DECISIÓN AMPARO ROL C317-16 Entidad pública: Dirección General de Aguas Región de Los Lagos Requirente: Erwin Sandoval Gallardo Ingreso Consejo: 27.01.2016 En sesión ordinaria N° 709 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de mayo de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C317-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 23 de diciembre de 2015, don Erwin Sandoval Gallardo formuló solicitud de información ante la Dirección General de Aguas Región de Los Lagos, requiriendo en particular: "copia de todos los antecedentes que obren en su poder relativos a solicitud de Aprobación de Obras Hidráulicas - en virtud del artículo 294 del Código de Aguas - por parte de la empresa Mediterráneo S.A., en el marco de su proyecto "Central de pasada Mediterráneo. Cabe hacer presente que, según información obtenida el día de hoy 23 de diciembre de 2015, la empresa señalada habría publicado extracto de dicha solicitud en el diario el Llanquihue con fecha 15 de diciembre de 2015. En tal sentido, solicito copia tanto de la solicitud como de los antecedentes acompañados a ésta.". 2) RESPUESTA: El 08 de enero de 2016, la Dirección General de Aguas Región de Los Lagos respondió a dicho requerimiento de información mediante correo electrónico, adjuntando copia de la solicitud de presentada por la empresa Mediterráneo S.A., carta de oposición de la referida empresa y extracto de la solicitud. En efecto, mediante presentación de fecha 08 de enero de 2016, la empresa Mediterráneo S.A. formuló su oposición a la entrega de la información solicitada, fundada, en primer lugar en que la Dirección General de Aguas no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dado que no habría adjuntado la solicitud de información, lo que dificulta el ejercicio del derecho de oposición, dado que Mediterráneo S.A. no ha presentado durante el año 2015 ninguna solicitud de aprobación de obras hidráulicas de aquellas a que se refiere el artículo 294 del Código de Aguas. En segundo lugar y en caso que la solicitud de información se refiriese a la solicitud para obras de modificación de cauce presentada con fecha 27 de noviembre de 2015, Mediterráneo S.A. se opone igualmente a la entrega y divulgación de la información que obra en poder de esa Dirección puesto que se afectarían sus legítimos intereses, particularmente, sus derechos de carácter comercial, toda vez que en ella se incluyen antecedentes de la compañía y del proyecto de la central de pasada Mediterráneo de gran sensibilidad para la empresa y, especialmente, para los distintos procesos de licitación de las obras que están en marcha, así como para las negociaciones con terceros que se están llevando a efecto para su materialización. Finaliza sosteniendo que de acuerdo a los principios generales de la transparencia y publicidad que inspiran a la Ley de Transparencia, se presume pública toda la información que obre en poder de la administración del Estado, entre cuyos órganos se encuentra la DGA, estando la información de carácter privado en principio excluida del conocimiento de terceros porque forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares que el Estado está llamado a respetar y proteger, información que a su juicio no pierde su naturaleza de privada por el sólo hecho de ser puesta en conocimiento de un órgano del Estado o servirle de base para un pronunciamiento. 3) AMPARO: El 27 de enero de 2016, don Erwin Jonathan Sandoval Gallardo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra Dirección General de Aguas Región de Los Lagos, fundado en que se le entregó sólo parte de la información pedida, esto es, copia de la solicitud de aprobación de obras hidráulicas efectuado por Mediterráneo S.A., copia del extracto de la referida solicitud y copia carta de oposición de la referida empresa, denegando la entrega de los antecedentes técnicos de las obras cuya autorización se requiere. Señala que el artículo 131 del Código de Aguas prescribe que "Toda presentación que afecte o pueda afectar a terceros (...)" deberá publicarse en los términos que dicho texto normativo dispone, publicidad que tiene por objeto posibilitar que dichos terceros puedan tomar conocimiento de la solicitud respectiva, con el objeto preciso que puedan ejercitar el derecho de oposición que les confiere el artículo 132 del Código de Aguas, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la última publicación o de la notificación, en su caso. Por lo anterior, sostiene, para determinar la forma y la magnitud de la afectación que la solicitud podría irrogar en los derechos de cualquier tercero, es absolutamente necesario que dichos terceros puedan tener acceso al contenido, a los alcances, a la información técnica de la obra que se pretenda desarrollar, por lo que aplicar la solicitudes de informaciones conforme a los plazos establecidos en la Ley de Transparencia, se superarían con creces el plazo de 30 días para ejercer el derecho de oposición a que se refiere el artículo 132 del Código de Aguas. Agrega, que la propia Dirección General de Aguas cuenta con un criterio que reconoce, precisamente en atención a que de ello depende el ejercicio de derechos consagrados por el Código de Aguas, la plena publicidad de la documentación que obre en sus expedientes. Así, cita el numeral 3.4.4. del manual de normas y procedimientos para la gestión de recursos hídricos, dictado por medio de la resolución exenta N° 2504, de 17 de diciembre del año 2008, norma anterior a la Ley de Transparencia. Dicho texto normativo dispone que "El criterio de la Dirección al respecto, es propender a una transparencia total de su quehacer, de los procedimientos administrativos en la tramitación de expedientes, de los criterios técnicos y legales; y de la información de que dispone./Para lo anterior, toda la documentación contenida en los expedientes administrativos tramitados o en trámite existentes en la Dirección General de Aguas y en sus oficinas regionales y provinciales es pública, y pueden ser consultada y copiada por cualquier persona.". Finalmente, expone que no correspondía la aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia, toda vez que lo solicitado es público, debido a que la información requerida dice relación con el Proyecto Central de Pasada Mediterráneo, por lo que le es aplicable la ley N° 19.300, cuyo artículo 31 bis establece expresamente su publicidad. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Regional de la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos, mediante oficio N° 1.443, de fecha 17 de febrero de 2016. El órgano requerido, a través de oficio Ord. N° 343, de fecha 03 de marzo, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que se denegó parte de la información solicitada, referida a los antecedentes técnicos acompañados en la solicitud de modificación de cauce contenido en el expediente administrativo VP-1003-145, fundado en la oposición formulada por la empresa Mediterráneo S.A., luego de conferido traslado de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Se adjuntan datos de contacto de la empresa en cuestión. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: Este Consejo, mediante oficio N° 1.442, de fecha 17 de febrero de 2016 , notificó a la empresa Mediterráneo S.A., a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. La empresa Mediterráneo S.A. a través de presentación, de fecha 03 de marzo 2016, formuló sus descargos señalando en síntesis, reiterando lo señalado ante el órgano requerido, en el sentido que se opone a la entrega de la información reclamada, por cuanto la divulgación de la misma afectarían sus legítimos intereses, particularmente sus derechos de carácter comercial, toda vez que en ella se incluyen antecedentes de la compañía. Además, expresa que existiría una incongruencia entre la información solicitada y los antecedentes reclamados en el amparo deducido, por cuanto el requerimiento de información se referiría a un permiso de construcción de obras hidráulicas mayores, cuyo extracto habría sido publicado por Mediterráneo SA en diciembre de 2015 y no a los documentos que reclama en el amparo, correspondientes una solicitud de obras de modificación de cauce que dio origen al expediente Rol VP-1003-145. Sostiene que la finalidad de fiscalización que buscaría el reclamante no procedería, por cuanto ella corresponde a las autoridades competentes, y el proyecto sobre el cual se solicita información se encuentra sometido a la legislación vigente y a la nueva institucional ambiental, especificando que el proyecto se sometió al sistema de evaluación de impacto ambiental, a través de un estudio de impacto ambiental, el cual después de 26 meses de tramitación fue aprobado en marzo de 2014, con el voto unánime de todos los integrantes de la comisión evaluadora. Asimismo, señala que contra la resolución de calificación ambiental del proyecto se dedujeron 27 reclamaciones ante el Comité de Ministros, y en enero de 2016 se mantuvo la calificación favorable del Proyecto Central de Pasada Mediterráneo. Sobre lo medular de la oposición formulada a la entrega de la información reclamada, Mediterráneo S.A. sostiene que la totalidad de los documentos denegados por la DGA corresponden, exclusivamente, a antecedentes técnicos de su propiedad, elaborados con recursos propios e íntegramente costeados por Mediterráneo S,A., antecedentes que tienen un valor económico indudable, configurándose por ello la causal de reserva a que se refiere el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que su divulgación puede afectar sus derechos de carácter comercial. Finalmente, hace presente que el plazo consagrado en el artículo 132 del Código de Aguas para presentar la oposición sectorial del permiso solicitado por Mediterráneo S.A. se encuentra vencido, de manera que aun cuando fueran efectivos los fundamentos del amparo deducido, éste se ha vuelto inoficioso. Y CONSIDERANDO: 1) Que, con fecha 23 de diciembre de 2015, don Erwin Sandoval Gallardo formuló solicitud de información ante la Dirección General de Aguas Región de Los Lagos, al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo de la presente decisión, mediante la cual se requiere copia de todos los antecedentes que obren en su poder, relativos a la solicitud presentada por parte de la empresa Mediterráneo S.A., en el marco de su proyecto "Central de Pasada Mediterráneo, y cuyo extracto se habría publicado con fecha 15 de diciembre de 2015, en el diario "El Llanquihue", obteniendo respuesta dentro de plazo legal, estimada como insatisfactoria por el reclamante, por cuanto se le denegó parte de la información pedida, fundado en la oposición formulada por la empresa Mediterráneo S.A., lo que fundamenta el presente amparo. 2) Que, en efecto, el órgano reclamado en su respuesta entregó sólo copia de la solicitud presentada por la empresa Mediterráneo S.A., su extracto y carta de oposición de la referida empresa, denegando el resto de la información pedida fundado en la oposición formulada por la empresa Mediterráneo S.A., la cual señaló que durante el año 2015 no ha presentado ninguna solicitud de aprobación de obras hidráulicas de aquellas a que se refiere el artículo 294 del Código de Aguas, y para el caso que el amparo se refiriese a la solicitud para obras de modificación de cauce presentada con fecha 27 de noviembre de 2015, se opone a la entrega de la información que obra en poder del órgano requerido puesto que se afectarían sus legítimos intereses, particularmente sus derechos de carácter comercial, toda vez que en ella se incluyen antecedentes de la compañía y del proyecto de la Central de Pasada Mediterráneo de gran sensibilidad para la empresa y, especialmente, para los distintos procesos de licitación de las obras que están en marcha, así como para las negociaciones con terceros que se están llevando a efecto para su materialización. 3) Que, en sus descargos el órgano reclamado reiteró lo expuesto en su respuesta, en cuanto a las razones que tuvo para denegar parte de la información pedida. Por su parte, este Consejo confirió traslado a la empresa Mediterráneo S.A., conforme se expuso en el N° 5 de lo expositivo de la presente decisión, la cual formuló sus descargos precisando que la información reclamada corresponde a los antecedentes presentados a propósito de una solicitud de obras de modificación de cauce que dio origen al expediente Rol VP-1003-145, proyecto que se sometió al sistema de evaluación de impacto ambiental, a través de un estudio de impacto ambiental, y que se encuentra aprobado. Sobre lo discutido, la empresa Mediterráneo S.A. sostiene que la totalidad de los documentos denegados constituyen antecedentes técnicos de su propiedad, elaborados con recursos propios e íntegramente costeados por dicha empresa, antecedentes que tienen un valor económico indudable, configurándose por ello la causal de reserva a que se refiere el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que su divulgación puede afectar sus derechos de carácter comercial. 4) Que, conforme al artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política, son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen. En la misma línea, conforme con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, la información solicitada que obra en poder del órgano reclamado es de naturaleza pública, salvo que concurra a su respecto, alguna de las causales de reserva establecidas en la Constitución o en la ley. Sin embargo, atendido que el órgano requerido denegó la entrega de la información requerida fundado en la oposición de tercero, corresponde analizar la plausibilidad de los argumentos formulados por dicho tercero y si, finalmente, la información requerida se encuentra sujeta a la reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. 5) Que, primeramente, se hace presente que respecto de la alegación de la empresa Mediterráneo S.A., referida a que habría una incongruencia entre la información solicitada al órgano requerido y la reclamada en el presente amparo, a juicio de este Consejo no existe tal contradicción, toda vez que más allá de la definición técnica de lo requerido, si los antecedentes pedidos corresponden a una solicitud de obras hidráulicas, o bien de regularización o defensa de cauces naturales, del tenor de la solicitud aparece con precisión que lo pedido son todos los antecedentes que obran en poder del órgano reclamado, referidos a la solicitud que efectuó la empresa Mediterráneo S.A. y cuyo extracto publicó en el diario "El Llanquihue", con fecha 15 de diciembre de 2015, y que en los hechos corresponde a una solicitud de cambio de cauce natural, que dio origen al expediente Rol VP-1003-145, lo que ha sido confirmado incluso por la propia empresa involucrada, la que además ha formulado sus descargos sobre dicha materia, razón por la cual se desestimará dicha alegación. 6) Que, sobre el fondo del asunto, en atención a la oposición formulada por la empresa Mediterráneo S.A., corresponde examinar si la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría los derechos económicos y comerciales de que es titular dicha empresa. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos:: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). 7) Que, de acuerdo a la documentación examinada, la información reclamada se refiere a los antecedentes técnicos que la empresa Mediterráneo S.A. acompañó ante la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos, al presentar la solicitud para ejecución de la bocatoma y túnel de desvío, incluido en el proyecto que se encuentra desarrollando, denominado "Central de Pasada Mediterráneo", aprobado ambientalmente mediante la resolución exenta N° 128, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, de fecha 06 de marzo de 2014. De acuerdo a la información publicada en el sitio electrónico del Servicio de Evaluación de Ambiental (http://www.sea.gob.cl) , el referido proyecto corresponde a la construcción y operación de una central hidroeléctrica de pasada de 210 MW de capacidad instalada que se ubicará en el sector de la confluencia del río Torrentoso con el río Manso, sector denominado La Junta. Luego, obtenida la calificación favorable, la empresa Mediterráneo S.A. solicitó la autorización definitiva de las obras asociadas a la modificación de cauces que contempla el proyecto "Central de Pasada Mediterráneo", y que en el órgano requerido originó el expediente rol VP-1003-145, cuyos antecedentes técnicos son los que constituyen la información controvertida en la especie. 8) Que, por su parte, los antecedentes reclamados contienen las especificaciones y estudios técnicos necesarios para fundamentar la autorización de las obras de modificación de cauces que ha sido solicitada a la Dirección General de Aguas, describiendo ciertos aspectos propios del proceso industrial asociado al proyecto Central de Pasada Mediterráneo. Por ello, la empresa Mediterráneo S.A. se opuso a la entrega de la información pedida, sosteniendo que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, limitándose a señalar que la entrega de la información afecta sus derechos comerciales, por cuanto la información reclamada es de su propiedad, ha sido costeado por ella, y tendría un valor económico indudable, pero sin proporcionar antecedentes o elementos que permitan demostrar una afectación a dichos derechos. 9) Que, esas especificaciones técnicas a juicio de este Consejo no son esencialmente distintas a las que ya se informan en la evaluación ambiental del mismo proyecto, lo cual descarta que se trate de información no divulgada o que deba ser protegida como un supuesto de secreto empresarial o industrial, por afectar los derechos comerciales o económicos de dicha empresa. En este sentido, además, lo sustancial de la información reclamada, ya fue puesta en conocimiento de los ciudadanos a través de la publicación del extracto de la solicitud de cambio de cauce, en el periódico "El Llanquihue", con fecha 15 de diciembre de 2015. 10) Que, al respecto, también resulta aplicable el criterio sostenido por este Consejo en el amparo C851-10, en orden a que tratándose a los estudios de ingeniería y proyectos arquitectónicos tendientes a construir una central hidroeléctricas de pasada, en atención al número de proyectos de este tipo que ya se encuentran construidas y funcionando en Chile, como aquellas que están proceso de construcción o en tramitación de sus permisos respectivos, es posible sostener que este tipo de obras no son desconocidas para aquellas empresas dedicadas a la construcción de centrales hidroeléctricas de dicho tipo. Por lo anterior, a juicio de este Consejo la información reclamada no contiene información relativa a las actividades comerciales que Mediterráneo S.A. desarrollará respecto del proyecto objeto del presente amparo, así como tampoco resulta posible apreciar que la publicidad de la información pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, ni que el secreto o reserva de ella proporcione a dicha empresa una evidente mejora, avance o ventaja competitiva. 11) .Que, por lo expuesto, a juicio de este Consejo la publicidad de la información reclamada no afecta los derechos comerciales o económicos de la empresa Mediterráneo S.A. ni revela secretos industriales, razón por la cual se desestimará la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y en definitiva se acogerá el presente amparo, ordenando a la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos, entregar a don Erwin Sandoval Gallardo copia del expediente rol VP-1003-145, tarjando previamente los datos personales de contexto incorporados en el expediente en cuestión, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Erwin Sandoval Gallardo, en contra de la Dirección General de Aguas Región de Los Lagos, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Regional de la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos: a) Hacer entrega al reclamante de copia del expediente rol VP-1003-145, salvo la solicitud de autorización que le dio origen y su extracto, tarjando previamente los datos personales de contexto incorporados en el expediente en cuestión, en la forma ordenada en el considerando 11° de la presente decisión. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Erwin Sandoval Gallardo, al Sr. Director Regional de la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos, y a la empresa Mediterráneo S.A. esta última en su calidad de tercero interesado en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de a ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, y numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de haber mantenido un vínculo contractual con la empresa Mediterráneo S.A., en su calidad de tercero afectado con el requerimiento de información, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.