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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C787-10</strong></p>
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Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica, FNE</p>
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Requirente: Luis Ortiz Quiroga y Cristián Muga Aitken</p>
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Ingreso Consejo: 03.11.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 211 de su Consejo Directivo, celebrada el 28 de diciembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C787-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, N° 19.880 y N° 20.405; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de septiembre de 2010 don Luis Ortiz Quiroga y don Cristián Muga Aitken solicitaron a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, indistintamente, la Fiscalía o la FNE) copia del o los informes u opiniones elaborados por los economistas señores Claudio Agostini González y Eduardo Saavedra Parra, emitidos a petición de dicho organismo. Además, requirieron copias de las opiniones escritas emitidas por estos profesionales a petición de la misma entidad fiscalizadora. Al efecto, hicieron presente que estos informes habrían sido solicitados por la Fiscalía en el contexto de la investigación administrativa que indaga la existencia de prácticas colusivas en el mercado de las farmacias, y argumentaron que respecto de ellos no concurriría causal de secreto o reserva alguna. En particular, descartaron la aplicabilidad de aquella causal contemplada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, en base a los siguientes razonamientos:</p>
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a) La Fiscalía carece de atribuciones para la investigación de hechos que puedan constituir crímenes o simples delitos y ella no es interviniente en la investigación penal que sigue el Ministerio Público (Fiscalía Centro Norte).</p>
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b) La etapa de investigación de la Fiscalía se encuentra concluida, hallándose actualmente en la etapa judicial del proceso.</p>
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c) La reserva de la información está condicionada al hecho de que la comunicación o publicidad de la misma vaya en desmedro de la prevención, investigación y/o persecución de un crimen o simple delito y el informe solicitado sólo dejaría constancia de la opinión especializada de sus autores, lo que no podría afectar los hechos que se pretenden prevenir, investigar o perseguir.</p>
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d) El término probatorio del proceso sustanciado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se encuentra vencido y la Fiscalía no incorporó durante él el informe requerido ni pidió la citación de los informantes en calidad de peritos. Así, cuando fue del caso, el servicio estimó que esta información no era determinante.</p>
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2) RESPUESTA: Con fecha 19 de octubre de 2010 el Fiscal Nacional Económico respondió la solicitud de los reclamantes, en los siguientes términos:</p>
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a) Hizo presente que la Fiscalía llevó a cabo la investigación Rol N° 1129-08, por supuestas infracciones a la libre competencia derivadas del alza de precio de venta a público de medicamentos, lo que concluyó en la interposición de un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, indistintamente, el Tribunal o el TDLC), dando lugar al proceso Rol C N° 184-08.</p>
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b) Señala que una vez dictado el auto de prueba en dicho proceso, la Fiscalía requirió a los economistas citados por el solicitante la elaboración de un informe sobre ciertos aspectos económicos discutidos en el proceso, por lo que éstos constituyen un antecedente de su estrategia judicial, el cual se encuentra destinado a respaldar su posición en la controversia suscitada. Por lo tanto, su divulgación afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, en los términos dispuestos por los artículos 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia y 7° N° 1, letra a), de su Reglamento. Sin perjuicio de que dicho informe adquiera carácter público cuando la Fiscalía decida aportarlo, en tiempo y forma, al proceso en curso. Al efecto, recordó lo resuelto por este Consejo en sus decisiones Roles C392-10; A68-09; C380-09; C625-09; y C567-09.</p>
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3) AMPARO: El 3 de noviembre de 2010 los solicitantes reclamaron ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información requerida, fundados en los siguientes razonamientos:</p>
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a) Junto con reiterar lo expuesto en su solicitud de información, sostienen que los argumentos de la Fiscalía para denegar el acceso a los informes requeridos son improcedentes, toda vez que el término probatorio del juicio promovido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se encuentra vencido y la Fiscalía no acompañó los informes y opiniones solicitadas durante su vigencia, así como tampoco requirió la declaración de sus informantes en las audiencias testimoniales, no obstante haberlos incluido en su lista de testigos.</p>
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b) Argumentan que la reserva de un antecedente, en razón de la afectación de la estrategia judicial de una parte, finaliza una vez concluido el término probatorio, y, contrariamente a lo sostenido por la Fiscalía, así lo habría reconocido el Consejo para la Transparencia en sus decisiones Roles A68-09, C293-09 y C392-10.</p>
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c) Por lo tanto, concluyen que resulta injustificada la denegación de la información, toda vez que la Fiscalía no acompañó los informes solicitados en el proceso respectivo ni citó a los informantes como testigos expertos en las audiencias testimoniales, lo cual, sumado al hecho que el término probatorio se encuentra vencido, permite sostener que los referidos informes u opiniones no fueron consideradas para su estrategia judicial.</p>
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4) TÉNGASE PRESENTE DE LOS RECLAMANTES: El 11 de noviembre de 2010 los reclamantes acompañaron copia del certificado emitido por el TDLC en causa Rol N° 184-08, de 8 de noviembre de 2010, que acredita que el término probatorio de dicho proceso se encuentra vencido.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 2343, de 9 de noviembre de 2010, el Director General del Consejo para la Transparencia dio traslado del presente amparo al Fiscal Nacional Económico, quien evacuó el mismo mediante su presentación de 25 de noviembre de 2010, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Explica que las principales funciones de la Fiscalía Nacional Económica –conforme a los artículos 1°, 2° y 39 del Decreto Ley N° 211, de 1973– dicen relación con velar por la libre competencia en los mercados; instruyendo, por un lado, investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que –en los términos definidos por la ley– puedan constituir un atentado contra dicho bien jurídico y, por otra, actuando como parte ante el TDLC y los tribunales de justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico.</p>
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b) Hace presente que lo solicitado es un informe económico cuya elaboración fue encargada por la Fiscalía en el contexto del requerimiento seguido ante el TDLC, en contra de ciertas cadenas de farmacias, una vez dictado el auto de prueba respectivo.</p>
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c) Asevera que se encomendó la elaboración de dicho informe para sustentar la acción y pretensiones formuladas en el proceso judicial respectivo y constituir uno de los elementos que logre generar convicción del Tribunal –y, en su caso, de la Corte Suprema– en cuanto a la existencia del ilícito anticompetitivo cuya ocurrencia se imputa. Por lo tanto, se trataría de un antecedente de estrategia judicial, destinado a respaldar la posición del órgano en la controversia suscitada.</p>
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d) En cuanto a la oportunidad procesal para acompañar el informe requerido al proceso, explica que, a la fecha de su respuesta, ésta se encontraba vigente, y aún no ha precluido, pues el artículo 22 del D.L. N° 211, de 1973, al regular la forma y oportunidad en que ha de rendirse la prueba en los asuntos sometidos al conocimiento del Tribunal, dispone expresamente en su artículo 22, inciso 7°, parte primera, que “la prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa”. Por lo tanto, no ha precluido su facultad para rendir prueba documental y, hasta que ello ocurra, el documento solicitado es un antecedente de su estrategia jurídica y judicial.</p>
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e) Por último, sostiene que el citado término probatorio especial debe ser interpretado en forma armónica con las normas de la Ley N° 20.285 y la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia.</p>
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6) TÉNGASE PRESENTE DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA: El 6 de diciembre de 2010 el Fiscal Nacional Económico expuso a este Consejo lo siguiente:</p>
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a) Informa que el 30 de noviembre de 2010 acompañó ante el TDLC, en el marco del proceso Rol C N° 184-08, el informe titulado “Colusión de las Cadenas de Farmacias en Chile: Estructura de la Industria y Racionalidad Económica de la Acusación”, elaborado por los economistas Sres. Claudio Agostini y Eduardo Saavedra, el que fue objeto de la solicitud de los reclamantes.</p>
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b) Hace presente que el informe fue presentado bajo reserva de terceros, pues se refiere a declaraciones y correos electrónicos acompañados que ya fueron declarados reservados por el TDLC a fojas 963, y adjuntó una versión pública del documento. Señala que el 1° de diciembre pasado el Tribunal tuvo por acompañado el informe y su versión pública, con citación y bajo reserva, agregándolo al cuaderno reservado correspondiente. Indica la dirección electrónica en la que es posible acceder a su versión pública (http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Informe_Claudio_Agostini_y_Eduardo_Saavedra_%28FNE%29_C184-08.pdf).</p>
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c) Conforme a lo anterior, solicita rechazar el presente amparo, estimando entregada la información en los términos del artículo 15 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Acompaña copia de su presentación ante el TDLC y de la resolución del TDLC.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo solicitado por el reclamante corresponde a un informe elaborado por dos economistas, a petición de la Fiscalía Nacional Económica, para ser presentado ante el TDLC en el proceso Rol N° C184-08, relativo al requerimiento de la Fiscalía en contra de Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Cruz Verde S.A. y Farmacias Salcobrand S.A. (http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1829&GUID), lo que materializó el 30 de noviembre de 2010, es decir, con posterioridad a la presentación de sus descargos ante este Consejo. Dicha presentación fue resuelta por el TDLC el 1° de diciembre de 2010, dando por acompañado el informe en cuestión, bajo reserva de terceros, y sin perjuicio de divulgar una versión pública del documento –la que se encuentra disponible en el sitio electrónico del Tribunal–.</p>
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2) Que tratándose de un documento elaborado con presupuesto público y que obra en poder de un órgano de la Administración, en virtud de los artículos 5° y 11, letra c), de la Ley de Transparencia, éste se presume público, salvo la concurrencia de excepciones previstas en leyes de quórum calificado y por las causales que taxativamente reconoce el artículo 8° de la Constitución Política, en relación con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en primera instancia, la Fiscalía Nacional Económica denegó el acceso al informe requerido, pues a su entender constituía un antecedente de su estrategia judicial destinado a respaldar su posición en una controversia conocida por el TDLC, fundamentando su carácter reservado en la aplicabilidad de la causal prevista en los artículos 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia y 7°, letra a), de su Reglamento, conforme a los cuales, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente, por tratarse de “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”, los que el citado Reglamento entiende como, “…entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”.</p>
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4) Que, por su parte, los reclamantes han estimado que la invocación de la causal citada resulta injustificada, pues encontrándose vencido el término probatorio del proceso en cuestión y no habiendo sido acompañado el informe requerido en él, dicho informe no puede ser considerado como parte de la estrategia judicial de la Fiscalía.</p>
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5) Que, en relación a la causal invocada, resulta pertinente, considerar lo siguiente:</p>
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a) Según ha razonado este Consejo en decisiones anteriores, el caso de secreto o reserva invocado “debe interpretarse de manera estricta para resguardar que ambas partes tengan garantizado un debido proceso. En efecto, el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos. Para que ello ocurra debe haber una debida relación directa entre los documentos o información solicitada y el litigio”. En ese contexto, se ha resuelto que, de admitirse la causal invocada, el documento solicitado sería reservado hasta el vencimiento de la etapa probatoria en cualquiera de los juicios pendientes, y luego serían públicos, toda vez que dicha causal ya no se aplicaría (criterio establecido en su decisión Rol A68-09, considerando 7°), ratificado en decisión Rol A293-09). Agregando, posteriormente, que a su respecto “debe distinguirse entre aquellos documentos relativos a la estrategia jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas, informes técnicos, el expediente interno relativo al litigio, entre otros) y aquéllos que sólo constituyen medios de prueba”, concluyendo que sólo los primeros serían objeto de secreto o reserva (criterio establecido en su decisión Rol C380-10, de 13 de septiembre de 2010, y ratificado en sus decisiones C392-10, de 24 de septiembre, y C648-10, de 5 de noviembre del mismo año).</p>
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b) Teniendo presente lo anterior, debe consignarse que en la especie, al reglar la oportunidad para rendir prueba ante el TDLC, el inciso 7° del artículo 22 del D.L. N° 211, de 1973, dispuso que “La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa”.</p>
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c) Según se observa en la versión pública del documento requerido, éste “…se centra –en palabras de sus autores– en dos aspectos de este caso: el análisis de la estructura de la industria y el análisis de la racionalidad económica que está detrás de la acusación del Fiscal. En cuanto a lo primero (estructura de la industria), este informe muestra que el nivel de concentración al nivel de las farmacias (downstream) es bastante elevado y por lo tanto una posible colusión de las farmacias que tienen más del 90% del mercado genera daños a los usuarios y es ineficiente para la sociedad…”. Además, destaca que, conforme a las características de la industria y del mercado de las farmacias, “la acusación del Fiscal Nacional Económico basada en que las farmacias se habrían coludido en al menos 222 precios de productos en el año 2008 es perfectamente consistente incluso con la existencia de precios de algunos productos que se vendan bajo su costo marginal”. “Asimismo, este informe analiza la racionalidad económica de la práctica que habrían seguido las farmacias requeridas con el apoyo de algunos laboratorios, en particular, respecto de la idea de que estos últimos utilizaban la estrategia de precios de reventa sugeridos como mecanismo de coordinación que seguían las farmacias para garantizarles un margen que evitara las pérdidas originadas por la guerra de precios a la que habrían llegado previo a la colusión” (pp. 6-7).</p>
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En cuanto a la estructura del informe, los autores indican que, junto a la introducción, éste comprende 6 secciones destinadas a revisar las siguiente materias: (a) La estructura de la industria y mercados relevantes; (b) Los casos de colusión y prácticas anticompetitivas en que han sido acusadas y condenadas farmacias en otros países; (c) La acusación del Fiscal Nacional Económico, las pruebas testimoniales y los correos electrónicos “que dan cuenta de la estrategia de colusión que habrían seguido las farmacias requeridas”, así como la literatura económica que muestra que la estrategia de utilizar precios sugeridos de reventa genera un perdida en la eficiente asignación de recursos; (d) Analiza dos características económicas de las colusiones en industrias como la de las farmacias: en primer lugar, que al vender múltiples productos los precios de algunos pueden perfectamente encontrarse por debajo de sus costos; y, en segundo lugar, “revisa una extensa literatura que da cuenta del hecho que la colusión y la guerra de precios no son dos estados separados en la interacción entre empresas, sino que…ambas se necesitan y en particular la guerra de precios es un medio para hacer sostenible la colusión en un mundo con incertidumbre y/o con ciclos económicos”; (e) Finalmente, arriba a conclusiones (p. 7).</p>
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6) Que, conforme a lo expuesto precedentemente, resulta forzoso concluir que la FNE denegó fundadamente el informe requerido pues, al momento de su respuesta, éste constituía un antecedente de su estrategia judicial, toda vez que:</p>
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a) De su contenido se desprende que éste se relaciona de manera directa e inmediata con la esencia del litigio entre las partes, pues se pronuncia directamente sobre los hechos controvertidos, particularmente, sobre de la racionalidad económica involucrada en la prácticas colusivas que habrían seguido las entidades requeridas por la Fiscalía (precios de reventa sugeridos como mecanismos de coordinación); y, asimismo, da cuenta de elementos económicos que sirven de base para analizar los hechos del caso, a fin de acreditar la concurrencia del ilícito imputado por la FNE (casos comparados y doctrina económica).</p>
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b) Al momento de su respuesta, no se encontraba vencido el término dispuesto para la presentación la prueba instrumental, según lo dispuesto por el artículo 22 del D.L. N° 211, de 1973, que más adelante se transcribe.</p>
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7) Que, por otra parte, en cuanto al estatuto de reserva al que se encontraría actualmente sujeto una parte del contenido del informe solicitado, cabe tener presente los siguientes antecedentes:</p>
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a) En la versión pública del informe requerido se observa que de entre sus 61 páginas, sólo en 5 de ellas se encuentra tachada parte de la información contenida en lo párrafos que las componen, los que corresponden –en palabras de sus autores– al apartado destinado a analizar “…una serie de declaraciones de testigos que avalarían las acusaciones hechas por la Fiscalía en su requerimiento” (p. 30) y aquél destinado a revisar “…las secuencias de correos electrónicos con que se comunicaban los principales ejecutivos de las cadenas de farmacias requeridas con los ejecutivos de los laboratorios que les ayudaban a tal fin” (p. 32). En dichos párrafos se hallan tachadas la identidad de quienes han rendido pruebas testimoniales o han sido emisores o receptores de los correos electrónicos citados, así como las personas identificadas en ellos.</p>
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b) Que en su presentación ante el TDLC, la Fiscalía Nacional Económica ha indicado que el carácter reservado de parte del contenido de estos informes se fundamenta en que éste hace referencia a declaración de testigos y a correos electrónicos acompañados en el transcurso del proceso judicial, los que ya fueron declarados reservados por el TDLC.</p>
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8) Que, según los incisos 7° y 8° del artículo 22 del D.L. N° 211, de 1973, en el procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia “[l]a prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Los instrumentos que tengan carácter reservado o confidencial en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de la letra a) del artículo 39 , deberán presentarse siempre en tal carácter por la Fiscalía Nacional Económica, y el Tribunal deberá mantener la reserva o confidencialidad de los mismos. / Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a petición de parte, el Tribunal podrá ordenar a la parte que corresponda, en cualquier etapa del proceso e incluso como medida para mejor resolver, que prepare una versión pública del instrumento para que las otras partes ejerzan su derecho a objetarlo u observarlo. Si la referida versión pública es insuficiente como antecedente válido para fallar la causa, el Tribunal podrá decretar de oficio y por resolución fundada, el término de la reserva o confidencialidad del instrumento, y ordenará ponerlo en conocimiento de las demás partes”.</p>
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9) Que, sobre el particular, el Auto Acordado N° 11/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sobre reserva o confidencialidad de la información en los procesos, preceptúa lo siguiente:</p>
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a) “Segundo: …bajo determinadas circunstancias, este Tribunal podrá resolver que ciertos antecedentes se mantengan bajo reserva o confidencialidad, cuando considere que el conocimiento de los mismos, ya sea por terceros o por las partes del proceso, pueda perjudicar de manera significativa a una persona o empresa en particular o a la libre competencia en general”.</p>
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b) “Tercero: Para los efectos de este Auto Acordado, y sin perjuicio de lo señalado en el numeral Quinto siguiente, a) cuando el tribunal resuelva que un determinado antecedente sea mantenido bajo reserva, se entenderá que ese antecedente sólo podrá ser consultado en el despacho del Tribunal por aquellas partes del proceso que el Tribunal expresamente señale en la respectiva resolución, o en otra distinta, según sea el caso; y, b) cuando este Tribunal resuelva que un determinado antecedente sea mantenido bajo confidencialidad, se entenderá que ese antecedente sólo podrá ser consultado en el despacho del Tribunal por la parte que lo acompañó”.</p>
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10) Que, conforme a lo anterior, se concluye que la divulgación de aquella parte de la información que ha sido puesta a disposición del TDLC con carácter reservado, según el procedimiento contemplado en el artículo 22 del citado decreto ley, afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, pues tales antecedentes versan sobre información necesaria para la defensa jurídica del citado órgano, por tratarse de un antecedente de su estrategia judicial y, además, contiene antecedentes presentados por terceros que se verían inhibidos de colaborar en el futuro con el órgano de accederse a su publicidad, impidiendo la consecución de sus funciones fiscalizadoras, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia; lo que ha sido avalado por el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al decretar la reserva de parte del informe presentado por la Fiscalía, a petición de ésta.</p>
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11) Que, en base a lo razonado precedentemente, respecto de aquella parte del informe requerido que ha sido puesta a disposición del TDLC sin que éste disponga su reserva o secreto, deberá estimarse contestada la solicitud, en los términos del artículo 15 de la Ley de Transparencia, toda vez que conforme al Auto Acordado N° 11/2008 del TDLC, dichos antecedentes se encuentran en el expediente respectivo según su orden de presentación, el que tiene el carácter de público, por lo que podrá ser consultado por cualquier persona que lo solicite, además de haber sido publicados en su sitio electrónico en la dirección indicada por el reclamado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTICULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Luis Ortiz Quiroga y don Cristián Muga Aitken en contra de la Fiscalía Nacional Económica, por los fundamentos señalados precedentemente. No obstante ello, respecto a la información a que se refiere la solicitud de acceso y que fue puesta a disposición del TDLC, sin que éste haya ordenado su reserva o secreto, debe estimarse la respectiva solicitud satisfecha en los términos del artículo 15 de la Ley de Transparencia, mediante la notificación de la presente decisión.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Luis Ortiz Quiroga, a don Cristián Muga Aitken y al Sr. Fiscal Nacional Económico.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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