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DECISIÓN AMPARO ROL C1084-16</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Rogelio García</p>
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Ingreso Consejo: 01.04.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 725 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de julio de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1084-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 09 de marzo de 2016, don Rogelio García formuló ante el Ejército de Chile una solicitud de información, requiriendo el "número total de drones (aparatos tripulados a distancia) voladores con los que cuenta el ejército chileno, sin ningún dato adicional, solo requiero el número.".</p>
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2) RESPUESTA: El Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800 / 1957, de fecha 31 de marzo de 2016, señalando que por aplicación del artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, norma que se encuentra plenamente vigente por mandato del artículo 1° de las disposiciones transitorias de la ley N° 20.285, Ley de Transparencia, en relación a la disposición transitoria cuarta de la Constitución Política de la República, dicha información tiene el carácter de secreta, ya que se refiere y se relaciona con equipos y pertrechos militares, por lo que no es posible entregarla.</p>
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A mayor abundamiento, agrega que la ley N° 19.886, ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, en su artículo 3°, letra f), señala que no se utilizarán procesos públicos de adquisición respecto del material adquirido a través de la ley N° 13.196, Ley Reservada del Cobre, lo que es extensivo para los equipos y sistemas de información de tecnología avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando y control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia, definición que ampara de manera precisa la no divulgación de la información requerida, rechazando la entrega de la información solicitada.</p>
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3) AMPARO: El 01 de abril de 2016, don Rogelio García dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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c, que en nada afecta los intereses de la seguridad nacional, sin que se indiquen las razones por la cuales la información sería secreta.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° 3.912, de fecha 20 de abril de 2016.</p>
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El órgano requerido, a través de oficio JEMGE DETLE (R) N° 1000/8307, de fecha 28 de abril de 2016 presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis, que reitera lo señalado en su respuesta, en orden a que la información solicitada al referirse a equipos y pertrechos militares, tiene carácter secreto de acuerdo al N° 4 del artículo 436 del Código de Justicia Militar, en relación al artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia.</p>
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Agrega, que de acuerdo a diversas publicaciones que señala, actualmente existe un gran interés acerca de la posible existencia de drones en las fuerzas armadas de los distintos países, lo que a juicio del órgano requerido demuestra que el dar publicidad la cantidad de este material existente en uso en el Ejército, cualquiera fuere su real número, no significa entregar un mero dato estadístico, sino que genera una multiplicidad de expectativas, aprensiones y desconfianzas entre los países vecinos que puede desencadenar en una carrera armamentista, lo que indudablemente afecta la defensa del país, la seguridad nacional y las relaciones internacionales.</p>
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Por lo anterior, sostiene que sobre la materia se configuran las causales de secreto previstas y descritas por el artículo 21 Nos 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, lo que justifica denegar la información pedida.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, con fecha 09 de marzo de 2016, don Rogelio García formuló ante el Ejército de Chile una solicitud de información, requiriendo el número total de drones voladores con los que cuenta el ejército chileno, obteniendo respuesta denegatoria, fundado en que la información es reservada en virtud del artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, al referirse a pertrechos, norma que de acuerdo a lo planteado por el órgano requerido, debe considerarse como causal de reserva en virtud de lo que prevé el artículo 8° de la Constitución en relación con lo que establece su artículo 4° transitorio y lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en relación a la entrega de la información referida al número de drones voladores que posee el Ejército de Chile, resulta plenamente aplicable el criterio sostenido en lo pertinente por este Consejo, en el amparo C2202-13, ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia sobre reclamo de ilegalidad, rol N° 3.475-2014, de fecha 09 de septiembre de 2014, en el sentido que en esta materia tienen aplicación las siguientes dos normas:</p>
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a) La prevista en el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, conforme al cual "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, y entre otros, los que versan sobre «equipos y pertrechos militares o policiales". En efecto, sobre la voz «pertrechos militares» la vigésima segunda edición del Diccionario de la RAE contempla dos acepciones; la primera: como «Municiones, armas y demás instrumentos, máquinas, u otros, necesarios para el uso de los soldados y defensa de las fortificaciones o de los buques de guerra», y la segunda: como «Instrumentos necesarios para cualquier operación".</p>
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b) El artículo 34 de la ley N° 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, y que refiriéndose específicamente a la divulgación de información relativa al equipamiento militar, preceptúa que "Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a: (...) c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra (...)" (énfasis agregado). Es decir, mediante dicha norma -de fecha posterior a las leyes N° 20.050 y 20.285, y aprobada con quórum calificado- el legislador ha reconocido que la divulgación de cierta información referente a equipamiento bélico, concretamente, lo que refiere a sus especificaciones técnicas y cantidad, afectaría la seguridad de la Nación y, en base a ello ha ordenado mantenerla en reserva.</p>
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3) Que, en lo referente a la procedencia de la hipótesis prevista en el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, la jurisprudencia de este Consejo ha sostenido que el artículo 8° de la Carta Fundamental, en su inciso 2°, así como el artículo 21 de la Ley de Transparencia, exige la afectación de los bienes jurídicos que indican para justificar la aplicación de una hipótesis de reserva o secreto, es decir, no basta con la subsunción en la norma ni con la reconducción formal, sino que, además, se requiere llevar a cabo un proceso de reconducción material o interpretación conforme a la Constitución.</p>
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4) Que, por lo tanto, no obstante el sentido literal de la voz "pertrechos" permitiría concluir que la información requerida "se refiere" a ellos o es "atingente" a equipamiento bélico, para verificar la aplicación del artículo 436 del Código de Justicia Militar, en virtud de las causales que contemplan los Nos 3, 4 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, es menester, en primer lugar, que la divulgación de la información solicitada afecte negativamente la seguridad de la Nación, y el interés nacional en alguna magnitud y con alguna especificidad que se determine, y que no cabe presumir sino que debe existir la probabilidad cierta que ocurra, y, en segundo lugar, debe existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provocaría a alguno de los bienes establecidos en Ley de Transparencia y el perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Este criterio ha sido aplicado reiterada e invariablemente por este Consejo, a partir de la decisión Rol C45-09.</p>
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5) Que, sin embargo, el proceso de reconducción material o interpretación conforme a la Constitución no resulta necesario tratándose de la reserva que establece el señalado 34 de la ley N° 20.424. En efecto, siendo una norma dictada con posterioridad a las leyes Nos 20.050 y 20.285, la información a que se refiere (cantidad de equipamiento bélico o material de guerra adquirido para fines de defensa nacional) debe estimarse reservada por aplicación directa el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por lo que, para que concurra la causal, bastaría con que la información sea subsumible en la hipótesis abstracta que contempla la norma.</p>
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6) Que, este Consejo ha precisado el alcance del precitado artículo 34 de la ley N° 20.424 como causal de reserva. En efecto, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos roles C349-11 y C536-11, estableció la necesidad de adoptar una interpretación restrictiva de la misma que delimite su alcance -al tratarse de una limitación de un derecho constitucional-, para de ese modo evitar que se desvirtúe el carácter excepcional que poseen las reglas de secreto. En tal contexto, concluyó en dichas decisiones que: a) No obstante que en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una definición de "equipamiento bélico y material de guerra", resulta claro que dichos conceptos no son asimilables al sentido literal de la voz "pertrechos militares" que utiliza el artículo 436 del Código de Justicia Militar, por dos razones; primero, por la diferencia de conceptos empleados por el legislador. En este sentido, ambos conceptos coincidirían sólo cuando la voz pertrechos se utiliza en la primera acepción que le otorga la RAE. Y segundo, por lo evidente que resulta que no toda especificación técnica de un pertrecho militar importará la afectación de la seguridad de la Nación; b) El citado caso de secreto ha tenido por objeto restringir su ámbito de aplicación a aquellos equipamientos y materiales que, producto de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, en caso de ser objeto de divulgación podrán generar el riesgo de afectar la seguridad de la Nación, lo que exigiría verificar en las circunstancias del caso concreto, si concurren o no dichas particularidades técnicas.</p>
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7) Que, en este contexto, bajo la premisa de obtener un resultado que permita mantener la debida correspondencia y armonía entre el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar y el artículo 34 de la ley N° 20.424, a juicio de este Consejo esta última norma sólo aplicaría como causal de reserva respecto de aquella información que pudiere subsumirse en la hipótesis que prevé la norma, es decir, respecto de "cantidades de equipamiento bélico y material de guerra", en el sentido restringido con que el Consejo ha interpretado esta expresión en las decisiones Roles C349-11 y C536-11. Por su parte, respecto de la información que no califique dentro de esa categoría, correspondería determinar si concurre la reserva que resulta del artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, por tratarse en cualquier caso de información asociada a pertrechos militares. Esta interpretación permite hacer perfectamente compatibles ambas hipótesis de reserva.</p>
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8) Que, por lo razonado precedentemente, a juicio de este Consejo la información reclamada referida al número de drones con que cuenta el Ejército de Chile constituye información reservada, por configurase a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 34, letra c), de la ley N° 20.424, razón por la cual se rechazará el presente amparo.</p>
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9) Que, finalmente, se hace presente que este Consejo no se pronunciará sobre las restantes causales de reserva alegadas, contempladas en el artículo 21 N° 3 y 4 de la Ley de Transparencia, por resultar inoficioso en atención a los resuelto precedentemente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rogelio García, en contra del Ejército de Chile, por configurase la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 34, letra c), de la Ley N° 20.424, virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rogelio García y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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