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DECISIÓN AMPARO ROL C603-16</p>
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Entidad pública: Dirección Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo</p>
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Requirente: Renato Ariztía Herrera</p>
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Ingreso Consejo: 23.02.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 710 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de junio de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C603-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de enero de 2016, don Renato Ariztía Herrera solicitó a la Dirección Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo, el contenido de la propuesta económica de la empresa Construcción y Pavimentos Limitada, entregada en la licitación ID 1265-11-LP15, "Construcción Paseo Costero Sector Tongoy", correspondiente a la pavimentación del borde costero para uso vehicular, peatonal, esparcimiento y estacionamientos, particularmente los documentos que se debían acompañar conforme al artículo 3.3 de las Bases Administrativas para contratos de obras públicas, construcción y conservación:</p>
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a) Carta oferta del proponente, con el valor total de la propuesta;</p>
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b) Presupuesto desglosado de acuerdo a itemizado;</p>
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c) Análisis de precios unitarios de todos los ítems del presupuesto oficial; y,</p>
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d) Gastos generales y utilidades detallados.</p>
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2) RESPUESTA: El 12 de febrero de 2016, la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas respondió a dicho requerimiento de información mediante resolución exenta DROP IV N° 76, señalando, en síntesis, que se deniega la entrega de la información solicitada, fundada en la oposición formulada en tiempo y forma por la empresa Construcción y Pavimentos Limitada, a través de carta de fecha 29 de enero de 2016, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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En dicha carta de oposición, la empresa señalada indica que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la publicidad de la información requerida afecta sus derechos económicos y comerciales, al tratarse de documentos que fueron elaborados a partir de un riguroso trabajo de sus profesionales y conforme a metodologías que forman parte de su Know-How, aspecto esencial para cumplir con los estándares de eficacia, eficiencia y rentabilidad que la caracterizan y distinguen en el mercado.</p>
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Agrega, que el solicitante es gerente comercial de una empresa que es competencia directa de su compañía en procesos de licitación dependientes del Ministerio de Obras Públicas. La revelación de información comercial a la competencia no solamente puede comprometer sus derechos sino que también puede afectar principios esenciales arraigados en la libre competencia del rubro, donde la confidencialidad de las ofertas de los licitantes en los procesos de adjudicación seguidos ante la administración pública es una de las premisas básicas que permite garantizar la competitividad del sector.</p>
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3) AMPARO: El 23 de febrero de 2016, don Renato Ariztía Herrera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, debido a la oposición formulada por la empresa Construcciones y Pavimentos Ltda.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo, mediante oficio N° 2.215, de fecha 14 de marzo de 2016. El órgano requerido, a través de oficio ORD. DROP IV N° 192, de fecha 01 de abril de 2016, presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Si bien el contrato sobre el cual versa la solicitud de información se encuentra adjudicado y en plena ejecución, los antecedentes solicitados eventualmente podrían afectar los derechos económicos y comerciales de la persona jurídica que se presentó al respectivo proceso de licitación y que se adjudicó el contrato, según consta de Resolución DROP IV TR N° 05, de fecha 09 de julio de 2015, que acepta la oferta, toda vez que contiene información relevante en materia de análisis de precios, gastos generales y utilidades, empresa que manifestó su oposición de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 del referido cuerpo legal.</p>
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b) En el presente caso, se produce una especie de colisión de derechos o intereses legítimos, ya que por una parte está el interés de acceder a la información y, por el otro, el legítimo resguardo de los derechos económicos y comerciales de la empresa, el cual se vería vulnerado al difundirse materias como los gastos generales, utilidades y análisis de precios, ya que quedarían expuestos datos sensibles de su estrategia de negocio, y además con ello se podría ver afectada la libre concurrencia de los oferentes, debido a que al existir perturbación de sus derechos económicos y comerciales se podría desincentivar la participación en los procesos licitatorios respectivos.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: Este Consejo, mediante oficio N° 2.216, de fecha 14 de marzo de 2016, notificó el presente amparo y confirió traslado a la empresa Construcciones y Pavimentos Limitada, con la finalidad que presente sus descargos y observaciones, especialmente, haciendo mención expresa de los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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A la fecha de la presente decisión, este Consejo no había recibido comunicación alguna de la empresa Construcciones y Pavimentos Limitada destinada a pronunciarse en la forma solicitada.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 02 de mayo de 2016, este Consejo a través de correo electrónico, solicitó al órgano requerido señalar con exactitud si obra en su poder la información reclamada; en caso afirmativo, remitir copia de dichos antecedentes; y en caso negativo, señalarlo expresamente, justificando dicha circunstancia de conformidad a la Instrucción General N° 19 de este Consejo.</p>
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El órgano reclamado, mediante correo electrónico de fecha 03 de mayo de 2016, cumplió lo solicitado, informando que si obra en su poder la información pedida, remitiendo copia de la misma a este Consejo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, con fecha 26 de enero de 2016, don Renato Ariztía Herrera solicitó a la Dirección Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo, el contenido de la propuesta económica de la empresa Construcción y Pavimentos Ltda., entregada en la licitación ID 1265-11-LP15, "Construcción Paseo Costero Sector Tongoy", al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo de la presente decisión, obteniendo respuesta denegatoria, fundada en la oposición formulada por la referida empresa conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que constituye el fundamento del presente amparo.</p>
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2) Que, en efecto, el órgano requerido tanto en su respuesta como descargos, señaló que procedió a denegar la información pedida fundado en la oposición formulada por la empresa Construcción y Pavimentos Limitada, a través de carta de fecha 29 de enero de 2016, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Agregó que si bien el contrato sobre el cual versa la solicitud de información se encuentra adjudicado y en plena ejecución, los antecedentes solicitados eventualmente podrían afectar los derechos económicos y comerciales de la persona jurídica que se presentó al respectivo proceso de licitación y que se adjudicó el contrato, según consta de Resolución DROP IV TR N° 05, de fecha 09 de julio de 2015, que acepta la oferta, toda vez que contiene información relevante en materia de análisis de precios, gastos generales y utilidades, empresa que manifestó su oposición de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 del referido cuerpo legal.</p>
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3) Que, la empresa Construcción y Pavimentos Ltda. fundó su oposición ante la reclamada, en que la publicidad de la información pedida afecta sus derechos económicos y comerciales, al tratarse de documentos que fueron elaborados a partir de un riguroso trabajo de sus profesionales y conforme a metodologías que forman parte de su Know-How, aspecto esencial para cumplir con los estándares de eficacia, eficiencia y rentabilidad que la caracterizan y distinguen en el mercado. Sostiene que la documentación requerida contiene información confidencial, de naturaleza privada, cuya divulgación o compromiso puede perjudicar seriamente sus derechos y capacidad de competir en nuestro rubro. Este Consejo hace presente que durante la tramitación del amparo se confirió traslado a la empresa involucrada, y a la fecha de la presente decisión, no se ha recibido comunicación alguna destinada a pronunciarse en la forma solicitada.</p>
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4) Que, conforme al artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política, son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen. En la misma línea, conforme con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, la información solicitada que obra en poder del órgano reclamado es de naturaleza pública, salvo que concurra a su respecto, alguna de las causales de reserva establecidas en la Constitución o en la ley. Sin embargo, atendido que el órgano requerido denegó la entrega de la información requerida fundado en la oposición de tercero, corresponde analizar la plausibilidad de los argumentos formulados por dicho tercero y si, finalmente, la información requerida se encuentra sujeta a la reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, por consiguiente, en atención a la oposición formulada por la empresa Construcción y Pavimentos Ltda., corresponde determinar si la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría los derechos económicos y comerciales de que es titular dicha empresa. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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6) Que, de acuerdo a la documentación examinada, la información reclamada se refiere al contenido de la propuesta económica de la empresa Construcción y Pavimentos Limitada, entregada en la licitación ID 1265-11-LP15, "Construcción Paseo Costero Sector Tongoy", que tiene por finalidad la pavimentación del borde costero para uso vehicular, peatonal, esparcimiento y estacionamientos, cuyos requisitos de postulación y las etapas del proceso se encuentran detallados en las bases administrativas y técnicas, publicadas en el sitio web http://www.mercadopublico.cl, de cuyo análisis se desprende que cada participante de la licitación debía entregar una serie de antecedentes, tales como un programa de trabajo, especificaciones técnicas y económicas de la propuesta, entre otros, dentro de los cuales se encuentra la información reclamada por el solicitante</p>
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7) Que, dentro de los documentos anexos que conforman este proceso licitatorio, en la ficha correspondiente a la licitación en comento, se encuentra copia de la Resolución DROP IV TR N° 05, de fecha 09 de julio de 2015 del Director Regional de Obras Portuarias de la región de Coquimbo, en cuya virtud se aceptó la propuesta técnica y económica de la empresa Construcción y Pavimentos Ltda., resolución que se funda en el informe de Evaluación Económica y Adjudicación, suscrita el 30 de junio de 2015, cuya copia también se encuentra disponible en el sitio web ya señalado, y en virtud de la cual se concluyó la aceptación de la oferta de la empresa ya singularizada, por ser la más conveniente a los intereses fiscales, en relación a la disponibilidad financiera asignada a la obra. En consecuencia, la licitación pública sobre la cual versan los antecedentes que han sido solicitados por el reclamante, fue adjudicada a la empresa Construcción y Pavimentos Ltda.</p>
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8) Que, sobre el fondo del presente amparo, resulta aplicable el criterio sostenido por este Consejo en el amparo C217-13, en orden que tratándose de un proceso licitatorio de naturaleza pública convocado por un órgano de la Administración del Estado, se justifica el conocimiento de todos los aspectos del referido procedimiento, incluidas las propuestas económicas y técnicas presentadas por la empresa adjudicataria, pues estos antecedentes están contenidos en el expediente de un proceso licitatorio público y sirven de base o fundamento para la dictación de una determinada resolución administrativa, que en este caso resolvió la adjudicación de la licitación de que se trata.</p>
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9) Que, atendido lo precedentemente expuesto, cabe concluir que es de la esencia de los procedimientos de licitación, la publicidad de las ofertas técnicas y económicas que en su marco se presentan, haciéndose expresa referencia en la resolución de aceptación de contrato de obra la propuesta técnica y económica de la empresa que se adjudica la obra en cuestión, que han sido tenidas a la vista y aceptadas por el órgano requerido. Por otra parte, dicha conclusión no se ve alterada por la calidad de gerente comercial de una empresa del rubro de la construcción que tendría el solicitante, como lo señaló la empresa Construcción y Pavimentos Ltda. en su carta de oposición, en virtud del principio de no discriminación, contemplado en el artículo 11 letra g) de la Ley de Transparencia.</p>
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10) Que, por su parte, tenida a la vista la información reclamada, en virtud de la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo de la presente decisión, se pudo determinar que ella consiste sustancialmente en el formulario de "Propuesta a precios unitarios y suma alzada con reajustes" completada por la empresa adjudicataria, y donde se indica el nombre del ítem, sub-ítem y nombre de la partida respectiva contemplada, con indicación de la cantidad, unidad de medida, precio unitario y precio total ofrecido, antecedentes que a juicio de este Consejo no constituyen información que deba ser protegida como un supuesto de secreto empresarial o industrial, por afectar los derechos comerciales o económicos de dicha empresa, toda vez que nada ilustran sobre contratos, proveedores u otros documentos que permitan arribar a los precios señalados en la propuesta económica seleccionada.</p>
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11) Que, por lo expuesto, a juicio de este Consejo la publicidad de la información reclamada no afecta los derechos comerciales o económicos de la empresa Construcción y Pavimentos Ltda., razón por la cual se desestimará la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y en definitiva se acogerá el presente amparo, ordenando a la Dirección Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo entregar a don Renato Ariztía Herrera, respecto de propuesta económica de la empresa Construcción y Pavimentos Limitada que se adjudicó la licitación ID 1265-11-LP15, "Construcción Paseo Costero Sector Tongoy", la carta oferta del proponente, con el valor total de la propuesta; el presupuesto desglosado de acuerdo a itemizado; el análisis de precios unitarios de todos los ítems del presupuesto oficial; y los gastos generales y utilidades detallados. Lo anterior, se ordena tarjando previamente los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Renato Ariztía Herrera, en contra de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante, respecto de propuesta económica de la empresa Construcción y Pavimentos Limitada que se adjudicó la licitación ID 1265-11-LP15, "Construcción Paseo Costero Sector Tongoy", la carta oferta del proponente, con el valor total de la propuesta; el presupuesto desglosado de acuerdo a itemizado; el análisis de precios unitarios de todos los ítems del presupuesto oficial; y los gastos generales y utilidades detallados, tarjando previamente los datos personales de contexto, en la forma ordenada en el considerando 11 de la presente decisión.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Renato Ariztía Herrera, a la Sra. Directora Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo, y a la empresa Construcciones y Pavimentos Limitada en su calidad de tercero en el presente procedimiento.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Marcelo Drago Aguirre. Se deja constancia que su Presidente don José Luis Santa María Zañartu no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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VIVIANNE BLANLOT SOZA</p>
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JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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MARCELO DRAGO AGUIRRE</p>
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