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DECISIÓN AMPARO ROL C630-16</p>
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Entidad pública: Servicio de Cooperación Técnica</p>
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Requirente: Wara Ortiz Mella</p>
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Ingreso Consejo: 25.02.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 713 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de junio de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C630-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de enero de 2016, doña Wara Ortiz Mella solicitó al Servicio de Cooperación Técnica la siguiente información:</p>
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a) "Copia de expediente completo del sumario administrativo efectuado por SERCOTEC en caso bolsas en el marco del Programa Barrios Comerciales de la comuna de Rancagua, y el resultado del sumario, dado que como parte incumbente tengo derecho a conocer la totalidad del expediente, con toda la información entregada en el contexto del sumario.</p>
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b) Manual o Instructivo del Servicio de Cooperación Técnica, sobre procesos sumarios al interior del servicio y que fue utilizado en la investigación del caso bolsas del Barrio Comercial Santa María de Rancagua."</p>
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2) RESPUESTA: El 18 de febrero de 2016, el Servicio de Cooperación Técnica respondió a dicho requerimiento de información mediante carta N° 037/102003016, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En el proceso de elaboración de un sumario, es factible que las personas que declaran en el mismo ventilen situaciones personales, propias de la vida privada que eventualmente podrían afectar su honra o la de otras personas, derechos que se encuentran consagrados en el artículo 19 N° 4 de la Constitución, la ley N° 19.628.</p>
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b) En atención a lo anterior, tomando en consideración que su solicitud de acceso se refiere a información que puede afectar derechos de terceros, se procedió a dar traslado a dichas personas, según lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, oponiéndose oportunamente a la entrega de dicha información nueve personas, por lo que se encuentra impedido de hacer entrega de dicha información.</p>
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c) La publicidad, comunicación o conocimiento del sumario puede afectar el cumplimiento de las funciones de SERCOTEC, toda vez que los documentos que se contienen en dicho expediente pueden dar lugar a la profundización de la investigación y a otras investigaciones de situaciones que eventualmente devendrían en otros sumarios por otras aristas allí tratadas. Lo anterior tomando en consideración que a través del Oficio N° 43 de 2016, del Contralor Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins (S), se requirió el expediente sumario, y que, conforme a las facultades de la citada entidad fiscalizadora, ésta puede solicitar a SERCOTEC nuevas diligencias en el sumario en cuestión o una nueva investigación de otras materias. En ese contexto, la efectividad de dichas investigaciones se pondría en peligro de conocerse el contenido del expediente en cuestión, configurándose de ese modo la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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d) En el mismo sentido, la divulgación de las declaraciones contenidas en el expediente requerido afectaría el debido cumplimiento de las funciones de SERCOTEC, en razón de que la exposición de su contenido a la opinión pública mermaría su aporte y devendría en la inutilidad de dichas manifestaciones para futuras investigaciones, configurando la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de le Ley de Transparencia.</p>
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e) Con todo, accede a la entrega del manual o instructivo conforme al cual se sustanció el sumario, adjunta archivo PDF que contiene Reglamento Interno de orden, Higiene y Seguridad de SERCOTEC 2009.</p>
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3) AMPARO: El 25 de febrero de 2016, doña Wara Ortiz Mella dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Además, la reclamante hizo presente que la decisión del órgano reclamado, de no entregar copia íntegra del sumario de que se trata, el cual se encuentra afinado y del cual es parte interesada, vulnera lo dispuesto en la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Gerente General del Servicio de Cooperación Técnica, mediante Oficio N° 2.415 de 17 de mayo de 2016, autoridad que presentó sus descargos y observaciones a través de Oficio N° , señalando, en síntesis que:</p>
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a) El sumario pretendido investiga la confección y distribución de bolsas estampadas con el nombre de la otrora Directora Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins de Sercotec, doña Wara Ortiz Mella, en una actividad del programa de Fortalecimiento de Barrios Comerciales de Sercotec.</p>
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b) En ese contexto a lo largo de la investigación sumaria pretendida se citó a declarar a diversos funcionarios de Sercotec, sin que mediase su voluntad de aportar en la referida investigación, debiendo responder obligadamente a las interrogantes del Fiscal Instructor, contexto en el cual se realizaron diversas denuncias en contra de la persona que deduce el amparo sobre el cual versa el presente informe, quien cuando se inició la investigación sumaria era la Directora Regional de Sercotec en la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins.</p>
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c) En el cargo que tenía doña Wara Ortiz Mella, era la superior jerárquica de gran parte de los declarantes en el sumario, por lo que conocía o debía conocer las funciones que debían realizar y de la información a la cual tenían acceso las personas que colaboraron en la conformación del expediente sumario. Producto de lo señalado precedentemente todas las personas que intervinieron en el sumario son perfectamente identificables por la requirente doña Wara Ortiz Mella, aun tarjando los datos personales que pudiesen aparecer.</p>
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d) Otra razón para justificar la negativa a la entrega de la información pretendida es la consagrada en el numeral 2. del artículo 21 de la Ley de Transparencia, ya que dentro del mismo, producto de la obligatoriedad con que se debe responder a los cuestionamientos realizados por el Fiscal, los declarantes se vieron compelidos a otorgar toda la información que les fue requerida, dentro de las cuales se ventilaron situaciones personales, propias de la vida privada.</p>
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e) En ese contexto, de conocerse la información contenida en el expediente sumario se afectaría la percepción de la sociedad para con los declarantes, afectando el ambiente de trabajo en que éstos se desenvuelven y afectando su futuro laboral, ya que algunas de estas personas dieron declaraciones y denunciaron situaciones concernientes a quien se desempeñaba como superior jerárquico o compañera de trabajo según sea el caso. Siendo así, los declarantes verían afectado su derecho a la honra consagrado en el numeral 4° del artículo 19 de nuestra Constitución.</p>
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f) Por otra parte, la publicidad, comunicación o conocimiento del sumario puede afectar el cumplimiento de las funciones de SERCOTEC, toda vez que los documentos que se contienen en dicho expediente pueden dar lugar a la profundización de la investigación y a otras investigaciones de situaciones que eventualmente devendrían en otros sumarios por otras aristas allí tratadas, lo cual tiene asidero jurídico en la causal de reserva de información consagrada en la letra b), del numeral primero del artículo 21 de la ley N° 20.285. Ló anterior conforme a lo detallado en el punto 4° de la presente ponencia.</p>
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g) En el mismo sentido, la divulgación de las declaraciones contenidas en el expediente requerido afectaría el debido cumplimiento de las funciones de SERCOTEC, en razón de que la exposición de su contenido a la opinión pública mermaría su aporte y devendría en la inutilidad de dichas manifestaciones para futuras investigaciones, configurando la causal de reserva de la letra a) del artículo 21 N° 1 de le Ley de Transparencia, ya que sería comprensible que los declarantes en las investigaciones sumarias no quisieran colaborar por temor a las posibles represalias, inhibiendo sus declaraciones y posibles denuncias.</p>
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h) Sin perjuicio de la negativa pretendida por esta entidad, cabe señalar que en ningún caso se estarían afectando el derecho a la legítima defensa de doña Wara Ortiz Mella, puesto que en el sumario pretendido no se le formularon cargos de los cuales deba defenderse.</p>
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i) En lo concerniente al estado procesal actual del sumario administrativo vinculado a la solicitud de información, informa que a través de la Resolución N° 9264, de fecha 03 de diciembre de 2015, del Gerente General del Servicio de Cooperación Técnica, el sumario interno se encuentra sobreseído.</p>
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j) Con posterioridad al envío de la Carta respuesta a la solicitud de transparencia citada precedentemente, a través del Oficio Reservado N°1085, de fecha 02 de marzo de 2016, de Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins, se requirió a SERCOTEC referirse a diversas materias relativas a los hechos que dieron lugar al sumario pretendido, a lo cual SERCOTEC dio oportuna respuesta a través del Oficio Reservado N° 036 de 18 de marzo de 2016.</p>
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k) Siendo así y considerando que, Contraloría General de la República continúa investigando los hechos que dieron lugar al sumario y está facultada para ordenar la instrucción de sumarios, recientemente ha requerido más información de los hechos investigados a través del Oficio Reservado citado anteriormente, por lo que cabe colegir unívocamente que el sumario pretendido no se entiende "afinado". Asimismo es importante mencionar que la información contenida en la citada investigación no está exclusivamente ligada a los hechos que se ordenó investigar, razón por la cual podría dar lugar a nuevos procedimientos sumarios, cuyo objetivo se vería afectado de ventilarse la información contenida en el citado expediente.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante los Oficios Nos 2.426 a 2.434, ambos incluidos, de 17 de marzo de 2016, notificó el amparo a los 9 funcionarios declarantes en el sumario cuya entrega fue denegada-en calidad de terceros interesados- a fin de que presentaran sus descargos y observaciones. De ese total, evacuaron el traslado conferido 5 terceros, se pronunciaron sobre el traslado concedido oponiéndose a la entrega de la información fundado en lo siguiente:</p>
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a) Las declaraciones aportadas al sumario fueron realizadas por la obligatoriedad que les asiste al ser funcionarios públicos, dejando en evidencia faltas a las normativas institucionales vigentes.</p>
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b) La divulgación de las declaraciones afectará su honra personal y significará sin duda un menoscabo a su prestigio profesional, ya que si bien se trata de dar a conocer hechos que no era posible ocultar, el darlos a saber puede ser considerado como un comportamiento poco fiable de su parte, por una mal entendida lealtad hacia las jefaturas.</p>
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c) Hacer pública la información transgrede el principio de confidencialidad por la cual fueron efectuados los testimonios, y en definitiva cuestionar declaraciones futuras en sucesos parecidos con respecto a otros temas administrativos y de gestión.</p>
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d) Hacer público estas declaraciones podrían afectar el clima laboral interno de la Dirección Regional de O'Higgins, ya que se explican situaciones con nombres de compañeros que pueden provocar conflictos internos.</p>
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e) Por otra parte, puede haber un mal uso de las declaraciones prestadas durante el sumario.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LA CONTRALORÍA REGIONAL DEL LIBERTADOR BERNARDO O´HIGGINS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficio N° 5.017, de 23 de mayo de 2016, notificó al Sr. Contralor Regional del Libertador Bernardo O`Higgins, a fin que de que indicara si la divulgación del expediente sumarial objeto del presente amparo, afectaría el debido cumplimiento de esa entidad fiscalizadora.</p>
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Mediante Oficio N° 2.679 de 1° de junio de 2016 la referida autoridad manifestó, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Por el oficio N° 43, de 2016, ese Órgano Contralor requirió al Servicio de Cooperación Técnica del Libertador General Bernardo O'Higgins, el expediente sumarial correspondiente al procedimiento disciplinario instruido por medio de la resolución N° 9.245, de 2015.</p>
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b) A través del Ord. N° 1, de 2016, el reseñado servicio remitió copia del expediente sumarial de que se trata, ya concluido, haciendo presente en dicha oportunidad que los antecedentes sumariales originales serían resguardados en dicha repartición.</p>
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c) Por otra parte, por medio del oficio N° 1.085, de 2016, y de conformidad a lo prescrito en el artículo 8°, letra b), de la resolución N° 1.002, de 2011, de este origen, esta Contraloría Regional solicitó al Gerente General del Servicio de Cooperación Técnica, emitir un informe fundado respecto de las materias que en aquél oficio se señalan, a fin de recabar antecedentes en el marco de las labores de auditoría llevadas a cabo por este Ente Fiscalizador en el Servicio de Cooperación Técnica del Libertador General Bernardo O'Higgins, el que fue enviado a esta Sede de Control a través del Ord.36/405053016, de fecha 18 de marzo de 2016.</p>
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d) En consideración a lo expuesto, y en atención a que los requerimientos de información de esta Sede de Control fueron previamente atendidos por el Servicio de Cooperación Técnica, no se aprecia que la divulgación del expediente sumarial de que se trata afecte el debido cumplimiento de las funciones de esta entidad fiscalizadora.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, la información objeto del presente amparo es la copia de un expediente sumarial afinado singularizado en el literal a) del requerimiento.</p>
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2) Que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, que fija el Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010). El antedicho criterio resulta plenamente aplicable en la especie atendida la redacción contenida en el artículo 122 del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad del Servicio de Cooperación Técnica, el cual establece que "el sumario tendrá el carácter de secreto. Sin embargo, perderá tal calidad respecto de los inculpados una vez que se les notifique la formulación de cargos.".</p>
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3) Que el órgano reclamado sostiene que, conforme con lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, el expediente solicitado debería a su juicio reservarse, atendida la oposición a la entrega manifestada por los funcionarios que declararon en dicho proceso.</p>
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4) Que, según ha venido planteando sostenidamente este Consejo a partir de la decisión del amparo Rol A47-09, en orden a que "atendida la condición que poseen, la esfera de privacidad del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa [está sujeta a un escrutinio de mayor intensidad] que el resto de las personas -que se encuentran en una situación diversa-, en virtud, precisamente, de las funciones que aquéllos ejercen". En consecuencia, este Consejo ha razonado que los antecedentes referidos al vínculo contractual, desempeño, calificaciones y remuneraciones de los funcionarios de la Administración del Estado constituye información pública, atendida la naturaleza de la función que ejercen y en cuyo contexto se generan.</p>
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5) Que, por su parte, el 144 del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad del Servicio de Cooperación Técnica, establece que "todo funcionario/a de SERCOTEC tiene la obligación de brindar su colaboración, cuando le sea solicitada por el Fiscal Instructor, para el esclarecimiento de los hechos denunciados que hubieren originado la investigación interna, para su debida tramitación. El incumplimiento de injustificado de este deber por parte del funcionario/a responsable, será considerado como falta grave en el desempeño de su cargo.". De ello es posible concluir que los funcionarios públicos de la referida entidad, en el evento de ser requeridos por el fiscal instructor de un sumario administrativo, se encuentran obligados a comparecer y prestar declaración sobre los hechos investigados. Por tanto, no resulta posible vislumbrar que la entrega de la información pueda ocasionar una inhibición en la participación de funcionarios en otros procedimientos disciplinarios, atendido que dicha comparecencia no es un asunto que se encuentre sujeto a su arbitrio, sino que corresponde al cumplimiento de un deber funcionario cuyo incumplimiento deriva en la responsabilidad administrativa del servidor que hubiere incurrido en dicha conducta. Asimismo, cabe agregar que la eventual expectativa de reserva bajo la cual dichos servidores hayan concurrido a prestar su testimonio puede tener efecto sólo mientras dure la tramitación del aludido procedimiento sumarial, no pudiendo extenderse una vez que éste se encuentra afinado.</p>
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6) Que, analizado el expediente el expediente cuya copia ha sido denegada por la reclamada, particularmente en lo referido a las declaraciones de los funcionarios que se opusieron a la entrega de la misma, se advierte que dichos testimonios dicen directa relación con los hechos investigado no pudiendo constarse que se refieran a circunstancias de la esfera privada de dichos servidores. En dicho contexto, el peligro de afectación invocado por el órgano reclamado, así como los terceros no puede sino estimarse eventual, pues depende de contingencias ajenas a la sola divulgación de la información, e incierto, pues se funda en una eventual expectativa de reserva, y en circunstancias dependientes del particular tratamiento que terceros puedan dar a la información recibida. Al respecto, de conformidad al texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de la causal invocada es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella. Según ya ha señalado este Consejo, la afectación debe presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, respecto de lo cual, en este caso, no se han aportado elementos de juicio concretos que permitan apreciar la concurrencia de dicha afectación.</p>
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7) Que, por último, respecto de la hipótesis de reserva alegada igualmente por la reclamada -artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia fundado en la eventual apertura de procesos investigativos por la Contraloría Regional del Libertador Bernardo O`Higgins - ésta debe ser desestimada atendido lo informado por el señalado organismo de control en orden a que "no se aprecia que la divulgación del expediente sumarial de que se trata afecte el debido cumplimiento de las funciones de esta entidad fiscalizadora.".</p>
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8) Que, en consecuencia, y de conformidad a lo expuesto precedentemente, se acogerá el presente amparo y se requerirá a la reclamada que haga entrega del expediente solicitado a la reclamante. Con todo, previo a su entrega, deberá tarjar los datos personales de contexto que allí se contengan -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros-, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Wara Ortiz Mella, en contra del Servicio de Cooperación Técnica, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Gerente General del Servicio de Cooperación Técnica:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia de expediente completo del sumario administrativo efectuado por SERCOTEC en caso bolsas en el marco del Programa Barrios Comerciales de la comuna de Rancagua, y el resultado del mismo, tarjando previamente los datos personales de contexto señalados en el considerando octavo de la presente decisión.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Wara Ortiz Mella, al Sr. Gerente General del Servicio de Cooperación Técnica y a los terceros interesados en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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