por la FNE en torno a la imposibilidad de aplicar la aludida divisibilidad a la información requerida, pues se trata de antecedentes que en su conjunto se relacionan con la forma en como un determinado actor se desarrolla en el mercado, la que por lo demás, dada su extensión resulta del todo difícil tarjar de forma precisa aquella que revista las característica de sensible y estratégica, toda vez que dada las características del mercado en la cual se envuelve la información, resulta altamente probable que aquella que a simple vista parece no tener dicho carácter al vincularse con otra que pueda obrar en poder de un tercero le permita deducir lo censurado, accediéndose en definitiva a la información que se desea proteger.</p>
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11) Que, respecto de las solicitud de remisión de expediente a que se refiere la letra e) del N° 4 de lo expositivo, formulada por la reclamante y la solicitud de audiencia a que se refiere la letra g) del N° 6 de lo expositivo, formulada por el tercero involucrado, cabe desestimar ambas, por ser suficientes los antecedentes existentes para la resolución del amparo.</p>
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12) Que, en atención a lo precedentemente expuesto, habiéndose configurado las causales contempladas en el artículo 21 N° 1 y 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, alegadas por el organismo y el tercero involucrado, respectivamente, se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por Industrias Cleaner Chile S.A, de 29 de diciembre de 2015, en contra de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), por configurarse las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Industrias Cleaner Chile S.A, al Sr. Fiscal Nacional Económico y a Unilever Chile S.A., este último en su calidad de tercero involucrado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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