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DECISIÓN AMPARO ROL C289-16</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Cristián Camilo Cruz Rivera.</p>
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Ingreso Consejo: 01.02.2016.</p>
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En sesión ordinaria N° 709 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de mayo de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C289-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 09 de diciembre de 2015, don Cristián Camilo Cruz Rivera solicita al Ejército de Chile, "en relación a la resolución COP I/1 (P) N° 1110/17294/"E" 669, de 16 de marzo de 2015, por medio del cual se contrató en base a honorarios a (...) requiero copia de todos los informes y labores desarrolladas por los anteriores en razón de dicho contrato".</p>
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2) RESPUESTA: El Ejército de Chile, mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/396, de fecha 22 de enero de 2016, informa que en respuesta a su solicitud, le entrega copia de los Informes de Desempeño de Personal a Honorarios de las personas consultadas, correspondientes, a los meses de febrero a junio y de febrero a diciembre de 2015.</p>
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3) AMPARO: El 30 de enero de 2016, don Cristián Camilo Cruz Rivera deduce amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército de Chile, fundado en que la respuesta del órgano es incompleta, pues sólo le entregan copia de "Informe de Desempeño Personal a Honorarios", y no de los informes y labores desarrolladas en el periodo consultado.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° 1330, de fecha 11 de febrero de 2016, quien presentó sus descargos y observaciones, por medio de oficio JEMGE DETLE (R) N° 1000/3950/CPLT, de fecha 01 de marzo de 2016, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Que se le hizo entrega al requirente conjuntamente con los "Informes de Desempeño Personal a Honorarios", emitidos mensualmente durante el tiempo de cumplimiento de las respectivas prestaciones de servicios a honorarios. En dichos informes, en los acápites "II. PROPÓSITOS DEL CARGO U OBJETIVO PRINCIPAL" y en el "III. DESCRIPCIÓN DE LOS TRABAJOS REALIZADOS EN EL MES", se describe y señala claramente la labor desarrollada mensualmente por cada uno, y constituye el documento donde consta la labor desarrollada por cada uno en cumplimiento de sus contratos a honorarios. Por lo tanto, se hizo entrega de todos los informes respecto de las labores desarrolladas. En consecuencia, lo requerido ahora en el amparo no forma parte de lo pedido en la solicitud de acceso a la información, por lo que no se da en la especie la identidad que exige el legislador en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, para deducir el presente recurso, no apareciendo legítimo transformar ésta vía de impugnación en una instancia para acceder a la información cuyo conocimiento se obtiene de los antecedentes recibidos en razón de un requerimiento que, en una adecuada inteligencia de lo solicitado, ha sido satisfecho en forma íntegra y oportuna.</p>
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b) Que, no obstante lo anterior, señalan que respecto a los trabajos realizados en los meses que se indican por los oficiales consultados, y que se describen en los Informes de Desempeño entregados al reclamante, procede negar el acceso a dicha información en atención a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, el artículo 436 del Código de Justicia Militar y Disposición 4° transitoria de la Constitución, a lo pronunciado por la Contraloría General de la República en su dictamen N° 48302 de 2007, en relación a lo previsto en el artículo 21 N° 1, letra b), N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia. Haciendo presente que las asesorías prestadas en calidad de a honorarios pueden efectuarse por escrito, o bien, oral y presencialmente mediante el apoyo técnico y orientación que de acuerdo a su especialización y experiencia requiera el mando pertinente.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo, solicita al Ejército de Chile, mediante correo electrónico de fecha 2 de mayo de 2016, remita copia de TODOS los informes elaborados por las personas consultadas, a propósito de su contratación a honorarios, de los cuales dan cuenta los "Informes de desempeño personal a honorarios" acompañados. En caso de no constar algunos de éstos por escrito, señalarlo expresamente. Finalmente, se le hace presente que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, se mantendrá el debido resguardo y reserva de la información que se suministre.</p>
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Quienes, por medio oficio JEMGE DETLE (R) N° 1000/9286, de fecha 10 de mayo de 2016, señalan, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Que estiman que la descripción detallada del contenido que de cada informe realizan en sus descargos, permite evaluar, ponderar y dar fe del grado de secreto y reserva que invocan, por lo que, no advierten el interés público de debilitar dicha protección ante una eventual entrega al peticionario, aunque fuere parcializada, máxime cuando es de público conocimiento la presencia mediática, permanente y el empleo de los medios de comunicación que caracterizan al recurrente.</p>
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b) Reiteran la importancia que poseen los antecedentes realizados por uno de los oficiales consultados, los que guardan relación con estudios, análisis e informes finales referidos tanto a nivel Ejército como a sus Unidades de Armas Combinadas (Divisiones) emplazadas en zonas fronterizas extremas del territorio nacional, y que dan cuenta de los resultados de las encuestas de clima laboral que se realiza al interior de la Institución. En tal orden de ideas, hacen presente que el trabajo de asesoría realizado ha quedado integrado a los distintos estudios, análisis e informes antes referidos, motivo por el cual constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución o política de personal institucional, que como tal caen dentro de la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Similar situación ocurre con la labor desarrollada por el otro oficial consultado.</p>
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c) Que ambos aportes pueden llevar a develar no solo información de las dotaciones de personal, sino que dan cuenta del énfasis estratégico del Ejército en el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales en defensa del país, lo que de ser público vulneraría su posición frente a eventuales adversarios de los intereses nacionales. En efecto, entre los temas que aborda la información requerida, se recogen indicadores como el compromiso organizacional del personal con la Institución, ambiente de trabajo, claridad de la función, eficiencia de combate, justicia organizacional, condiciones externas, indicando en cada ítem fortalezas y debilidades. Esta información constituye la base de planes estratégicos de mejoramiento para el Ejército, que de ser conocidos dejan vulnerables aspectos esenciales para el cumplimiento de sus funciones en la defensa nacional, afectando con ello la seguridad de la Nación y la del propio Ejército, al revelar, entre otros aspectos, la capacidad, especialidad y capacitación de defensa que tiene el personal en esta materia, como también las vulnerabilidades que presenta. Sostienen que constituyen indicativos válidos de importancia y análisis para la inteligencia y contrainteligencia militar. Son, en consecuencia, instrumentos de tal sensibilidad que ya quisiera el adversario acceder a ellos, total o parcialmente.</p>
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d) Estiman pertinente destacar que es propio de su función recabar, permanentemente, información como la antes detallada, ya que de ella derivan una serie de elementos de análisis para el adecuado cumplimiento de sus fines, tal como se expresa en el artículo primero de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, al señalar que su eficiencia, y por ende la del rol constitucional que se le ha encomendado, descansa, entre otros, "... en el adecuado nivel de aislamiento del personal y del material y en el cumplimiento del juramento de servicio a la Patria y defensa de sus valores fundamentales ...". Consideran que la sola posibilidad de publicar dicha información inhibe y atenta contra la eficacia misma de dichos instrumentos.</p>
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e) Finalmente, señalan que remiten, con el único propósito de ilustrar a este Consejo, parte de la documentación elaborada e instrumentos en que participaran ambos oficiales consultados, en que es posible advertir la estructura de dicha información y su contenido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en que la información entregada estaría incompleta, pues no se le proporciona acceso a los informes y labores desarrolladas, en virtud del contrato de honorarios suscrito por las personas consultadas. Al respecto, el Ejército de Chile señala haber hecho entrega de todos los informes respecto de las labores pedidos, sosteniendo que se está ampliando la solicitud original, con ocasión del amparo. Sin embargo, del tenor literal de ambas actuaciones realizadas por el reclamante, se concluye que hay identidad entre lo pedido y lo reclamado, razón por la cual se desestimará la alegación hecha, en tal sentido por la órgano en cuestión.</p>
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2) Que, lo solicitado es copia de todos los informes y labores desarrolladas por las personas consultadas, en razón de contrato a honorarios suscrito, respecto de lo cual, el Ejército de Chile, en su oportunidad, le entrega al reclamante copia de todos los "Informes de Desempeño de Personal a Honorarios" mensuales realizados por aquellos; señalando, a propósito de sus descargos, que en estos se detallan las labores realizadas. De hecho, mediante la lectura de aquellos, se concluye que éstos contiene la información requerida en el apartado "III. Descripción de los trabajos realizados en el mes" de dichos informes. Razón por la cual, al verificarse la conformidad objetiva entre lo pedido y lo proporcionado, en su oportunidad, se rechazará el amparo en lo referente a la entrega de las labores desempeñadas.</p>
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3) Que, respecto a la copia de todos los informes desarrollados, con ocasión de sus descargos, el Ejército de Chile, señala que las asesorías prestadas en calidad de a honorarios pueden efectuarse, por escrito o de forma oral/presencial, enunciando alguna de las labores informadas, sin explicitar si éstas constan o no en algún soporte material. Por lo cual, se le requirió dilucidar tal cuestión, en gestión oficiosa realizada, sin que aquello haya sucedido. En virtud de lo cual, se analizará el contenido de todos los informes de desempeño presentados por cada una de las personas consultadas, determinando aquellas que, a juicio de este Consejo, deberían constar en algún documento.</p>
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4) Que una de las personas consultadas, fue contratada para el desempeñar el cargo de "Asesor Clima Organizacional" en el Departamento III "Clima y Cultura" del Comando General del Personal, por el período que va de febrero a junio de 2015, percibiendo por concepto de honorarios la suma de $ 1.994.000 mensuales. En sus "Informes de Desempeño" se indica que el propósito de dicho cargo es el de "Experto, para efectuar labores accidentales y no habituales del servicio como asesor en materias relacionadas con el Clima Organizacional", describiendo los trabajos realizados cada uno de los meses. De esta forma, se concluye que debieran constar por escrito, las encuestas e informes de clima organizacional elaborados referentes al Comando de Educación y Doctrina, Divisiones V y VI, Estado Mayor General y del Ejército de Chile, en general. Por su parte, la otra personadas consultadas, fue contratada para el desempeñar el cargo de "Asesor del Comandante General del Personal" en el Departamento Ayudantía Comando General del Personal, por el período que va de febrero a diciembre de 2015, percibiendo por concepto de honorarios la suma de $ 2.526.910 mensuales. En sus "Informes de Desempeño" se indica que el propósito de dicho cargo es el de "Asesoría personal al Comandante General del Personal en las materias institucionales y extrainstitucionales que disponga dicha autoridad", describiendo los trabajos realizados cada uno de los meses. De esta forma, se concluye que debieran constar por escrito, a lo menos, el "Proyecto de apreciación estratégica, del comando General del Personal, conforme al plan de desarrollo del Ejército al año 2026", la "Minuta con preposición de encuesta habitacional para el personal de la institución", "Minuta con observaciones e informe respecto del RAA-03002 Reglamento de ocupación de viviendas fiscales o proporcionadas por el Fisco año 2015".</p>
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5) Que, respecto de la información solicitada, el órgano reclamado sostiene que por la naturaleza de su asesoría, la labor desarrollada constituyen antecedentes previos en los términos establecidos en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, cuya divulgación afectaría gravemente el cumplimiento de los mandatos legales impuestos al Ejército de Chile para cumplir sus funciones y con ello la seguridad y defensa nacional. Además, de las causales de reserva establecidas en el artículo 8° y disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República, el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, con relación al artículo de 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, así como en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, la regla general es que la información que obre en poder de los órganos de la Administración sea pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción a la regla general, deben aplicarse en forma restrictiva, no bastando sólo con invocarla, sino que deben, además, indicar los hechos que la configuran y, en virtud de lo dispuesto por el artículo 25 de la ley mencionada, aportar los medios de prueba de que dispusieren para acreditar los hechos fundantes de las causales invocadas.</p>
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7) Que, respecto a la causal alegada establecida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, este Consejo ha sostenido que la configuración de la causal indicada, requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de ésta afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Al respecto, tras la revisión de los antecedentes, no se advierte que lo solicitada sea una deliberación previa, pues se trata de encuestas e informes realizados, sin que se señale la resolución, medida o política pendiente de los que serían antecedentes. Así como tampoco, se indica de forma precisa y detallada de qué manera su divulgación, afectaría el cumplimiento de sus funciones. Razón por la cual, se desechará la concurrencia de la esta causal de secreto o reserva.</p>
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8) Que, por otra parte, el órgano reclamado ha fundamentado la denegación de la información en la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nos 3 y 5 de la Ley de Transparencia, y el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, señalando que los informes requeridos, tanto a nivel Ejército como a sus Unidades de Armas Combinadas (Divisiones) emplazadas en zonas fronterizas extremas del territorio nacional, dan cuenta de los resultados de las encuestas de clima laboral que se realiza al interior de la Institución, cuya divulgación pueden llevar a develar no solo información de las dotaciones de personal, sino que dan cuenta de su énfasis estratégico en el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales en defensa del país, vulnerando su posición frente a eventuales adversarios de los intereses nacionales.</p>
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9) Que, este Consejo a partir de la decisión de amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, se ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia y puede, por tanto ser objeto de reconducción formal, es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material.</p>
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10) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos y para justificar la causal de reserva alegada, el Ejército de Chile ha argumentado que entregar la información requerida afectaría el cumplimiento de sus funciones en la defensa nacional y con ello a la seguridad de la Nación, en los términos establecidos en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, pues revelarían, entre otros aspectos, la base de planes estratégicos de mejoramiento, capacidad, especialidad y capacitación de defensa que tiene su personal, como también las vulnerabilidades que presenta. Sostienen que constituyen indicativos válidos de importancia y análisis para la inteligencia y contrainteligencia militar, enfatizando el carácter de fronteriza de algunas de las dotaciones encuestadas.</p>
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11) Que, con la finalidad de examinar en concreto la información solicitada, este Consejo, solicitó al Ejército de Chile remitir copia de los informes requeridos. Sin embargo, éste negó lugar a la entrega de la totalidad de dicha información, no obstante habérsele señalado expresamente que dicho requerimiento se efectuaba conforme con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Transparencia. Sólo, a modo ejemplar, adjunta tres documentos tarjados.</p>
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12) Que, cabe hacer presente que los informes pedidos fueron elaborados por personas que no forman parte del cuerpo armado, esencialmente obediente y no deliberante, además, de profesional, jerarquizado y disciplinado, que es el del Ejército de Chile, que se encuentra encargado de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública. Por el contrario, éstos prestaron sus servicios bajo la modalidad de contrato a honorarios, según lo dispuesto en el artículo 20, inciso primero del decreto con fuerza de ley N° 1° (1997), del Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas, en el que se señala que los "Comandantes en Jefe podrán contratar, temporalmente, personal civil chileno o extranjero, cuando las necesidades del servicio lo requieran y no exista en la Institución personal con los conocimientos adecuados"; los que se regirán por las disposiciones establecidas en el respectivo contrato (artículos 21, inciso cuarto) y no por el cuerpo normativo indicado, por lo tanto, no le resultarían aplicables las obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidades, allí establecidas.</p>
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13) Que, de esta forma la información solicitada, según lo argumentado por el órgano reclamado, es estratégica, de inteligencia y contrainteligencia militar, cuya divulgación afectaría la defensa de la Nación y la seguridad pública - funciones que por mandato constitucional le corresponden al Ejército de Chile-, debe abstraerse del principio de trasparencia que rige a la función pública. Sin embargo, resulta contradictorio que para su elaboración se haya contratado a personas que no pertenecen a la Institución, en virtud de un contrato precario y temporal como lo es el de a honorarios. Por lo que, no se acreditada la causal de excepción alegada, para todos los informes elaborados, pues no se da cuenta, por ejemplo, como la divulgación de una encuesta de opinión tipo a realizar en una dotación, pueda producir una afectación real a la seguridad de la Nación en los términos argüidos por el órgano. Además, de no existir claridad, si todos los documentos mencionados en los informes de desempeño, constan en algún formato material.</p>
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14) Que, sin embargo, en virtud de lo establecido en el artículo 33, letra j) y del principio de máxima divulgación y de divisibilidad establecidos en el artículo 11, letras d) y e) de la Ley de Transparencia, se acogerá parcialmente el amparo respecto de los informes elaborados, tarjando, previamente, toda mención a la repartición y al número de la dotación a que se refieran. En el evento, que tales antecedentes no consten en algún soporte material, informárselo expresamente al reclamante.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Cristián Cruz Rivera en contra del Ejército de Chile, por los fundamentos señalados precedentemente, rechazándose respecto de la entrega de las labores de las personas consultadas y respecto a las menciones de las reparticiones y número de dotación de los informes solicitados.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile:</p>
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a) Hacer entrega de los informes elaborados, tarjando, previamente, toda mención a la repartición y al número de la dotación a que se refieran. En el evento, que tales antecedentes no consten en algún soporte material, informárselo expresamente al reclamante.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Cristián Cruz Rivera y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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