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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C851-10</strong></p>
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Entidad pública: Dirección General de Aguas</p>
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Requirente: Jack Stern Nahmías</p>
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Ingreso Consejo: 24.11.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 240 de su Consejo Directivo, celebrada el 28 de abril de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C851-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, N° 19.880 y N° 20.405; lo previsto en el D.F.L. N° 1122, de 13 de agosto, del Ministerio de Justicia, que fija el Código de Aguas; en la Ley N° 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente; en el D.S. N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, que aprueba el Reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental; en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.F.L. N° 5.200, de 1929, del Ministerio de Educación Pública; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Jack Stern Nahmías, el 8 de noviembre de 2010, solicitó al Director General de Aguas que le permitiera acceder al expediente VC-1302-6, relativo al Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.</p>
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2) TRASLADO A TERCERO Y OPOSICIÓN: La Dirección General de Aguas (en adelante también DGA), a través del Ordinario N° 94, de 9 de noviembre de 2010, del Centro de Información de Recursos Hídricos, comunicó la solicitud de información del Sr. Stern Nahmías a AES Gener S.A. (en adelante también “la empresa”), titular del proyecto al cual se refiere el expediente VC-1302-6, empresa que, el 11 de noviembre de 2010, se opuso a la solicitud del requirente invocando las siguientes argumentos:</p>
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a) El expediente solicitado contiene importantes documentos técnicos (memorias de cálculo, planos, etc.) de propiedad de la empresa, propios de un elaborado trabajo de ingeniería básica contratado con motivo del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo (PHAM), cuya construcción está siendo estudiada por la empresa.</p>
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b) Asimismo, en la especie concurren las causales de denegación establecidas en el artículo 21 N° 1, letra b), y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) La primera causal invocada se configura debido a que «[e]l expediente requerido se encuentra en actual trámite, sin que haya sido pronunciada y totalmente tramitada la Resolución de la Dirección General de Aguas (DGA) que apruebe el proyecto de obras hidráulicas sometido a conocimiento del servicio», de tal suerte que el expediente solicitado, junto con las resoluciones y documentos que lo integran, constituyen «antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política».</p>
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d) Por último, sostiene que «los antecedentes y estudios que han sido entregados a la DGA, y que se encuentran incluidos en el expediente VC-1302-6, tienen por objeto obtener la aprobación de las obras hidráulicas del PHAM y estimamos que dar acceso a ellos al tercero solicitante atentaría en contra de nuestros legítimos intereses económicos y comerciales», por lo que, estima, se configura la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: La DGA, el 22 de noviembre de 2010, dio respuesta a la solicitud del requirente a través de un correo electrónico en el cual le informa que la empresa AES Gener S.A. se opuso a la revisión del expediente VC-1302-6, adjuntando copia de la carta de oposición.</p>
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4) AMPARO: Don Jack Stern Nahmías, el 24 de noviembre de 2010, solicitó a este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información, fundado en que la Dirección General de Aguas le dio respuesta negativa a su solicitud de información por oposición de un tercero, agregando que la información solicitada «corresponde al expediente VC-1302-06, aun en trámite, del cual yo soy parte y opositor en fecha, habiendo ingresado una serie de documentos que deben ser respondidos por DGA».</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Director General de Aguas, mediante el Oficio N° 2585, de 1° de diciembre de 2011, quien evacuó sus descargos a través del Ordinario DGA N° 785, de 28 de diciembre de 2010, señalando, en lo que interesa, lo siguiente:</p>
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a) La empresa AES Gener S.A. ha ingresado una solicitud a la DGA, relativa a una autorización relacionada al proyecto hidroeléctrico Alto Maipo, conforme a las normas del Código de Aguas, lo que ha dado origen al expediente VC-1302-6, correspondiente a un procedimiento que se encuentra en proceso (trámite) en la DGA.</p>
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b) El Sr. Stern Nahmías solicitó consultar el expediente en comento, y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia y en el Instructivo DGA N° 1 “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública”, se comunicó tal solicitud a la empresa AES Gener S.A., quien se opuso a ella, lo que fue informado al requirente el 22 de noviembre de 2010, a través de correo electrónico del Centro de Información de Recursos Hídricos, proporcionándole, además, copia digital de dicha oposición.</p>
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c) Que, debido a la oposición de la empresa AES Gener S.A., la DGA ha quedado impedida de acceder a lo solicitado por el requirente, agregando que «el fundamento específico que esta Dirección General ha aplicado en el caso se fundamenta únicamente en el artículo 20 de la Ley de Transparencia…».</p>
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d) Agrega, por último, que los derechos de opositores/as a las diversas solicitudes presentadas por terceros/as que requieren de aprobación de la DGA, como es el caso del Sr. Stern Nahmías en el expediente VC-1302-6, se encuentran debidamente resguardados de acuerdo a lo establecido en el artículo 132 del Código de Aguas, según el cual los terceros que se sientan afectados en sus derechos, podrán oponerse a la presentación dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la última publicación o de la notificación, en su caso, agregando que «la DGA deberá resolver dicha oposición a través de un acto administrativo en cuyo caso los antecedentes que sirven de sustento a dicha resolución quedan disponibles a los/as opositores/as, pudiendo dicha resolución ser motivo de Recurso de reconsideración o Reclamación de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código de Aguas».</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó conferir traslado del presente amparo a AES Gener S.A., atendida su calidad de tercero involucrado, a través del Oficio N° 2586, de 1° de diciembre de 2010. El tercero evacuó sus descargos por medio de una presentación de 20 de diciembre pasado, solicitando el rechazo del amparo deducido por el Sr. Stern Nahmías y que se ordenara a la DGA de la Región Metropolitana que no diera acceso al expediente VC-1302-6, hasta que la resolución que ponga fin a dicho procedimiento haya sido efectivamente notificada o en tanto no se especifiquen claramente cuáles son los antecedentes solicitados. Al respecto, sostiene que la solicitud de información no cumple con los requisitos mínimos establecidos en la Ley de Transparencia y, además, invoca las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b); y 2 del mismo cuerpo legal, señalando, al respecto, lo siguiente:</p>
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a) El expediente solicitado, que se encuentra en tramitación ante la DGA de la Región Metropolitana, se inició con la solicitud de aprobación de las obras hidráulicas de los centrales integrantes del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, emplazado en la cuenca del río Maipo, presentada por AES Gener S.A. el 19 de diciembre de 2008, y el requirente ha intervenido en su tramitación debido a que requirió el rechazo de la solicitud indicada.</p>
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b) El tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia permite sostener que «la publicidad establecida en el texto legal recae en los actos y resoluciones dictadas por los órganos de la administración del Estado, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial y en los procedimientos que dan lugar a su dictación», agregando que, en la especie, se ha solicitado conocer aquellos antecedentes (documentos) que, eventualmente, darán vida a un acto administrativo terminal (resolución), el cual aún no existe, por lo que, en definitiva, no se ha generado la hipótesis prevista en dicha norma, lo que lleva a concluir que la solicitud de información del requirente se encuentra, también, fuera de dicha hipótesis legal, y, por lo tanto, dicha solicitud y el amparo son improcedentes, ya que no se refieren a información de carácter público, por cuanto, en la especie, no se ha dictado ningún acto o resolución que ponga término al procedimiento en cuestión, lo que, a su vez, implica que no existen antecedentes que posean el carácter de públicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° ya citado.</p>
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c) Asimismo, sostiene que la letra b) del artículo 12 de la Ley de Transparencia establece que la solicitud de acceso a la información debe contener la identificación clara de la información que se requiere, lo que sumado al principio de divisibilidad, consagrado en la letra e) del artículo 11 de dicho cuerpo legal, permite sostener que el legislador ha establecido «una exigencia mínima, la cual está dada por identificar de manera precisa la información cuyo análisis se requiere, identificación que tiene por finalidad distinguir aquella información amparada por un secreto o reserva legal, de aquella que no lo está», lo que se hace más evidente si se tiene en cuenta lo prescrito en el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Transparencia, conforme al cual «se entiende que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o periodo de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera». De esta forma, a juicio del tercero, la solicitud del requirente no cumple con el requisito señalado, ya que ha solicitado tener a la vista la totalidad de un expediente que da cuenta de un proceso administrativo aun en trámite, sin precisar las características esenciales de la información que requiere conocer, sin indicar su materia, la fecha de emisión, su origen, el destino o su soporte.</p>
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d) Por otro lado, este tercero, también señala que el término “expediente”, según el diccionario de la RAE, hace referencia a «un conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales en los actos de jurisdicción voluntaria», lo que significa que la idea de conjunto de antecedentes es un elemento consustancial al concepto de “expediente”, de tal suerte que cuando se solicita tener a la vista un expediente, se está requiriendo tener acceso a una mera materialidad conformada por un conjunto indeterminado de información, contenida a su vez en distintos tipos documentos, que poseen orígenes diversos y que se agrupan bajo una cifra que los identifica, lo que no da cuenta de su naturaleza ni de su procedencia, y tampoco permite identificar si todos o algunos de estos documentos se encuentran bajo alguna de las hipótesis de secreto o reserva establecidas en nuestro ordenamiento legal.</p>
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e) El tercero también señala que la divulgación del expediente en cuestión, sin distinguir ninguna clase de antecedentes, incluyendo los elementos técnicos aportados por la empresa, constituye una afectación al desarrollo normal de la actividad de la DGA Metropolitana que, tras la dictación de la resolución definitiva, pondrá a disposición de la comunidad aquellos elementos que hayan servido de fundamento a la decisión adoptada, agregando que la ley resguarda los antecedentes que, eventualmente, no fundamentan las resoluciones dictadas por la administración del Estado, evitando la alteración de la actividad decisoria del Estado y la lesión de intereses de terceros respecto de hechos como lo es la dictación de una resolución favorable a sus intereses.</p>
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f) De esta forma, sostiene AES Gener S.A., la reclamación deducida, es improcedente y debe ser rechazada debido a que, al formularse una solicitud en forma genérica, vaga e imprecisa, incluye información relativa a derechos de carácter comercial o económico de la empresa.</p>
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g) Respecto a las causales de secreto o reserva invocadas, el tercero en referencia AES sostiene que, con la finalidad de fundamentar la solicitud que dio origen al expediente en comento, ha debido presentar diversos antecedentes técnicos en el curso de su tramitación, tales como memorias de cálculo y planos, todos ellos de su propiedad, correspondientes, asimismo, a un elaborado trabajo de ingeniería, de esta manera, el expediente contiene «antecedentes y elementos que develan aspectos esenciales de la eventual ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo», cuya divulgación y publicidad pueden causar un grave perjuicio a dicha empresa, especialmente atendido que dicho procedimiento no ha sido resuelto.</p>
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h) La causal del artículo 21 N° 1, letra b), estaría dada debido a que el expediente en cuestión se encuentra en tramitación, sin que se haya dictado una resolución pronunciándose sobre la solicitud que le dio origen, de tal suerte que los antecedentes que lo conforman constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución; mientras que la del artículo 21 N° 2 se configuraría debido a que el expediente contiene «antecedentes y elementos que develan aspectos esenciales de la eventual ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo», cuya divulgación y publicidad pueden causar un grave perjuicio a dicha empresa, debido a que dicho procedimiento no ha sido resuelto, agregando que, en el caso que dicho proyecto sea rechazado por la DGA Metropolitana, AES Gener S.A. se vería expuesta a una divulgación injustificada de antecedentes que, en definitiva, en nada sirvieron para la dictación de un acto administrativo terminal.</p>
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7) GESTIÓN UTIL: Este Consejo, atendido lo informado en esta sede por el órgano requerido y el tercero involucrado, solicitó a la Dirección General de Aguas, a través del Oficio N° 96, de 18 de enero de 2011, que remitiera copia de la información solicitada por el requirente. Al respecto, el órgano requerido, dio cumplimiento a lo solicitado, remitiendo, a través del Ordinario DGA N° 120, de 14 de febrero de 2011, copia del expediente VC-1302-6.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término, este Consejo estima necesario pronunciarse sobre la supuesta improcedencia de la solicitud de información que ha invocado AES Gener S.A. en sus descargos formulados ante esta sede. En la especie, el requirente ha solicitado tener acceso al expediente administrativo VC-1302-6 tramitado ante la DGA. Sobre el particular, el inciso tercero del artículo 18 de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone que «[t]odo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de ocurrencia o egreso».</p>
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2) Que, por su parte, el artículo 12 de la Ley de Transparencia exige, en su literal b), que la solicitud de acceso a la información contenga la «identificación clara de la información que se requiere» y, por su parte, el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Transparencia dispone que «[s]e entiende que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o periodo de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera». Al respecto, es necesario precisar que las características indicadas por la última norma citada no son las únicas que puede poseer la información solicitada, toda vez que el Reglamento en comento emplea la expresión “tales como” antes de enumerar las características que indica, lo que revela que dicha nómina se cita sólo a modo ejemplar y no de manera taxativa.</p>
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3) Que, en la especie, puede concluirse que la solicitud del requirente identifica claramente la información solicitada, toda vez que ella se refiere, precisamente, a todos los documentos y antecedentes que conforman el expediente VC-1302-6, siendo el número distintivo de dicho expediente la característica esencial que permite identificar de manera clara lo solicitado. De este modo, siendo dicha singularización perfectamente conocida por la DGA, este organismo no se ha visto impedido de invocar de modo alguno las causales de secreto o reserva previstas en la Ley de Transparencia, respecto de todo o parte de mismo. En conclusión, se estima que la solicitud de información cumple con los requisitos previstos en el citado artículo 12 de la Ley de Transparencia, especialmente en lo referido a la claridad de la información pedida, debiendo desecharse las alegaciones de AES Gener S.A. en este sentido.</p>
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4) Que, por otro lado, el hecho de que el expediente se encuentre aún en actual tramitación no es impedimento para que se pida información respecto del mismo, toda vez que, conforme a lo dispuesto por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, no sólo son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, los procedimientos que se utilicen para su dictación, los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, sino que también es pública, en principio, aquella información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por la Ley de Transparencia y otras previstas en leyes de quórum calificado, circunstancia en la cual poseerán el carácter de secretos o reservados. En la especie, se ha solicitado información que obra indubitadamente en poder del órgano requerido, por lo que, en principio, ésta tiene el carácter de pública.</p>
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5) Que, la Ley de Transparencia constituye un estatuto especial para acceder a la información propia de un procedimiento administrativo en curso, aplicable tanto a los terceros como a los interesados en el procedimiento, y el órgano requerido, a fin de dar respuesta al requerimiento, debe atender a la calidad particular de éste, sin perjuicio de lo cual el acceso a dicha información no es ilimitado, toda vez que resultan aplicable, tanto respecto de los terceros como de los interesados en dichos procedimientos, las causales de secreto o reserva establecidas en la Ley de Transparencia y en otras leyes de quórum calificado, tanto durante la tramitación del procedimiento como una vez que éste se encuentre afinado.</p>
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6) Que, además, el artículo 17, letra a), de la Ley N° 19.880 establece que las personas tienen derecho a “Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales…”. Precisamente en este caso el reclamante se opuso a la solicitud formulada a la DGA por AES Gener S.A. conforme al artículo 132 del Código de Aguas, lo que le transforma en un interesado en este procedimiento administrativo, aplicando el artículo 21 N° 3 de dicho cuerpo legal. En tal calidad debe tener acceso al expediente, o no podría ejercer adecuadamente sus derechos en él, sin que el órgano pueda, en principio, invocar como causal de secreto o reserva que lo solicitado afecta su debido funcionamiento por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución (art. 21 N° 1 de la Ley de Transparencia). Aceptar que se invoque esta suerte de privilegio deliberativo haría ilusorio el derecho establecido en la letra a) del artículo 17 de la Ley N° 19.880. Con todo, el derecho de acceso de esta norma no es universal e incondicionado. Este Consejo estima que, conforme señala el propio artículo 16 de la Ley N° 19.880 –según el cual «[e]l procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamento de las decisiones que se adopten en él. / En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los organismos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación»– resulta posible que puedan invocarse otras causales de secreto o reserva, tanto por el órgano como por terceros, por ejemplo, las de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, en consecuencia, los interesados en un procedimiento administrativo pueden ejercer el derecho del artículo 17, letra a), de la Ley Nº 19.880, en el marco y con los requisitos de la Ley de Transparencia, caso en que este Consejo podrá ampararlos, si procede, no pudiendo en tal caso invocarse la causal de secreto del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, a mayor abundamiento, también debe rechazarse la aplicación a este caso del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, dado que la DGA Metropolitana no lo ha invocado y, según ya ha señalado este Consejo, la invocación de la causal de secreto o reserva prevista en el citado artículo 21 N° 1 resulta privativa del órgano requerido de información, pues ha sido establecida en beneficio del ejercicio de sus potestades, no pudiendo un particular sustituir esa valoración o estar en mejor posición que el propio órgano para apreciarla. En efecto, estos supuestos, dada su naturaleza, sólo pueden ser ponderados por el servicio público de que se trate (en este sentido, aplica lo resuelto en la decisión del amparo Rol C518-09), desprendiéndose del tenor literal de dicha norma que sólo éstos poseen legitimación para invocarlos como causal de secreto. Así, resulta improcedente que AES Gener S.A. invoque el literal b) de dicho precepto, quedando únicamente pendiente el pronunciamiento de este Consejo sobre la supuesta afectación de derechos de carácter económico o comerciales de AES Gener S.A., lo que será analizado en los próximos considerandos</p>
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9) Que, en la especie, consta que la sociedad AES Gener S.A., en su calidad de tercero involucrado y una vez comunicada la solicitud de información conforme al procedimiento previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se opuso a la entrega de los antecedentes solicitados, invocando los argumentos indicados en el numeral 2°) de la parte expositiva de esta decisión, los que, a su vez, son reiterados en los descargos formulados en esta sede. En base a lo anterior, y habiéndose formulado la oposición, corresponde a este Consejo pronunciarse especialmente sobre el mérito de la misma, atendido, además, como se indicó, que la DGA no invocó causal de secreto o reserva alguna.</p>
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10) Que AES Gener S.A. se limitó a señalar ante la DGA que dar acceso al expediente VC-1302-6 atentaría en contra de sus legítimos intereses económicos y comerciales y, ante este Consejo, que la divulgación de relevantes antecedentes técnicos que ha acompañado al proceso de aprobación de su proyecto hidráulico puede generar importantes detrimentos económicos o comerciales a la empresa, sin indicar cuáles serían esos “relevantes antecedentes técnicos”, o qué intereses y/o derechos económicos y comerciales se podrían ver afectados, ni la forma en que ello podría producirse, omisión que, en principio, permitiría rechazar esta alegación del tercero involucrado. Sin embargo, conforme a lo previsto en la letra j) del artículo 33 de la Ley de Transparencia, corresponde a este Consejo velar también por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la Ley tengan carácter secreto o reservado, lo que obliga a analizar el contenido de la información solicitada a fin de determinar si su publicidad puede o no afectar alguno de los derechos que genéricamente invoca el tercero.</p>
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11) Que, conforme a la información publicada en el sitio electrónico del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (www.seia.cl), consultado el pasado 4 de marzo de 2011, la empresa AES Gener S.A., el 22 de mayo de 2008, presentó ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del “Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo” –que dio origen al expediente N° 105 de dicho órgano –, el cual fue calificado favorablemente a través de la Resolución Exenta N° 256/09, de 30 de marzo de 2009, la que, además, en el punto 2 de la parte resolutiva, certifica que dicho proyecto «en la medida que se ejecute en el marco de los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones establecidas en la presente Resolución, cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable, con los requisitos ambientales de los permisos mencionados en los artículos números…101… del Reglamento del SEIA y que respecto de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, se han establecido las medidas de mitigación, reparación y compensación apropiadas» .</p>
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12) Que la Resolución Exenta N° 256/09, en su considerando 10°), establece que, conforme a los antecedentes contenidos en el proceso de evaluación de impacto ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, para su ejecución requiere, entre otros, el permiso de carácter ambiental del artículo 101 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, D.S. N° 95 de 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. El considerando 10.7 de dicha Resolución desarrolla las exigencias que debe cumplir el Permiso Sectorial Ambiental de la norma reglamentaria citada, agregando que éste corresponde al permiso para la construcción de sifones, acueducto y cámara de carga, todas obras a que se refiere el artículo 294 del Código de Aguas, conforme al cual el Director General de Aguas debe aprobar la construcción, entre otras, de las obras de los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo y los sifones y canoas que crucen cauces naturales, autorización que, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 295 de dicho cuerpo legal, la DGA otorgará a las obras hidráulicas una vez aprobado el proyecto definitivo y siempre que haya comprobado que dichas obras no afectarán la seguridad de terceros ni producirán la contaminación de las aguas.</p>
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13) Que el inciso primero del artículo 31 bis de la Ley N° 19.300, sobre bases generales del medio ambiente, en concordancia con los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, dispone que «[t]oda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública», agregando que se entenderá por información ambiental toda aquella de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración y que verse, entre otras materias, sobre «el estado de los elementos del medio ambiente, como … el agua, el suelo, los paisajes, las áreas protegidas, la diversidad biológica y sus componentes…» y, en general, toda información que verse sobre medio ambiente. Con lo anterior, se estima que el expediente solicitado constituye “información de carácter ambiental” que se encuentra en poder de la Administración.</p>
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14) Que, de acuerdo a lo señalado por la empresa en la solicitud de aprobación del proyecto hidroeléctrico de las centrales hidroeléctricas Alfalfal II y Las Lajas del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, dicha empresa «se encuentra desarrollando un proyecto de generación hidroeléctrica denominado Alto Maipo, que aprovechará los recursos hidroeléctricos de los ríos Yeso y Colorado, de los esteros La Engorda, Colina, Las Placas y El Morado –tributarios del río Volcán– y del estero Aucayes, ubicados en la comuna de San José de Maipo, Provincia de Cordillera, Región Metropolitana, los que serán aprovechados en dos centrales de pasada y dispuestas en serie hidráulica, denominadas Alfalfal II y Las Lajas, proyectadas para potencias nominales de 264 MW y 267 MW respectivamente» , lo que «contempla la construcción de ciertas obras hidráulicas que requieren de la aprobación del Señor Director General de Aguas, conforme a lo dispuesto en el Código de Aguas, en particular, respecto a los artículos 151 y siguientes y 294 y siguientes del citado cuerpo legal».</p>
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15) Que, según la misma empresa, las obras de la Central Alfalfal II corresponden obras de captación, aducción El Volcán, aducción El Morado, desarenador El Volcán, túnel de aducción El Volcán, aducción El Yeso, pozo de toma, obra de conducción El Yeso, túnel de aducción Alfalfal II, cámara de carga, pique en presión, casa de máquinas y túnel de descarga, mientras que en el caso de la Central Las Lajas, las obras a ejecutar corresponden a obras de captación, obra de alimentación a cámara de carga, cámara de carga, ducto de aducción, túnel de aducción, chimenea de equilibrio, pique en presión, casa de máquinas, túnel de descarga, obra de descarga al río Maipo. Las especificaciones técnicas y características de dichas obras se establecen en una memoria explicativa y anexos (planos) que se acompañan a la solicitud indicada en el considerando precedente.</p>
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16) Que, según lo indicado en la descripción del proyecto contenida en la memoria explicativa del mismo, «[l]a mayor parte de las obras serán subterráneas, incluidas las cavernas de maquinas y las aducciones. Las principales obras e instalaciones en superficie corresponderán a las bocatomas, acopios de marina y a los caminos de acceso. También se contempla la construcción de una subestación eléctrica (la cual será encapsulada), instalaciones de faenas transitorios, y campamento, también transitorios».</p>
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17) Que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas, un extracto de la solicitud fue publicado, el 2 de enero de 2009, en el Diario Oficial y en El Mercurio, fecha a partir de la cual comenzó a contarse el plazo para que los terceros que pudieran verse afectados por las obras hidráulicas del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo presentaran su oposición a la solicitud. Al respecto, de los antecedentes remitidos por la DGA, consta que, entre otros, don Jack Stern Nahmias, en representación de Celeven S.A., se opuso a dicho proyecto.</p>
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18) Que, revisado el expediente VC-1302-6, ha sido posible constatar que éste se encuentra constituido por los siguientes documentos:</p>
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a) Solicitud de aprobación del proyecto de obras hidráulicas de las centrales hidroeléctricas Alfalfal II y Las Lajas del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.</p>
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b) Carpetas que contienen todos los antecedentes relativos a la descripción completa y detallada del proyecto y otros documentos relacionados con las obras materia de la solicitud –Descripción del Proyecto (ubicación, descripción general, descripción del flujo completo de agua, dispositivos de control y monitoreo, análisis de seguridad estructural e hidráulica), antecedentes específicos del proyecto (descripción de tallada de las obras, estudios de ingeniería, diseño hidráulico y estructural, plan de operación normal, descripción funcional: sistemas de control y monitoreo, inspecciones de seguridad, plan de puesta en servicio, plan y procedimiento de emergencia, plan de manejo de la información técnica, plan de abandono anticipado), planos, especificaciones técnicas (descripción de la obra con referencia a los planos, calidad y ensayo de material, especificaciones técnicas generales y particulares, especificaciones para la instalación de los dispositivos de control y monitoreo, programa de construcción–, incluyendo plano de disposición general, planos de obras superficiales Volcán–El Yeso, planos de obras superficiales y planos de obras subterráneas de las Centrales Alfalfal II y Las Lajas, planos de servidumbre de acueducto y de túneles de disposición general planta.</p>
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c) Estudio sedimentológico en el río Maipo, del Departamento de Ingeniería Civil de la Universidad de Chile, desarrollado para AES Gener S.A.</p>
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d) Copias de las publicaciones del extracto de la solicitud de aprobación del proyecto de obras hidráulicas efectuadas en el Diario Oficial y en El Mercurio de 2 de enero de 2009, así como certificado de la sociedad Producciones y Comunicaciones Mustang Ltda. que da cuenta que el 1° de enero de 2009 fue difundido, en tres oportunidades, un aviso radial, en Radio Carrera CB 96 AM, dando cuenta de la solicitud de aprobación del proyecto en comento, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas.</p>
<p>
e) Documentos que acreditan la personería del representante de AES Gener S.A.</p>
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f) Las oposiciones de la Junta de Vigilancia del Río Maipo –Primera Sección–, Aguas Andinas S.A., la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo, Asociación de Canalistas Unidos de Buin, Jack Stern Nahmias, en representación de Celeven S.A., el Instituto Río Colorado, Asociación de Canalistas del Canal de Pirque y Eléctrica Puntilla S.A., y, asimismo, observaciones al proyecto formuladas por don Winston Alburquenque Troncoso, en representación de doña Alicia Valdés Mira, la Asociación del Canal Ochagavía, Asociación del Canal Santa Cruz, Asociación del Canal Calera de Tango, Asociación del Canal San Vicente y Asociación del Canal Espejo, sin que hasta la fecha se hubiesen resuelto dichas oposiciones.</p>
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g) Los traslados a cada una de las oposiciones señaladas precedentemente evacuados por AES Gener S.A.</p>
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h) Documentos que acreditan el dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos a favor de AES Gener S.A.</p>
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i) Planos de perfiles longitudinales de las aducciones en superficie, planos cavernas de máquinas, planos portales de túneles, planos de los túneles de acuerdo a la calidad de la roca, informe de los ensayos de laboratorios de las muestras de los sondajes.</p>
<p>
j) Observaciones técnicas al proyecto de obras hidráulicas de las centrales hidroeléctricas Alfalfal II y Las Lajas, contenidas en los Informes técnicos DARH N° 16, de 18 de enero de 2010, y 429, de 23 de noviembre de 2010, y los respectivos ordinarios conductores.</p>
<p>
k) Respuestas a los informes técnicos señalados, conformados por memorias de cálculo, especificaciones técnicas generales y particulares de una serie de obras, informes y planos.</p>
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l) Informe consolidado y actualización de todos los antecedentes presentados por AES Gener S.A. con motivo del expediente en comento.</p>
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m) Comunicaciones sostenidas entre AES Gener S.A y la Comandancia de Infraestructura del Ejército, relativas modificaciones del trazado de Líneas de Alta y Media Tensión en el sector de Bellavista.</p>
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n) Copia de la Resolución de Calificación Ambiental Favorable del Proyecto.</p>
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o) Oficio de la Dirección Nacional de Fronteras y Limites del Estado emitiendo su pronunciamiento, entre otros, de los proyectos de obras hidroeléctricas Alfalfal II y Las Lajas del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.</p>
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19) Que, este Consejo, ha establecido los siguientes criterios orientadores, a fin de determinar si los documentos solicitados a los órganos de la Administración del Estado contienen información cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales del tercero involucrado, aplicables también a los secretos industriales:</p>
<p>
a) La información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.</p>
<p>
b) El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva.</p>
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c) La publicidad de la información pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.</p>
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d) La información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto.</p>
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20) Que, luego de revisar los documentos que constituyen el expediente VC1302-6, este Consejo estima que aquellos indicados en las letras a), d), e), f), g), h), m), n) y o) del considerando 18°) –relativas especialmente a la solicitud de aprobación del proyecto de obras hidráulicas de las centrales hidroeléctricas Alfalfal II y Las Lajas del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, antecedentes referidas a las oposiciones interpuestas en dicho procedimiento– no afectan ningún derecho económico o comercial de AES Gener S.A., toda vez que dicen relación con la información que ya fue difundida a través de avisos radiales del 1° de enero de 2009 y de publicaciones efectuadas en medios impresos el 2 de enero de 2009, motivo por el cual el órgano requerido deberá entregarlos al requirente¬.</p>
<p>
21) Que, de esta forma, debe determinarse si la información de las letras b), c), i), j), k) y l) del mismo considerando 18°) –que se refiere a los estudios de ingeniería y proyectos arquitectónicos tendientes a construir las centrales hidroeléctricas de Alfalfal II y Las Lajas– constituye o no información pública.</p>
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22) Que, según la información publicada en el sitio electrónico http://centralenergia.cl –actualizada al 4 de marzo de 2011 y consultado por este Consejo el pasado 7 de marzo–, actualmente otros 64 proyectos de centrales hidroeléctricas de paso se encuentran en etapa de construcción o de solicitud de las autorizaciones necesarias para efectuar su construcción, sin perjuicio de todas las que ya se han construido y se encuentran actualmente en funcionamiento en Chile, lo que permite sostener que este tipo de obras no son desconocidas para aquellas empresas dedicadas a la construcción de centrales hidroeléctricas de dicho tipo.</p>
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23) Que, asimismo, la información que contiene las características esenciales de las dos centrales hidroeléctricas en comento se encuentra disponible en el estudio de impacto ambiental del “Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo”, en la resolución ambiental favorable que lo aprobó y en los demás documentos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 81, letra c), de la Ley N° 19.300, se encuentran publicados en el sitio electrónico del Servicio de Evaluación Ambiental (www.seia.cl).</p>
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24) Que, conforme se desprende de los documentos remitidos a este Consejo por la DGA, las obras hidráulicas cuya aprobación ha solicitado AES Gener S.A. implican realizar intervenciones y construcciones en los cauces y riveras de los ríos Yeso y Colorado, de los esteros La Engorda, Colina, Las Placas, El Morado y Aucayes, ubicados en la comuna de San José de Maipo –que poseen el carácter de bienes nacionales de uso público–, desde los cuales se captará el agua necesaria para hacer funcionar las centrales Alfalfal II y Las Lajas, razón por la cual su conocimiento resulta necesario para realizar un adecuado control social de las intervenciones que se pretenden realizar en dichos bienes, así como del debido cumplimiento de la Resolución Exenta N° 256/09 de la COREMA de la Región Metropolitana, que calificó favorablemente el “Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo”.</p>
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25) Que, por otro lado, dichos documentos no contienen información relativa a las actividades comerciales que AES Gener S.A. desarrollará respecto de dichas centrales hidroeléctricas, así como tampoco resulta posible apreciar que la publicidad de la información pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, ni que el secreto o reserva de ella proporcione a dicha empresa una evidente mejora, avance o ventaja competitiva.</p>
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26) Que, si bien la Ley N° 17.336, de Propiedad intelectual, dispone en su artículo 3°, numeral 9°, que quedan especialmente protegidos por dicha ley «los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas», respecto de los planos de arquitectura que obran en el expediente VC-1302-6, su divulgación no es óbice para que a posteriori el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce dicho cuerpo normativo, ni el ejercicio de las acciones que consagra ésta en caso de utilización de la obra por un tercero.</p>
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27) Que, por lo expuesto en los últimos cinco considerandos, se puede concluir que la publicidad de la información indicada en el considerando 22°) no afecta los derechos comerciales o económicos de AES Gener S.A., ni revela secretos industriales, y, por lo tanto, debe acogerse, respecto de ella, el presente amparo.</p>
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28) Que, por último, y atendido lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley de Transparencia, la DGA deberá entregar al requirente copia de la información solicitada, previo pago de los costos de reproducción, o, en virtud del principio de facilitación consagrado en la letra f) del artículo 11 de dicho cuerpo legal, permitir la revisión del expediente requerido en las dependencias de dicho órgano, proporcionando todas las facilidades que permitan una adecuada revisión de la misma.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el presente amparo, deducido por don Jack Stern Nahmías en contra de la Dirección General de Aguas, por los fundamentos señalados en los considerandos precedentes.</p>
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II. Requerir al Sr. Director General de Aguas:</p>
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a) Que entregue a don Jack Stern Nahmías copia del expediente VC-1302-6, relativo al Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, de la empresa Aes Gener S.A., previo pago de los costos de reproducción o que le permita revisarlo en las dependencias de dicho órgano, todo ello en un plazo de 15 días hábiles contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
b) Que informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. que</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Jack Stern Nahmías, al Sr. Director General de Aguas y al representante legal de Aes Gener S.A.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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